ASPEK SUBSTANSI DAN TEKNIK PEMBENTUKAN D

ASPEK SUBSTANSI

DAN

TEKNIK PEMBENTUKAN DOKUMEN HUKUM

(

LEGAL DRAFTING )

Ali Rido

Eastparc Hotel, Yogyakarta, 14-15 November 2017

Pengantar

• Karakteristik Bahasa

• Cara menyelesaikan masalah

• Kekuatan hukum suatu perjanjian dan kekuatan memaksa (Negativedan

affirmative covenant,

Representation dan

Penilaian Hukum

■ Legal audit: pemeriksaan data dan fakta oleh perusahaanlegal risk aspect safety.

■ Legal opinion: pendapat hukum dari hasil pemeriksaan hukum (legal audit) analisis permasalahan hukumnya..

■ Legal memorandum: Umumnya untuk tugas akademikisinya nasehat atau rekomendasi hukum dan pemecahan masalah hukumhukum yang belum mempunyai kekuatan

hukum tetap (inkracht).

■ MoU: dokumen legal yang menjelaskan persetujuan antara dua belah pihak.-->tidak seformal kontrak.

Aspek dan Langkah Yang Diperlukan

Legal Audit

 Anggaran dasar instansi (sesuai dengan UU No. 40 Tahun 2007 ttg PT).  Perjanjian yang telah dibuat dengan pihak ketiga.

 Dokumen perizinan instansi.

 Dokumen terkait permasalahan instansi.  Dokumen mengenai asuransi instansi.

 Dokumen terkait/tidaknya tuntutan kepada instansi.

Legal Opinion

 Identifikasi fakta hukum

1.Identifikasi fakta hukum dan bukan fakta hukum. 2.Fakta hukum menjadi dasar/obyek analisis kasus.  Identifikasi Masalah Hukum (legal issue)

1.Identifikasi seluruh permasalahan hokum

2.Permasalahan hukum diklasifikasi untuk memberikan fokus dan arah analisis hukum. 3.Masalah atau isu hukum dirumuskan secara tepat.

 Inventarisasi Aturan sebagai Dasar Hukum Analisis

1.Mengumpulkan aturan2 yang diterapkan untuk analisis dan pemecahan masalah hukum.

Lanjutan Legal Opinion

Legal Opinion

 Membuat analisis Hukum

1.Permasalahan dianalisis dengan menggunakan dan mengacu fakta hukum dan aturan yang telah diidentifikasi.

2.Analisa juga dilengkapi dengan pendapat dan putusan-putusan pengadilan untuk memahami makna dari setiap aturan.

3.Setiap kemungkinan jawaban harus dibahas dan dianalisis argumentasi yang paling kuat.  Pendapat Hukum

1.Uraikan pendapat hukum peluang dan tidaknya suatu kasus yang dianalisis.  Kesimpulan

1.Kesimpulan harus menjawab pertanyaan permasalahan hukum, bertentangan atau tidak, diperbolehkan atau tidak, berdasar hukum atau tidak.

2.Berikan kesimpulan tentang posisi klien.

3.Rumuskan sejumlah rekomendasi yang harus dilakukan klien

Teknik Membuat MoU dan MoA

Penentuan Judul

1.- Memuat instansi para

pihak, nomor, tahun, dan

nama MoU.

2.- Singkat dan

mencerminkan isi MoU

3.- Ditulis capital dan

posisi margin tengah

Pembukaan

- Pencantuman hari, tanggal, bulan, tahun, dan tempat penandatanganan saat dibuat. - Jabatan para pihak

- Konsiderans atau

pertimbangan (filososfis, sosiologis, yuridis).

Batang Tubuh

- Maksud atau Tujuan, - Ruang Lingkup Kegiatan, - Realisasi Kegiatan, - Jangka Waktu,

- Biaya Penyelenggaraan Kegiatan

Penutup

1. Aturan Peralihan: perubahan yang mungkin terjadi, yang hanya dapat dilakukan atas persetujuan kedua belah pihak.

2. Keabsahan MoU atau Nota Kesepakatan: ditandatangani para pihak di atas materai yang cukup. 3. Rumusan Itikad Baik: Rumusan: “Demikian MoU ini dibuat dengan itikad baik untuk dipatuhi dan

Karakteristik Bahasa



Redudent atau berlebihan. Contoh, “untuk dan atas nama dirinya sendiri….” Tujuannya adalah:

a. mempertegas makna; b. memberikan sebanyak mungkin perlindungan.



Gunakan kata yang “menggigit”. Contoh: “mutlak”, “tidak dapat diganggu gugat”, dan lainnya.



Acuan yang jelas. Setiap kata mengacu ke kata/kaliman lain, harus jelas kata tersebut

mengacu ke kata/kalimat yang mana.



Permudah operasionalisasi, contoh, tentang ganti rugi diformulasikan

” ……denda

keterlambatan sebesar Rp …………. per hari).

ISI PERJANJIAN

 Titel kontrak, diikuti nomor kontrak.  Para pihak yang membuat kontrak.  Kesepakatan para pihak.

 Objek kontrak.

 Hak dan kewajiban para pihak.  Pola-pola penyelesaian sengketa.  Domisili.

 Biaya hukum.

Asas dan Kekuatan Hukum Perjanjian

■ Asas-asas Perjanjian

1. Asas Konsensualitas: Perjanjian lahir setelah lahir sejak detik tercapainya

kesepakatan, selama para pihak dalam perjanjian tidak menentukan lain (Pasal 1320 KUH Perdata)

2. Asas Kebebasan Berkontrak: bebas untuk menentukan materi/isi dari perjanjian sepanjang tidak bertentangan dengan ketertiban umum, kesusilaan dan

kepatutan (Pasal 1338 KUH Perdata).

OTENTIK BAWAH TANGAN

Sempurna (tidak memerlukan bukti lainya), dan mengikat (baik bagi para pihak maupun pihak lain, termasuk hakim)

• Sempurna sepanjang diakui oleh Para Pihak

• Tetapi jika tidak diakui oleh salah satu pihak, kekuatan hukumnya menjadi turun karena membutuhkan bukti lainya (saksi)

• Dalam hal disangkal kebenaranya oleh salah satu pihak, kekuatan hukum pembuktianya turun menjadi petunjuk saja

Penyelesaian Masalah

Membawa ke pengadilan

Upya non-litigasi tidak

ketemu (sesuaikan

dengan isi perjanjain)

Litigasi

Arbitrasi: diselesaikan oleh pihak ketiga dan pihak netral atau arbiter yang secera khusus ditunjuk.

Mediasi, negosiasi, dan

konsiliasi

(mempertemukan untuk

mencapai kesepakatan)

Membuat Jawaban Gugatan

■

Tahap Persiapan

1. Penguasaan hukum keperdataan dan hokum lainnya.

2. Menyiapkan dan membaca kronologis kejadian perkara yang sebenarnya.

■

Tahap Pembuatan

1. Analisis: apakah gugatan penggugat telah memenuhi syarat formal suatu gugatan? 2. Perhatikan dan analisis:

a. Apakah persona standi (identitas para pihak) Surat Kuasa Penggugat sama dengan gugatannya?

b. Apakah memang benar penggugat dalam menentukan kompetensi pengadilan dengan para pihak yang digugat ?

c. Apakah diantara para pihak ada hubungan hukum sebelumnya dalam bentuk suatu perjanjian ?

d. Apakah ada konsistensi antara persona standi, posita (dalil gugatan) maupun

petitum (pokok tuntutan) gugatan penggugat ?

■

Tahap Membuat Jawaban

Hasil dari analisis tahap pembuatan, kemudian dituangkan dalam susuna surat jawaban sebagai berikut:

a. Dalam eksepsi. Isinya bantahan yang disesuaikan dengan tuntutan. Misalnya: 1. Gugatan diajukan kepada pengadilan yang tidak berwenang; 2. Gugatan salah orang, karena tidak ada hubungan hokum; 3. Penggugat tidak berkualitas sebagai penggugat (tidak mempunyai hubungan hukum); 4. Tergugat tidak lengkap; 5. Penggugat telah memberi penundaan pembayaran.

b. Dalam pokok perkara.

Merupakan bantahan terhadap dalil-dalil / Fundamentum petendi yang diajukan penggugat. Untuk mempermudah penyusunan, maka sistematika penulisan menyesuaikan dengan gugatan lawan.

c. Petitum

Dibuat yang menguntungkan tergugat. Contoh:

Petitum Primer: Primer : 1. Agar gugatan ditolak seluruhnya; 2Agar hakim menerima seluruh jawaban tergugat.

Tahap Persiapan

■ Mempersiapkan dan menyepakati waktu dan tempat yang dianggap baik.

■ Melakukan riset: a. Mempelajari keinginan, kelemahan dan keunggulan lawan negosiasi; b. Bekerjalah sendiri untuk mengetahui semua informasi dari lawan negosiasi; c. Mencari bukti yang cukup banyak tentang lawan negosiasi tersebut; d. Membuat riset yang efektif untuk mengetahui semua yang ada pada lawan negosiasi.

■ Menyusun target pencapaian negosiasi.

Tahap Pelaksanaan

■ Minimalisisr percakapan basa-basi.

■ Menjaga emosi sangat tepat untuk mencapai tujuan Bersama.

■ Bersikap kepala dingin dan tidak egois atau beriskap adil terhadap lawan negosiasi.

■ Jaga kata-kata. Bicara denga hati-hati dan tejaga dan bicara yang sekiranya perlu saja.

■ Lakukan permainan "kentang pana". Memegang kentang panas akan reflek dilempar. Jadi, beri kean kalau anda sedang tergesa-gesa dan siap dengan segera melempar materi bisnis Anda.

■ Biarkan lawan membuat penawaran terlebih dahulu.

■ Berikan Beberapa Pilihan Terbatas. Contoh, negosiasi Steve Job pada kasus negosiasi dengan Murdoch. Ia memberikan tiga opsi terbatas yaitu 1. Menerima termin Apple dengan segala manfaat yang ditawarkan atau, 2. Mendistribusikannya melalui #Amazon saja (dengan ancaman bahwa Amazon mungkin akan menyiasati Murdoch), 3. Atau menarik e-books dari kedua store (dan menghadapi pembajakan yang membabi buta).