가. 내용
형사소송법에 디지털증거의 관리연속성에 관한 명시적 규정은 없 으나 형사소송법 제106조 제3항(압수)을 통해 압수대상인 전자정보 의 의미를 확인 할 수 있고, 동법 제307조 제1항(증거재판주의)에서 사실인정의 근거로 관리연속성 확보의 전제 요소가 되는 동일성과 관련성을 생각 할 수 있고, 동법 제131조(주의사항)로부터 관리연속 성 확보를 위한 절차적 규정을 확인 할 수 있고, 동법 제308조의2 (위법수집증거의 배제)에서 관리연속성의 의미를 도출 할 수 있다.
또한 형사소송규칙 제134조의773)(컴퓨터용 디스크 등에 기억된 문자 정보 등에 대한 증거조사)에서 컴퓨터 디스크 등에 기억된 문자정보 를 증거로 하는 경우 컴퓨터 디스크 등에 입력한 사람과 입력한 일
73) 형사소송규칙 제134조의7(컴퓨터용디스크 등에 기억된 문자정보 등에 대한 증거 조사) ① 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(다음부터 이 조문 안 에서 이 모두를 "컴퓨터디스크 등"이라 한다)에 기억된 문자정보를 증거자료로 하 는 경우에는 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본을 낼 수 있다.
② 컴퓨터디스크 등에 기억된 문자정보를 증거로 하는 경우에 증거조사를 신청한 당사자는 법원이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 컴퓨터디스크 등에 입력한 사 람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 한다.
③ 컴퓨터디스크 등에 기억된 정보가 도면ㆍ사진 등에 관한 것인 때에는 제1항과 제2항의 규정을 준용한다. [본조신설 2007. 10. 29.]
시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야한다고 규정하여 디지털증 거의 관리연속성을 연관성을 찾을 수 있다.
(1) 형사소송법 제106조 제3항
압수대상을 전자정보저장매체인 무체물자체가 아니라 전자정보임 을 명시한 조항이다. 형사소송법 제106조 제3항에 의하면, “법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크 그밖에 이와 비슷한 정보저장매 체의 경우에는 기억된 정보를 정하여 출력하거나 범위를 정하여 복 제하여 제출 받아야한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 당성하기 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체를 압수 할 수 없다.”고 규정하고 있 다. 이 조항을 통해 관리연속성 적용 대상은 정보저장 매체가 아닌 전자정보임을 알 수 있다.
(2) 형사소송법 제131조
형사소송법 제131조에 의하면 “압수물에 대하여는 그 상실 또는 방지를 위하여 상당한 조치를 취하여야 한다.”고 하여 디지털증거의 관리연속성 확보를 위한 절차적 규정을 명시하고 있다고 판단된다.
다만, 이규정은 관리연속성의 근거 일 뿐 아니라 디지털증거의 증거 능력 인정요건인 무결성의 근거가 된다고 해석된다.
(3) 형사소송법 제307조 제1항
형사소송법 제 307조 제1항은 “사실의 인정은 증거에 의하여야 한 다.”는 증거 재판주의를 규정 하고 있다. 사실 인정의 근거가 되는 증거는 당해사건과의 관련성을 확인 할 수 있어야 하고, 동일성요건
을 충족해야 한다는 것이 당연하다.74) 다만 관리연속성은 증거능력 판단과 법관의 재량에 따라 허용 여부가 결정되는 증명력의 판단이 교차하는 영역이 으나,75)궁극적으로 디지털증거의 관리연속성이 입 증되기 위한 관련성과 동일성 등 형식적 요건을 묻는 증거능력 판 단 요소로서 의미가 있다.
(4) 형사소송법 제308조의2
형사소송법 제 308조 제2항은 “적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 규정하고 있으며, 2007년 개정소송법 이 반영된 판례76)에서 “헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법절차를 따르지 않은 것으로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.”고 하며,
“절차조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통해 수집한 증거 는 물론 이를 기초로 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼 을 수 없도록 하는 것.”이라고 판시 하였다.
이는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거의 증거능력은 인정 될 수 없고, 이로부터 파생된 2차 증거의 증거능력을 인정하지 않는 것은 압수과정에서의 적법절차를 반드시 준수 할 것은 요구하는 것 이다. 위법한 압수절차에 의해 획득된 증거의 증거능력은 보관연속
74) 형사소송법 제307조 제1항의 증거재판주의가 엄격한 증명의 법리를 입법화 한 것이라는 견해에 의하면 동 규정이 관련성의 원칙을 당연히 포함하고 있다고 보아 야 한다. 신동운, “신형사소송법”863면, 법문사, 2014.
75) 이성기, “증거물의 보관연속성원칙과 증거법적 함의”, 73면, 경찰학연구 제11권 제3호, 2011.
76) 대법원 2007. 11. 15, 2007도 3061
성 확보를 위한 요건들을 갖춘 증거라 할지라도 증거 능력이 매제 될 것이다. 그러므로 적법절차의 원리와 관련하여 위법수집증거 배 제법칙으로부터 디지털증거의 관리연속성을 간접적으로 도출 할 수 있다.
(5) 형사소송규칙 제134조의7
디지털증거의 관리연속성을 입증하는 전제요소로서의 무결성을 확 보하기 위해서 디지털증거가 누구에 의해 어떠한 경로로 관리 되었 는지가 중요하다. 형사소송규칙 제134조의 7 제1항에서 “컴퓨터디스 크 등에 기억된 문자정보가 증거로 사용되기 위해서 출력물의 형태 로 제출 될 것”을 요하며, 동조 제2항에서 “증거조사를 신청한 당사 자는 컴퓨터디스크 등에 입력한 사람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 한다.”고 명시하고 있다. 이는 디지털증거의 증거능력 인정 요건으로 무결성 및 관리연속성과 관련 있는 규정으 로 해석 할 수 있다. 컴퓨터디스크 등에 입·출력한 사람과 일시를 밝혀야만 관리연속성을 확보 할 수 있고,증거능력을 인정받을 수 있 다. 관리연속성이 인정되기 위해 디지털증거의 로그 기록을 명확화 하는 것이 필요하다.