98060459
TÜRK HUKUK TARİHİ
TAZİMATTAN SONRA TÜRK HUKUKUNDA GELİŞMELER
GİRİŞ
Osmanlı devletini çökmesine yol açan iç ve dış nedenler:
Devletin temeli olan toprak rejimini bozdu. Devletin tüm gelirlerine iltizam(mukataa) yönteminin uygulanması.hazinenin dış tehlikeler karşısında paraya sonsuz bir gereksinme duyması sonucu devletin en küçüğünden en büyüğüne değin bütün gelirleri peşin para ile mültezimlere satılmasıdır. Eğitim yetersizliği, devlette hukuk birliğinin olmaması, batı kapitalizminin geliştikçe Osmanlıyı Pazar olarak görmesi.
Avrupa hukukunun gelişmesi
Canlılık kazanan roma hukuku ulusal hukuklarla çarpışırken, düşünürlerin türlü kuramları da bu gelişmeyi etkilemiş, sonunda 18.yy. dan başlayarak bugünkü batı hukuku doğmuştur. Osmanlı da ise hukuk fıkıh’ın içinden ayrılıp bağımsız bir bilim konumuna gelmemiştir. Kamu hukuku ve özel hukuk ayrımını Tanzimat dönemine kadar bilememişlerdir.
Avrupa’da hukuk düşünüşü üzerinde çalışmalarda en belli başlı yeri almış ve bütün kuram ve okullardan daha uzun ömürlü olmuş olan okul doğal hukuk okuludur.
Doğal hukuk okulu
Doğal hukuk uygulanmakta olan pozitif hukukun üzerinde ve değişmez sayılmıştır. Doğal hukukun daha başlangıcında bir ikilik vardır. Bunlar mevcut hukuk ve buna üstün hukuktur. Doğal hukuka hep toplumun gelişmesine ayak uyduramadığı, gelişen hayat ve koşullara zamanında uyulmadığı yerlerde rastlanmaktadır.
En eski tarihi yunan da sofistlere dayanır. Protogoras her şeyin ölçüsü insan.
Lükrefon insanlar doğada eşit olduklarından miras yoluyla intikal eden her türlü hakkın saygın olmadığını bildirdi.
Alkiadmas kölelik kurumunu aforoz etti. Trasümahos hukukun kuvvetlerin bir aracı.
Kalikles hukukun zayıfların bir icadı olduğunu savundu.
Avrupa ortaçağına egemen olan dinin sonucunda bu çağda düşünürler doğal hukuk ile din yani Hıristiyanlık arasında bir ilişki kurdular. Hugo grotius doğal hukuku laikleştirmek için ilk adımı attı. Aydınlanma döneminin başlıca temeli olan akıl, doğal hukuktaki yerini aldı ve bu evrede türlü yönlerden doğal hukuku savunanlar oldu.
18. yy.da doğal hukuk kuramlarına dayanılarak modern hukuk devletinin demokrasinin temelleri atıldı. Halbuki başlangıçta mutlakıyetçi olan doğal hukukçular bu dönemde burjuvazi sınıfının aristokrasinin ayrıcalıklarını ortadan kaldırmak, eşit haklar elde etmek için kralların gücüne muhtaç olması sebebiyle bir değişim göstermişlerdir.
98060459
Rousseau göre kuramsal olarak insanlar bir araya gelmiş ve bir sözleşme yaparak toplu halde yaşamanın çarelerini aramışlar ve bunun için hak ve özgürlüklerinin kimisinden vazgeçmişlerdir. Bundan ötürü kanunlar genel iradeye uygun oldukları oranda saygındır.burjuvazi bu hakları aldıktan sonra pozitif hukuka dayanmayı tercih etmiştir.
Tarihçi hukuk okulu
Romantizm denilen ve akıldan çok duyguya yer veren akımın etkisiyle Napolyon’un bütün avrupayı egemenliği altına alıp ulusçuluğun uyanmasına sebep olması gibi etkenlerle özellikle almanyada doğmuştur. Yasaların meydana gelişinde ikilimin, çevrenin ve sosyal etkenlerin rolünü gösteren gustav hugo, montesquieu gibi düşünürler temellerini atmıştır.
Ulusu bir arada tutan ve göbekten göbeğe sürüp giden bir ruh olduğunu kabul ediyor ve buna ulusal ruh adını veriyorlar. Ulusun içinde yaşayan ve gelişen örf ve adet hukuku asıl hukuktur. Hukuk ulusun içinde kendiliğinden oluştuğundan hukuk nasıl olmalıdır diye bir soru sormaya gerek yoktur. Hukuk bilgini de böyle ulusal ruhun etkisiyle gelişmekte olan hukuku değerlendirmelidir.
Pozitivist hukuk okulu
Hukuk da insan toplumlarının bir ürünü olduğuna göre, hukukun da araştırılıp saptanmasında akla değil deney ve gözlem yer verilmek gerek. Bu okul bireye yer vermemekle devleti yeniden putlaştırmış ve hukuku yalnız toplumsal güçlerin nüfuz bölgeleri arasında sınırları gösteren kanunların toplumu olarak kabul etmiştir.
Avrupa’da başlıca kanunların doğuşu
İngiliz hukuku:
Daha çok yazılı olmayan ve bir içtihat hukuku halinde gelişmiş bulunan hukuk common law. Bu hukukun sertliklerini yumuşatmak ve yeniliklerini kabul etmek için başından chansellor denilen bir Katolik papazın bulunduğu mahkemelerin yaptığı hukuk ise equity law. Avrupa kıta hukuku:
Roma hukukunun ve örf adet hukuku kavramını getiren germen hukukunun çarpışması sonucunda bunların kaynaşmasıyla ortaya çıktı.
Fransız hukuku
Tanzimat sonrası hukukumuz en çok Fransız hukukundan etkilenmiştir. Fransız hukukunun bütün dünyada etki göstermesi Fransız ihtilalinden sonra yapılan çalışmalar ve 1804 tarihli code civil yani medeni kanunun yayımlanması ile olmuştur. Code civilde hukukun kaynakları içersinde artık örf ve adet hukuku yoktu ve bunun yerine mahkeme içtihatları yer almıştır.
Alman hukuku
Roma ile germen hukuku arasındaki en şiddetli savaşım burada olmuştur. Hukukçular hukuku olan roma hukuku ile ulusal bir halk hukuku olan germen hukuku arasındaki mücadele roma hukuku tarafından kazanılmıştır. Bunun nedenleri:
1) almanyada bütün ülkeyi kapsayan bir özel hukukun ve bu hukuku geliştirecek ve savunacak hukukçuların bulunmaması.
98060459
2) Almanyada böyle bir hukukun gelişmesini mümkün kılacak merkezi bir gücün bulunmaması.
3) Alman imparatorluğunun kutsal roma imparatorluğunun devamı olarak görülmesi.
Almanyada roma hukuku olarak kabul edilen hukuk corpus iuris civilis değil, bunun İtalyan hukukçuları ve özellikle kommmentatorlar denilen postglossatorlar tarafından işlenmiş olan biçimi idi.
Tanzimat’tan sonra Türk hukuku
Tanzimat döneminde teokratik devletin hukuk sitemi tamamiyle değiştirilmemiş, yenilikler muhafazakar ölçüde yapılmıştır. Hem şer'i mahkemeler muhafaza edilmiş hem de ülkede eşitliği sağlayacak kanunlar resepsiyon edilmiştir. Hukukta yenilik yapmak her resepsiyonda olduğu gibi tüm iç ve dış sorunlara ve baskılara son verecek bir araç olarak görülmüştür.
Bu yenilikleri getiren kanunların kabulüne gerekçe olarak
• Zamanın ihtiyaçlarını karşılamak.
• Zamana uyarak işleri görmeye muktedir olmak.
• Değişime uymayan kanunların siyasal ve sosyal durumun zaruretlerini karşılamaktan uzak olması.
Resepsiyon bir toplumun kanunlarının bir başka toplum tarafından kendi kanunları olmak üzere alınmasıdır. Objektiflik, ihtiyaçlara uygunluk ve pozitiflik gibi özellikleri nedeniyle başka hukuk sistemlerince kabul edilir. Bir ülkenin resepsiyonda bulunmasının nedeni değişme ve modernleşme isteği,dış baskıların etkisi ve bağımsızlık isteğidir. Resepsiyon toptan veya kısmi olabilir.
Tanzimat hareketinin kökleri
Nizam-ı cedit dönemi:
Disiplinli ve modernce bir ordu kurulmuş, batı dillerinden ders kitapları çevirileri, Avrupa başkentlerinde sürekli elçilikler, devletin içine düştüğü durumun sebeplerini kanunların uygulanmaması olarak saptanmıştır.ancak bu kanunları tekrar uygulamaya koymak yerine onları batı yöntemleriyle yenilemeye karar verilmiştir.
Nizam-ı cedit hareketinin sınırlı sayıda aydın yetişmesine neden olması ve ayrıca II.Mahmut için bir deney niteliğini göstermesi en önemli sonuçlarıdır. Hukuk alanında yenileşme II.Mahmut döneminde başlayacak ve hızlanacaktır. Ama kendinden önceki gelişmeler onun yolunu çizmesinde yardım etmiştir.
II.Mahmut dönemi:
Yeniçerilere son verdi, müsadere yöntemini kaldırdı. Kamu hizmetlisinin hukuksal durumların iyileştirilmesi yolu açıldı. Hükümet yöntemini kurdu.
• Dar-ı Şuray-ı askeri adlı kurul oluşturuldu. Askerlik işleriyle ilgili kural ve karar taslaklarını hazırlayacaktı.
98060459
• Meclis-i valay-ı ahkam-ı adliye ve dar-ı şuray- Babıali oluşturuldu. Devlet yönetimiyle ilgili belli başlı karaları alacaklar ve özellikle memurları yargılayacaklar ayrıca devletle kişiler arası uyuşmazlıkları çözecekler.
• Takvim-i vakayi adlı ilk resmi gazete.
Yavaş yavaş hukuk devleti kavramına yaklaşıldı. Müslümanlar ile zimmiler arasıda tek farkın yalnız ibadet biçimlerinde olduğunu söylemesi onun temel bir eşitlik düşüncesine gittiğini göstermektedir. Zimmıleri devlete bağlayabilmek için eşitlik üzerinde durdu. 1838 yılında ulema ve memurları için iki ceza kanunnamesi çıkarıldı. İlk kez belli bir sınıf vatandaş bir kanun metninde yazılı suçlardan başkasıyla itham edilemeyecek ve orada belirtilen cezalardan başkasına çarptırılamayacak. Bu kanuna göre artık memurlar kısas ve hadd cezaları dışında ölümle de cezalandırılmayacak. Kamu hizmetlerinin en büyük korkusu siyaseten katl artık kalktı.
Tanzimat dönemi
Hukuk tarihimiz bakımından önemi resepsiyon tanzimatla başlamıştır. Tanzimat fermanı ile gerçekleştirilecek en önemli ilkeler:
• Can, ırz, mal güvenliği
• Vergi toplama yöntemlerinin düzeltilmesi
• Askerliğin belli bir süre ile sınırlandırılması.
Böylece padişahlara tanınan mutlak bir hak olan örfi ceza verme yetkisi kalkmakta, cezaların kanuna ve şeriata uygun olarak mahkemelerce verilmesi kararlaştırılmakta. Hukuk kurallarının hazırlanması belli kurullara bırakılmakta, padişahın yalnız onama yetkisi saklı tutulmaktadır.
Islahat fermanı Tanzimat fermanını tamamlayıcı niteliktedir ancak zimmilere ve yabancılara yargılama bakımından tanınan ayrıcalıklar hukuk birliğini sarsıcı niteliktedir.
Medeni hukuk alanında şeri hukukun devam etmesine karar verilirken ticaret hukuku alanında yani kamu hukuku alanında batı hukukundan etkilenilmiştir. Mecelle ve arazi kanunlarında yabancı yaslar dikkate alınmadan ama batılı bir sistematik ile şeriatın bir parçası olarak hukuk düzenindeki yerini alırken bazı kanunların hazırlanılmasında özellikle Fransız mevzuatından yararlanılmıştır.
Anayasa hukuku
Tanzimat ve ıslahat fermanları vatandaşlara temel hak ve güvence veren anayasal nitelikli belgelerdir. Zimmilere tanınan asker olmama ayrıcalığı hukuksal olarak ortadan kalktı. İslam hukukunda dinden dönene ölüm cezası verilirdi ancak bu 1844 yılında kalktı. 1876 kanuni esasi hazırlanırken Belçika ve Prusya anayasalarından etkilenildi. Ancak Belçika anayasasında yer alan güçler ayrılığı ilkesi yerine Prusya anayasasındaki tüm güçlerin padişahın kişilinde toplanılmasına karar verildi. Egemenlik Osmanlı hanedanına aitti. Padişah kutsal ve sorumsuz. Yasama gücünü padişah elinde tutar ancak kanunların görüşülmesi için heyet-i ayan ve heyet-i mebusan’ın oluşturduğu meclis-i umumi oluşturulmuştur. Hükümet meclislere karşı
98060459
sorumsuzdur. Yürütme gücünün başı padişahtır. Sadrazam ve bakanları padişah seçer. Yargı gücü bağımsız olup şeriye ve nizamiye mahkemelerince kullanılır. Yalnız padişah devlete zararı dokunan kimseleri polis soruşturmasına dayanarak yurt dışına sürebilir ki bu kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine ters düşmektedir.
1876 anayasasının en önemli özelliği Fransız ihtilali ile batıda yayılan özgürlük, eşitlik gibi yeni kavramlardan ve anayasal hareketlerden kuşkusuz çok etkilenmiş olması ve medeni milletler seviyesine gelme özleminin vurgulanmış olmasıdır.
1908 yılında ikinci meşrutiyet ile anayasa köklü değişikliklere uğradı.
Birinci meşrutiyet döneminde yapılan özgürlük mücadelesi Türk toplumunda ilk kez çeşitli ama hepsi meşrutiyeti isteyen fikir akımlarının dogmasına yol açarken, ikinci meşrutiyetle ilk kez kadının eğitimi ve hakları ile laiklik kavramları basın yoluyla Türk toplumunda çok yetersiz olsa da tanıtılması Türk devrimi ve demokratik düzen için önemli hazırlık olmuştur.
Ceza hukuku
Osmanlı devletinde İslam hukukunun tanımadığı suçların padişahın örfi yetkisine dayanılarak cezalandırılmasına alışıldığından ilk düzenlemenin bir ceza kanunuyla olması tepki çekmezdi. Suçlar gruplara ayrıldı, sınırlandırılmakta, ölüm cezası sınırlandırılıp padişahın onayına sokuldu. Memurların işleyebilecekleri suçları ve bunların cezalarıyla yeni bazı suçları ve bunların cezalarını saymaktadır.
14 Temmuz 1851 yılında kanun- cedit yürürlüğe girdi. Tekerrür ve iştirak düzenlendi. İslam ceza hukukunun özel hukuka yaklaşan bir ilkesi kaldırılarak kamu davası anlayışı Türk hukukuna girmiştir.
Yönetim hukuku
Meclisi valayı ahkamı adliyye ile yönetim işlerinde danışma ve memurları yargılama, devletle kişi arasındaki anlaşmazlıları çözme görevi verildi. Meclisi ahkamı adliye daha sonra divan-ı ahkam-ı adliyye ve şurayı devlet olarak ikiye ayrıldı. Birincisi adliye mahkemelerinin en yükseği Yargıtay oldu ve böylece idare hukukundan ayrıldı.
Şurayı devlet ise bugünkü Danıştay gibi idarenin kolları, kişi ile idare arasındaki anlaşmazlıkları , memurları yargılamayı kanun ve nizamnameleri inceleme görevleri var. Osmanlı devletinde bağımsız olarak idari yargı işlerine bakmak üzere kurulan ilk yargı organıdır. Aynı zamanda yasama işlerine yardımı da üstlenmişti.
Toprak hukuku
1858 tarihli arazi kanunnamesi. İslam hukukunun toprak mülkiyeti konusunda kurallarına dayanarak eylemsel durumu tanımak ve toprakla ilgili hukuksal karışıklığa son vermekten başka bir yol güdülmemiştir. İslam hukuku ve örfi hukuk tekniğine uyularak yazılmış ve belli bir sisteme bağlanmıştır.
98060459
• Arazi-i memluke: bu topraklara mülkiyet yoluyla tasarruf edilir sahiplerinin yer üzerinde mülkiyet hakkı vardır.
• Arazi-i miriyye: mülkiyeti devlete tasarruf hakkı özel kişilere ait olan topraklardır.
• Arazi-i mevkufe: vakfedilmiş topraklardır.
• Arazi-i metruke: kamunun yararlanmasına bırakılan toprak çeşididir. İkiye ayrılır. Umumi tüm topluluğa yararı olan yerler, hususi yani köy ve kasaba halkına bırakılan yerler. Örneğin otlaklar.
• Arazi-i mevat: kimsenin mülkiyet ve tasarrufunda olmayan ve belli bir amaca da tahsis edilmeyen yerleşme merkezlerinden uzakça yerler.
!! medeni kanunumuzun yürürlüğe girmesiyle miri araziye ilişkin hükümler ilga edilmiş ve miri arazi fiilen mutasarrufların mülkü haline dönüşmüştür. Araziler zilyetleri adına iktisabı zamanaşımı yolluyla mülk olarak tescil edilmişlerdir.
Vatandaşlık hukuk
Tanzimat fermanı ile ilk kez Osmanlı vatandaşlarının aralarında din farkı gözetilmeden ceza hukuku alanında aynı hak ve güvencelere sahip olduğu pozitif hukuk kuralı olarak belirlenmiştir.
Zimmilerin kişi, aile, miras hukuku alanlarında kendi hukukları uygulanmıştır. Bu da hukuki eşitliğin imkansızlaşmasına sebep.
1869 yılında İslam hukukunun din kıstasına dayanan vatandaşlık kavramı yerine Fransız kanunundan etkilenen modern uyrukluk kavramına dayanan tabiiyet-i Osmaniye kanunnamesi çıkarıldı. Bir başka devletin tabiiyetine geçiş ancak babıalinin izniyle mümkün.
Özel hukuk
Tanzimat hareketi bu alanda ikicil sonuç vermiştir. Ali paşa medeni kanunu code civil in iktibas edilmesiyle oluşturulmasını savunmuştur. Ahmet Cevdet paşa ise İslam hukukuna dayanan bir medeni kanun olmasını savunuyor.
Mecellede borçlar hukuku ağırlık kazanmıştır. Ayrıca hiç yeri olmadığı halde yargılama hukuku yer almıştır. Vakıf, aile, kişi, miras hukukları mecellede düzenlenmedi. Eşya hukuku ile ilgili hükümler de çok az.
Kavaid-i külliye mecellede genel hükümler. Kendi başlarına uygulamaz kurallardı. İç yapısı bakımından yenilikçi değildir. Gelişmelere ayak uydurabilecek hükümler yoktur. Mevcut bazı hükümler ise uygulanamaz durumdadır.
1917 yılında hukuk-i aile kararnamesi çıkarıldı. Bütün imparatorlukta uygulanan aile hukuku tek metin içinde birleştirilmiştir. İslam’da evlenme ve boşanma hükümleri burada düzenlenmiştir.
98060459
Yargı örgütü
2.Mahmut yargı örgütüne tam olarak el atamadı. Yalnız kadıların durumunu düzeltmeye çalıştı. Şeriat mahkemelerini şeyhülislama bağlayarak onların devlet örgütü içinde edimsel rol oynamalarına sebep oldu.
Yayımlanan ceza kanununu uygulamak üzere ceza mahkemesi niteliğinde meclis-i tahkikat adlı kurul oluşturuldu. Kişi, aile ve miras konularında kadı mahkemeleri görevliyken, nizamiye mahkemelerinde kadıların son sözü söyleme olanağı kaldırıldı. Yargılama diğer üyelerin önünde yapıldı ve kararda onların da söz hakkı vardı.
Tanzimat dönemi değerlendirilmesi
Devletin tüm kurumlarının yozlaştığını ve hepsinin birden düzeltilmesi gereğini ilk kez bilinçli olarak anlayan 2.mahmuttur. Olumlu sonuçları:
• Hukuk devleti anlayışına girilmişti.
• Kamu hizmeti düşüncesi belirmiştir.
• Pozitif hukuk düzenlenmiş.
• Devlet görevleri ayrımına tutulmuş
• Taşra organlarına yetkilerin genişlemesi tevsi-i mezuniyet tanınmış.
• İslam hukukunun bir bölümü dağınıklıktan kurtarılmış
• Batı kanunları kabul edilmiş.
• Yargılama yöntemleri geliştirilmiştir.
• Yeni mahkemeler oluşturulmuştur.
• Kanunlaştırma hareketi tanınmış ve yerleşmiştir.
Resepsiyon hareketleri bekleneni veremedi, hukuk dünyasında birlik sağlanamadı ve ikilik hep sürdü.
Batıdan alınan kanunlar hukuksal, toplumsal ve düşünsel bir taban yaratarak halkı cumhuriyet devrimine hazırladı. Lozan görüşmeleri yeni devletin ancak bir hukuk reformu ile tam bağımsızlığını koruyabileceğini gösterdi. Adliye vekili Mahmut Esat bey hukukta reform değil devrim yapılması gerektiğini bildirdi. Eski hukuk ile çağdaş hukuk arasındaki çelişkilere radikal bir hukuk devrimi ile son verilebilirdi. Tanzimat sonrası genel ve devre uygun nitelikte bir hukuk sistemi yaratma çabalarının uğradığı başarısızlığın bu kadro için deney ve örnek oluşturduğu kuşkusuzdur.
Cumhuriyet dönemi resepsiyonunun Tanzimat döneminden farkı toptan resepsiyon yoluyla ve siyasal devrimlerle hukuk çokluğuna düşülmeyişidir. Resepsiyonla amaçlanan da sadece pozitif hukukta değil, bütün toplumda ileriye dönük ve gelişmeye açık bir değişiklik yaratmaktır.
