1. 선하증권을 소지하고 있는 경우
선하증권은 유가증권적인 성질을 가지고 있기 때문에, 해상운송에서 선하증권이 발행된 경우에 운송인은 원칙적으로 수하인, 즉 정당한 선하증권 소지인에게 오직 선하증권과 상환으로써만 운송물을 인도할 의무가 있으며 그렇지 않으면 오인도로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다. 또한 배서의 연속으로 선하증권을 소지하게 된 자는 화물에 대한 실질적 권리가 없는 자라 하더라도 자격수여적 효력을 인정받아 적법한 권리자로 추정(상법 제130조, 상법 제861조)되기 때문에, 그러한 선하증권 소지인에게도 운송물을 인도하더라도 그로부터 선하증권 원본을 상환 받았다면 정 당한 인도를 한 것이 된다.
정리하면 운송인은 화물의 소유자라고 주장하나 선하증권을 제시할 수 없는 사람 에게 화물을 인도해서는 안 되며, 선하증권과 상환 없이 화물을 인도한 후, 선하증 권의 진정한 소지자가 화물 인도를 요구할 경우에 운송인(또는 운송인의 이행보조 자)은 화물멸실에 대해 선하증권 소지인에게 채무불이행책임 또는 불법행위책임을 져야 한다. 다만 운송인이 선하증권 소지인의 인도지시 내지 승낙에 의해 제3자에 게 운송물을 인도했다면, 그 제3자가 선하증권을 제시하지 않았다 하더라도 운송인 은 그와 같은 인도지시 내지 승낙을 한 선하증권 소지인에 대해서 운송물인도 불이 행이나 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지 않는다.49)
2. 선하증권을 소지하고 있지 않은 경우
1) 보증도50)
48) 최재수, 앞의 책, 2002, 229쪽.
49) 대법원 1997.6.24. 선고 95다40953 판결 ; 권기훈, 앞의 논문, 194~195쪽.
(1) 보증도의 의의
앞서 살펴본 바와 같이 선하증권이 발행된 경우 운송인은 선하증권과의 상환으로 운송물을 인도해야 하지만 선박이 목적항에 도착하였는데도 선하증권이 도착하지 않아 선박과 수입자가 화물을 인도·인수할 수 없는 경우는 불가피하게 다른 방법을 강구할 수밖에 없다. 이렇듯 선박에 선하증권을 적기에 제시할 수 없을 경우에 수 입자가 화물을 인도받기 위한 방법으로 화물선취보증서 (Letter of Guarantee = L/G)라고 하는 은행의 보증서를 활용하는 방법이 있다. 신용장 개설은행이 보증하 는 경우에는 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 수입자에게 인도하는 것이다.
화물선취보증서는 수입자가 은행으로부터 발급받아 운송인에게 제시하는 것으로, 운송인이 선하증권과 상환 없이 운송물을 인도한 결과 손해를 입게 된 선하증권의 정당한 소지인으로부터 손해배상청구를 당할 경우, 그에 대한 모든 책임을 수입자 가 부담한다는 약속에 대해 은행이 연대보증하는 서류이다. 이렇게 선하증권 대신 화물선취보증서와 상환하여 화물을 인도하는 관행을 보증도라고 한다. 일반적으로 보증도는 은행의 보증 하에 선하증권과의 상환 없이 운송물을 인도하는 상거래의 관행을 의미한다.
(2) 화물선취보증서의 양식
화물선취보증서의 양식이 통일되어 있지는 않기 때문에 은행마다 사용하는 문구 에 차이가 있으나 핵심적인 내용은 선하증권이 아닌 화물선취보증서로써 화물을 인 도한 결과 운송인에게 손해가 발생하는 경우에, 그에 대하여 은행이 연대 보증·책임 을 진다는 것이다. 은행은 화물선취보증서를 발행하는 것에 따른 위험을 막기 위하 여 수입자가 신용장 대금을 미리 결제하게 하거나 담보를 설정하기도 한다.
(3) 보증도의 장점
화물선취보증서로 화물을 인도할 경우 각 당사자에게 장점이 있다. 먼저 수입자 는 화물을 신속하게 인도받음으로써 상기(商機)를 지킬 수 있고 화물인수 지연으로 인한 여러 가지 부대비용의 상승을 막을 수 있다. 운송인 역시 신속한 화물 인도로 체선(滯船)을 줄일 수 있고, 화물선취보증서 발급은행도 발급수수료를 확보할 수 있다는 장점이 있다. 이렇게 각 당사자에게 장점이 있기 때문에 보증도는 관련 당 사자들의 합의 하에 관행적으로 사용되고 있다. 과거에는 총 수입화물의 약 70%가 화물선취보증서에 의해 인도되기도 하였다고 하는데51), 현재 액체화물의 인도보다 는 컨테이너 화물의 인도 시에 주로 이용되고 있는 것으로 파악되었다.52)
50) 권기훈, 앞의 논문, 197~198쪽.
51) 이상훈, “화물선취보증서제도의 개선을 위한 E-l/G의 활용에 관한 연구”,『산업경제연구』제 19권 제3호, 한국산업경제학회, 2006, 137쪽
(4) 보증도의 위법성
보증도라는 관행은 법적인 명문규정이 없는 관행에 근거한 제도이다. 판례는 이 미 보증도에 의한 운송물 인도로 정당한 선하증권 소지인의 소유권이 침해된 사건 에서 운송인의 손해배상책임을 인정하고 보증도의 상관습을 법적으로 불법행위라고 판시한 바 있다.53) 이 사건에서 대법원은 “특별한 사정이 없는 한 운송인 또는 운 송취급인은 선하증권 소지인이 아닌 자에게 운송물을 인도함으로써 선하증권 소지 인이 운송물에 대해 갖는 권리가 침해되는 결과가 생길 수 있음을 예상했을 것이 고, 만약 그러한 결과를 예견하지 못하였다면 그것은 주의의무를 현저히 결여한 중 대한 과실에 해당된다. 또 이른바 보증도라는 상관습은 운송인 또는 운송취급인이 정당한 선하증권 소지인에 대해 져야 할 책임을 면제하기 위한 것이 아니라 오히려 보증도로 인해 선하증권의 정당한 소지인이 손해를 입게 될 경우 운송인 또는 운송 취급인이 그 손해를 배상할 것을 전제로 하는 것이므로, 운송인이 화물선취보증장 에 기해 인도(보증도)함으로써 선하증권 소지인이 운송물에 대해 갖는 권리를 침해 한 행위가 위법성이 없는 정당한 행위라거나 그 운송인 또는 운송취급인의 주의의 무가 감경 또는 면제된다고는 할 수 없다.”고 판시하였다.54) 그러나 실무에서는 수 입자에게 신속히 화물을 인도하고 운송인의 선박 운행 지체를 막기 위해 화물선취 보증서가 사용되고 있어 주의가 필요하다.
2) 화물인도지시서(Delivery Order, 이하 D/O라고 한다)에 의한 인도
(1) D/O의 개념과 의의
D/O는 운송물인도와 관련한 비용과 위험을 줄이고 신속한 상품유통 및 자본의 손쉬운 회수 등 실무상 편의를 위해 마련55)되어 관습적으로 사용되어 온 것으로, 우리상법에는 D/O에 관한 규정이 없다.
개념에 관해서는 여러 견해가 있지만 대표적인 견해로는 “발행인(운송인 또는 선 하증권소지인)이 운송물을 보관하고 있는 자에 대하여 그 물건의 전부 또는 일부를 정당한 증권소지인에게 인도할 것을 위탁하는 증권”56), “운송인이 해상운송된 물건 을 보관하고 있는 보세창고에게 수하인 또는 그로부터 정당하게 권리를 양수 받은 자에 대하여 D/O를 제시받고 운송물을 인도할 것을 지시하는 서류”57), “운송인이 선장 혹은 창고업자에게 D/O 소지인에게 운송물을 인도할 것을 지시하는 내용의 비법정 운송증서”58), “D/O는 운송인이 자기의 이행보조자에게 운송물의 인도지시를
52) 장금상선 울산 대리점, 오드펠 탱커스 울산(선사)과 확인, 2018.08.17.
53) 대법원ﾠ1989.3.14.ﾠ선고 87다카1791판결.
54) 권기훈, 앞의 논문, 202~203쪽.
55) 정희철·정찬형,『상법연습』, 박영사, 1993, 895쪽(권기훈, 앞의 논문, 2000, 2쪽에서 재인용) 56) 권기훈, “화물인도지시서의 효력”,『법학논총』제9집, 경상대학교 법학연구소, 2000, 2쪽.
57) 이정원, “화물인도지시서에 관한 비교법적 고찰”, 『홍익법학』제14권 제4호, 2013, 406쪽.
하면서 선하증권상의 인도청구권만을 분리시켜 증권화한 것으로 D/O를 운송물인도 청구권을 표창하는 지시식유가증권” 으로 보는 견해59) 등이 있다.
이러한 견해들을 종합하여 D/O를 “① 운송인 등 운송물처분권한을 가진 자가, ② 운송물을 직접점유하고 있는 자에 대해 ③ D/O의 정당한 소지인에 대하여, ④ 운송 물인도를 위탁하거나 지시하는 문서를 의미”하는 것으로 정리하기도 한다.60)
(2) D/O의 유형
D/O의 유형을 크게 세 가지 기준으로 구분하여 살펴본다.
첫째, D/O 발행자와 운송물 인도지시의 수령자(수탁자)의 동일성 여부에 따른 구 분이다.61)
➀ 자기 앞 D/O
운송인 또는 그 대리인인 선장이 자기의 사용인이나 운송물을 보관하는 보세창고 (기존 판례이론에 따르면 운송인의 이행보조자)에게 물건인도를 지시하는 형식으로 발행하는 D/O를 말한다.
선하증권소지인(A)이 운송인(C)에게 운임을 지불하고 선하증권을 반납하면, C는 그 선하증권상의 운송물을 보관하고 있는 보세창고(B)를 수신자로 해서 그 운송물 을 인도할 것을 지시하는 D/O를 발행하여 A에게 교부하게 된다. A는 이 D/O를 B 에게 제시하여 운송물을 인도받게 된다. 이러한 자기앞 D/O는 선하증권의 내용에 따라 물건을 인도하겠다는 운송인의 약속을 내포하고 있다.
이러한 D/O는 운송인이 자기의 이행보조자에게 운송물을 인도할 것을 지시하면 서 선하증권상의 인도청구권만 분리하여 증권화한 것이라고 보는 견해가 있다. 따 라서 그 D/O의 소지인은 물건인도청구권을 갖게 되고 운송인은 인도의무를 부담하 게 된다는 것이다.62) 실무에서 주로 사용되는 형태로 뒤에서 볼 Ship’s D/O가 자기 앞 D/O이다.
➁ 타인 앞 D/O
선하증권소지인(또는 선하증권이 입수되지 않은 경우는 선하증권을 소지할 자)이 운송인(제3자)에 대하여 물건인도를 지시하는 형식으로 발행하는 D/O이다. 이 경우
58) 양석완, 앞의 논문, 449쪽.
59) 권기훈, 앞의 논문, 2000, 6쪽.
60) 이정원, 앞의 논문, 406쪽.
61) 이정원, 앞의 논문, 407쪽.
62) 권기훈, 앞의 논문, 1992, 142~143쪽.