공판중심주의란 ‘형사소송법이 정한 절차에 따라 증거를 공개된 법정에서 조사한 다음 이를 바탕으로 형성된 법관의 심증에 따라 공판 심리에 하여야 한다는 원칙’이다.60) 즉, 법관이 당사자(검사와 피고인)가 진술한 내용이나 제출한 증거 등을 가지고 법정에서 그 유무죄를 판단해야 한다는 원칙을 말한다. 이는 재판의 투명성을 확 보하기 위하여 시민이 감시 할 수 있도록 구두로 변론 하며, 당사자 가 직접 법정에 나오고, 법원도 시민이 감시하는 가운데 심증을 형 성하여 판결 하는 것을 내용으로 한다. 형사소송구조가 당사자주의 소송구조로 변화 되면서 공판중심주의의 중요성이 강조되고 있다.
58) 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결. 미란다 원칙에 위반하여 수집한 2 차 증거인 채혈은 증거능력이 없다고 판시한 사건
59) 대법원 2017.11.15. 선고, 2007도3061 판결
60) 법원행정처, 2008 새로운 형사재판의 이해, 13면, 2007.12.
공판중심주의는 구두변론주의와 직접심리주의를 전제로 한다.61) 구두변론주의는 서면심리주의와 반대 개념으로 당사자의 구두에 의 한 변론을 통해 심리와 판결을 한다는 개념이고, 직접심리주의는 법 정에서 법관이 직접 조사한 증거를 바탕으로 심리와 판결을 한다는 개념이다. 구두변론주의는 우리 형사소송법62)에 규정되어있고, 직접 심리주의는 공판절차갱신제도63)와 증거조사절차에서 서류와 물건을 당사자에게 제시하고 그 요지를 고지하는 제도64)를 통해 실현되고 있다.
공판중심주의의 제도의 주체적 실현은 후단에 증거개시제도 규정 의 신설과 전문법칙의 예외를 인정하는 규정이 개정을 통해 확인 할 수 있다.
가. 증거개시제도
증거개시제도는 소송당사자가 상대방이나 제3자로부터 소송과 관 련된 증거자료를 수집하기 위한 변론 전 절차를 통칭하는 개념으로, 민사소송이나 형사소송에 있어서 법원의 개입 없이 당사자 간에 서 로의 요청에 의해 소송과 관련된 정보를 공개하는 법제도이다.65)
피고인의 방어권 보장을 위하여 검사가 보관하는 증거서류 등을
61) 하일수, “공판중심주의의 올바른 이해와 정착을 위한 연구” 32면, 2016.12.
62) 형사소송법 제275조의3 63) 형사소송법 제301조
64) 형사소송법 제292조 제292조의2
65) 탁희성, 전자증거개시제도(E-discovey)에 관한 연구, 23면, 2011.12.
피고인 및 변호인에게 개시해야할 필요성으로 인해 2007년 개정형 사소송법에서 증거개시제도가 도입 되었다. 형사소송법 제226조의 3 은 “피고인 또는 변호인은 검사에게 공소 제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 열람 등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다”고 규정 하고 있다.
다만, 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람 등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있 다고 인정하는 때에는 열람 등사 서면의 교부를 거부하거나 그 범 위를 제한 할 수 있으며(동조2항) 검사는 열람 등사 또는 서면의 교 부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다(동조3항).
그리고 피고인 측의 열람 등사 신청권의 실질적 보장을 위해 검사 의 열람 등사 거부처분에 대하여 불복수단을 마련하였다. 피고인 또 는 변호인은 검사가 서류 열람 등사 또는 서면의 교부를 허용하도 록 할 것을 신청할 수 있고(제266조4 제1항), 법원은 이 신청이 있 는 때에는 열람 등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐 해의 유형 저오 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필 요성 및 해당서류 등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람 등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있도록 하되 열람 또는 등사의 시기 방법을 지정하거나 조건 의무를 부과할 수 있도록 하 였다.(동조2항) 그리고 검사가 서류의 열람 등사 또는 서면의 교부 에 관한 법원의 경정을 지체 없이 이행하지 아니는 때에는 해당 증 인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없는 것으로 하였다.
위 규정들은 공소제기 후의 변호인의 수사서류 열람 등사 청구권 을 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리 및 신속 공정한 재판 을 받을 권리와 직결되어있는 헌법상의 기본권으로 확인한 1997년 헌법재한소의 결정을 반영한 것으로 형사절차에 있어 당사자인 피 고인의 방어권 보장에 있어서 매우 중요한 기능을 하는 것으로 볼 수 있다.
형사소송법 제226조의 증거개시의 대상은 서류 또는 물건으로 명 시 되어있기 때문에, 디지털증거 또한 증거개시의 대상에 포함될 수 있다. 미국 소송법상 발전된 E-Discovery라는 개념을 통해 우리나 라에서도 적용 할 수 있다. 최근 헌법재판소는 증거 개시의 대상의 범위를 특정함에 피고인의 방어권 행사의 보장을 확대하는 방향으 로 나아가고 있다. 헌법재판소 2015헌마632 결정은 이에 연장선으로 보인다66)
나. 전문법칙
전문법칙은 전문증거는 원칙적으로 증거 능력이 인정 될 수 없다 는 원칙이다. 전문증거란 타인의 진술을 내용으로 하는 서류 또는 진술을 말하는데, “사실 인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자
66) 헌법재판소 2017.12.28. 선고 2015헌마632 (피청구인은 법원의 수사서류 열람･
등사 허용 결정 이후 해당 수사서류에 대한 열람은 허용하고 등사만을 거부하였는 데, 변호인이 수사서류를 열람은 하였지만 등사가 허용되지 않는다면, 변호인은 형사소송절차에서 청구인들에게 유리한 수사서류의 내용을 법원에 현출할 수 있는 방법이 없어 불리한 지위에 놓이게 되고, 그 결과 청구인들을 충분히 조력할 수 없음이 명백하므로, 피청구인이 수사서류에 대한 등사만을 거부하였다 하더라도 청구인들의 신속･공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리가 침해 되었다고 보아야 한다.)
자신이 직접 구두로 법원에 진술하지 않고 다른 형태로 간접 보고 하는 것”으로 정의된다.67)
형사소송법 제310조의2는 전문증거와 증거능력의 제한을 규정하며
“제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 공판준비 또는 공판기 일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공 판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술을 이를 증거로 사용할 수 없다.”고 명시하고 있다.
디지털증거와 관련하여, 법 제312조 제2항(검사작성의 피의자 신 문조서) 및 제4항 (검사 또는 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에 서 조서)의 진정 성립을 증명하는 방법으로 “영상녹화물이나 그 밖 의 객관적인 방법”이 규정되어있고, 법 제318조의 2 제2항에서 “피 고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상 녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 그 원진술자가 진술할 때 기억이 명백하 지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인 정되는 때에 한하여 원진술자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다”고 규정하고 있다.
다수설에 따르면 원진술자의 법정에서의 진술을 대신하는 전문증 거로 판단된다면 그 진술이 담긴 매체가 디지털 매체 일지라도 이 는 진술의 기록물이라는 점에서 진술을 기재한 서류와 실질적으로 다를 바가 없고, 그 기록된 전자정보는 전문 진술에 해당하므로, 전 문법칙이 적용된다고 보고 있다.
67) 이재상/조균석, 「형사소송법」제11판, 박영사, 2017.