第2章 외국판례에 나타난 퍼블리시티권의 태동과 발전
4. 퍼블리시티권에 관한 이론의 전개
퍼블리시티권을 인정하고 그 내용적인 확대를 가져오는 데는 판례뿐만 아니라 학자 들의 노력이 수반되었다.학자들의 퍼블리시티권에 관한 본질을 밝히려는 주목할 만한 노력에 대하여 이론들은 대표적으로 다음과 같은 이론들을 들 수 있다.
가.Publ i ci t y권의 본질에 관한 이론의 전개
(1)Nimmer교수의 공개가치이론
1953년 Haelan판결이 있을 직후,MelvilleB.Nimmer교수는 1954년 “TheRightof Publicity"라는 그의 논문에서 초상ᆞ성명 등과 같은 사람의 동일성에 수반되는 상업적 이익을 ‘공표가치(ThePublicity value)’라고 표현하면서 전통적인 프라이버시권만으로 는 이 공표가치가 적절히 보호받을 수 없음을 지적하고,공표가치는 양도불가능성을 특질로 하는 프라이버시권이 아닌 퍼블리시티권의 보호대상이 된다고 보았다.30)다시 말하면,프라이버시권은 ‘초상의 무단광고 이용에 따른 당혹스럽고 모욕적인 감정’을 보호하기 위한 법리인데 비해 퍼블리시티권은 ‘초상의 상업적 가치’를 보호하기 위한 법리라는 것이다.또한 Nimmer교수는 이러한 퍼블리시티권은 공표가치상의 차이는 있을지언정 유명인들뿐만 아니라 일반인 모두에게 인정되는 권리라고 보았다.이러한 Nimmer교수의 이론은 Haelan판결에서 탄생된 퍼블리시티권의 법리를 단단히 하는 토대가 되었다.
Nimmer교수는 자신의 논문가운데 퍼블리시티권을 ‘퍼블리시티가치를 창출한 자가 그 가치를 배제하여 그것으로부터 이익을 얻을 권리’라고 정의한 바 있다.그는 ‘동물
29) McCarthy, op. cit., §6.21-6.24.
30) 정상기, “Publicity권에 관한 소고”, 『계간저작권』, 제26호, 저작심의위원회, 1994, 16-17면에서 재인용.
에서부터 무생물 혹은 기업 그 외의 단체에 이르기까지의 모든 것은 생성되면서 퍼블 리시티가치를 가지며,그들 무생물의 소유자인 인간이 그 소유물에 있어 퍼블리시티권 을 가진다’고 하여,사람 이외의 물건에 대해서도 노력에 의해 그것을 인기 있는 것으 로 만든 경우 그 물건의 소유자에게 퍼블리시티권이 인정된다는 것이다.또 Nimmer 교수는 ’공공의 이익에 반하지 않는 한 모든 사람은 그의 노동의 성과에 대하여 권리 를 가진다는 영미법학의 제1원칙‘에서 퍼블리시티권의 근거를 두고 있다.
(2)자연법적 보수와 인센티브 이론
Mostert는 1986년 발표한 논문 중에서 ‘사람의 자기동일성에 있어서 퍼블리시티가치 에 대한 인식은 자연법이론의 근저에 있는 보수이론과 인센티브이론에 의해 정당화된 다고 한다.자연법이론은 사람이 독자적인 노력과 노력에 의해 창조된 것은 그 사람의 재산으로서 그 사람에게 귀속한다는 기초이론에 근거하는 것이라고 한다.상표,캐릭 터,사람의 초상에 부여된 고객흡입력,인기가치,퍼블리시티가치의 창조자는 통상 그 결과에 달하기 위한 노력,시간,상당한 비용을 지불했을 것이기 때문에 그는 그들의 이용에 대하여 배타적인 독점권을 가지며,이익을 받을 권한을 부여받아야 할 것이다.’ 뿐만 아니라 ‘상표나 캐릭터에 부여된 고객흡입력이나 인기가치를 독립한 법적 이익으 로서 보호할 필요가 있으며,이들에 관한 노력을 가하여 새로운 권리를 창조하는 것이 아니라,기존의 퍼블리시티권을 확대하여 동일의 지적재산적 이익인 이것들을 보호해 야만 한다.재산적 이익이므로 퍼블리시티권은 창조자로부터 독립하여 존재하고 창조 자의 인격과도 분리되어 존재한다.이와 같이 상표나 캐릭터에 부여된 고객흡입력이나 인기가치는 동일의 독립한 재산적 이익에 상당하는 것이기 때문에 사람의 초상에 대한 퍼블리시티가치가 보호되는 것과 같이 이들 재산적 이익을 보호하기 위하여 퍼블리시 티권을 확대할 수 없는 이유는 존재하지 않는다고 본다.’고 주장하고 있다.31)
나.프라이버시권에 대한 침해유형 이론
캘리포니아대학의 법대 학장이었던 William L.Prosser교수는 1960년에 발표한 그 의 논문 ‘Privacy'에서 프라이버시권에 대한 침해유형을 4가지로 정형화하였는데,32) 31) Mostert, "The Parasitic Use of the Commercial Magnetism of a Trade Mark on
non-Competing Goods", 11 Eur, InterII(1986). Prop. Rev. 342.
32) William L Prosser, "Privacy", California Law Review(1960), Vol. 48, p.383, 389.
i)사적 영역의 비합리적은 침해(intrusion):전화통화 감청 등과 같이 신체적ᆞ장 소적 사적 영역에 대한 비합리적 침입(unreasonableintrusionintoprivateaffairs)
ii)사생활의 공개(publicdisclosurecases):사적인 사항의 공개(publicdisclosure ofembarrasingfacts)
iii)공중에게 잘못된 인식을 심어주는 행위(falselightcases):공중을 오인케 하는 행위(presentationofpeopleinfalselight)
iv)성명ᆞ초상 등에 대한 침해(appropriation cases):성명,초상의 영리적 사용 (appropriationofnameorlikenessforcommercialbenefit)
등이 그것이다.
퍼블리시티권은 프라이버시의 4가지 유형 중에 성명ᆞ초상 등에 대한 침해 (appropriation cases)유형으로부터 파생되는 것이다.즉,Prosser의 견해는 프라이버시 권은 퍼블리시티권을 내포하고 있는 권리로 보고 있다.
이러한 태도에 대하여 사람의 성명이나 초상에 관한 상업적 침해행위를 프라이버시 의 한 유형으로 이론구성함으로써 퍼블리시티권의 독자적인 발전에 걸림돌이 되어버렸 다는 견해가 있다.33)즉 Prosser교수가 성명이나 초상 등의 자기 동일성이 갖는 인격 적 가치와 상업적 가치를 구별하지 않고 유형화함으로써 프라이버시권과 퍼블리시티권 에 관한 혼란을 가져왔다는 것이다.34)
아무튼 당시의 Prosser의 이러한 견해는 프라이버시권이라는 법리의 일관된 법체계 를 형성하는데 공헌하였고,마침내 1977년 제2차 Restatement(Restatement(2nd) of Tons§§652A,6521)에 그대로 채택되기에 이르렀으며,대부분의 주에서 성명ᆞ초상 등 의 이용을 프라이버시권의 침해로 보는 입법으로 형성되었다.35)
그러나 오늘날은 Prosser의 네 번째 유형인 개인의 Identity를 영리적 목적으로 이용 하는 침해는 퍼블리시티권이라는 성명ᆞ초상 등이 가지는 재산적 가치를 이용할 독립 적인 권리로 분화되었다는 점을 주목할 필요가 있다.
다.상표의 ‘ Per sona' 에 퍼블리시티권의 개념을 포함하려는 이론
Winner는 1981년 발표한 논문에서 특정인임을 나타낼 수 있는 징표로서 그 징표에
33) 배금자, “미국에서의 퍼블리시티권”, 『계간저작권』, 제67권, 2004. 가을, 3면.
34) 위 논문.
35) 한위수, 앞의 논문, 32면.
내재된 상업적 가치의 총체를 의미하는 ‘Persona'로서 상표의 보호에 퍼블리시티권의 개념을 이용할 것을 주장하였다.’Persona‘란 특정인임을 인식할 수 있는 개인의 자기 동일성을 의미하기 위해서 뿐만 아니라 개인의 자기동일성에 내재되어 있는 재산적 가 치의 총체를 의미한다고 보고 있다.36)
상표의 Persona라는 것은 그 상표의 출처표시기능과는 다른 혼동의 염려나 희석화 (dilution)이론의 기준 등의 전통적 제한을 넘어 그 상표자체의 자기동일성을 가리키는 것이라고 하고 있다.37)