한계를 물건의 점유와의 상관관계와 반환청구권과의 관계에서 찾고 있는 점 등에서 볼 때 기본적으로는 타당성을 갖는다고 보여 진다.
부동산이라고 하더라도 유치권의 득실변경은 등기를 필요로 하지 않으며, 유 가증권의 경우에도 배서를 요하지 않는다.78) 유치권의 목적물은 양도성을 가 지는 재산권이어야 하고, 유치권자는 목적물에 관해 경매 및 간이변제충당의 기능을 가지고 있기 때문이다.79)
다. 점 유
(1) 의 의
점유란 물건이 일반적으로 점유자의 사실적 지배에 속한다는 것이 보이는 객관적 관계에 있는 상황을 말한다. 사실적인 지배는 반드시 물건을 물리 적․현실적으로 지배하는 상황을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람의 공간 적․시간적 관계와 본권관계, 타인의 지배를 배제할 가능성 등을 전반적으로 고려하여 사회통념에 따라 합목적으로 판단하여야 한다.80)
유치권은 유치권자가 목적물의 점유를 잃으면 당연히 소멸한다. 따라서 유 치권자로부터 목적물의 점유를 상계한 자가 있는 경우에 유치권자는 이미 그 점유를 상실하면서 유치권도 소멸하였기 때문에 승계인은 전 점유자를 대위 하여 유치권을 주장할 수 없다.81) 그러나 유치권자가 일시점유를 상실하였다 가 이후에 다시 같은 조건으로 점유하게 된 경우에는 유치권을 취득한다.82) 여기의 점유는 직접점유 뿐만 아니라 간접점유도 포함한다.83)
78) 김준호, 앞의 책, 343면.
79) 이용호, 앞의 논문, 57면.
80) 공장 신축공사 공사잔대금 채권에 기한 공장건물의 유치권자가 공장건물의 소유회사 가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치, 점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원 으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비 및 수호를 하도록 하는 한편 공 장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물 론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고, 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여명을 보내 그 공장 주변을 경비 수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공 장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다(대법원 1996. 8. 23 선고 95다8713 판결).
81) 대법원 1972. 5. 30 선고 72다548 판결에서 다만 채권과 유치권을 양도하면서 점유를 승계한 경우에는 승계받은 자가 직접 유치권을 행사할 수 있다고 하였다.
82) 대법원 1955. 12. 15 선고 4288민상283 판결.
83) 이학수, “유치권이 요구하는 점유의 정도”, 「판례연구」, 부산판례연구회, 1998, 35면.
(2) 채권과 점유의 견련관계
채권과 목적물의 견련관계 외에 채권은 목적물의 점유 중 또는 점유와 동 시에 생긴 것이어야 하는가, 즉 채권과 목적물의 점유와도 견련관계가 있어 야 하는가에 관하여는 견해가 대립되고 있다. 판례는 유치권의 성립에는 채 권자의 채권과 유치권의 목적인 물건과 사이에 관련이 있으면 충분하며, 물 건의 점유 이전에 채권이 발생한 후 그 물건에 대하여 점유를 취득한 경우에 도 그 채권자는 유치권으로써 보호되어야 한다고 한다.84)
(3) 불법점유
채무자의 점유가 불법행위에 의하여 시작된 것이어서는 안 된다. 왜냐하면 불법행위에 의한 점유를 취득한 자까지 유치권을 인정하여 채권을 보호한다 면 공평의 원칙에 반하기 때문이다. 점유자의 점유의 취득자체가 불법행위가 되는 경우가 전형적인 불법점유의 한 형태인데, 점유개시 때부터 불법인 경 우뿐만 아니라 처음에는 점유권원이 있었지만 후에 그 권원이 소멸한 경우에 도 불법행위에 포함된다. 따라서 임대차계약의 종료 및 해지한 이후에 그 부 동산을 인도하지 않고 계속 점유한 자는 그 기간 동안 비록 필요비와 유익비 를 지출하였더라도 유치권은 성립하지 않는다.
점유가 불법행위에 의한 것인가에 대하여 목적물반환청구를 인정하는 자에 게 주장책임과 입증책임이 있다. 점유자는 선의․평온․공연하게 점유한 것 으로 추정되고 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정될 뿐이다.
84) 대법원 1965. 3. 30 선고 64다1977 판결.