中国行政审判制度产生的历史解读
刘 志 峰 (中國 中央民族大学)
Ⅰ. 序 言
Ⅱ. 文化先行: 行政审判产生的思想 背景
Ⅲ. 清末新政: 行政審判產生的政治 可能性
Ⅳ. 行政裁判院官制草案: 行政審 判的制度雛形
Ⅴ. 結 語: 中國行政審判制度是政 治改革的產物
Ⅰ. 序 言
行政審判與政治革命、行政審判與法治及憲政的天然關系決定了行政審 判的政治屬性, 正如著名公法學者馬丁·洛克林所言, “公法所調整的關系具 有根本的政治性.”1) 行政審判制度正是在晚清實施政治改革時被移植到中 國的, 但行政審判在晚清只是曇花一現, 隨清末政治改革的失敗、大清王朝 的滅亡, 設立行政裁判院的計劃也付之東流. 行政審判制度在晚清孕育的過 程及其“胎死腹中”的結局, 一定意義上也是中西政治文化首次交鋒的寫照.
這一過程更加證實了行政審判制度的移植並非單純的法律制度的移植, 也 是西方政治文化的移植, 因此, 中西政治文化能否融合以及融合的程度決定 著行政審判在中國能否生長以及生長的方向.
Ⅱ. 文化先行: 行政審判產生的思想背景
1) (英)馬丁·洛克林, 公法與政治理論 (鄭戈, 北京: 商務印書館, 2003), p.8.
行政審判是西方法治化的產物, 憲政、法治以及分權思想是其產生和存 在的前提. 君權神授、天人合一、家國一體以及宗法制的儒家傳統沒有爲 行政審判提供任何養料, 而1840年的鴉片戰爭卻爲行政審判在中國的生長 提供了契機. 正如王人博教授所言, “這場戰爭給中國人帶來的不只是一般 意義上的‘失敗’的創痛, 而是文化上的損傷. 這表明, 因應這個巨大‘變故’的 傳統方略已經失靈, 必須在已受損的文化傳統之外尋找新的對策. 事實上, 也恰在這個受損的傳統的夾縫中有了中國憲政思想的萌生.”2) 西方文化的 種子因著鴉片戰爭而撒向中國, 中國的文化特別是政治文化也因此發生了
“亙古未有”之變化.
1. 主權觀念
在鴉片戰爭以前, 中國人並沒有近代國家的概念, “中國”是中央之國之 義, 中國人眼中的國家實際上是“家”的放大, 家與國一體, 以家族和地域爲 基礎形成的是“天下”的觀念. 中國實際上就成爲“以天下而兼國家, 隱沒國 家於社會文化中的單位.”3) 因而, 清朝以“天朝大國”自居, 特別強調“華夷 之辨”和以中國爲中心的世界觀. 馬士在其權威著作中華帝國的對外關系 寫道: “中國人自開天辟地以來就把野蠻民族稱爲夷, 現在英國人也就不期 而然地在中國獲得了‘英夷’的地位. 故而, 理解西方在中國影響的第一步是 理解蠻族在中國社會所扮演的角色.” 據此, 費正清認爲, “根本缺點是思想 和體制方面的, 也就是對外國的現實一貫無知, 並且存心不去考慮這一現 實. 最張明昭著的證明就是他們愚不可及的主張, 清帝國的政體應高於所有 外國的君主. 北京拒絕以平等態度交往, 直到不得已時才在不平等條款的基 礎上被巧取豪奪.”4) 1793年, 英國公使馬戛爾尼請求兩國互爲通商, 清帝就
2) 王人博, 中國近代的憲政思潮 (北京: 法律出版社, 2003), p.31.
3) 梁漱溟, 中國文化要義 (上海: 學林出版社, 1994), p.124.
4) (美)費正清, 劉廣京, 劍橋中國晚清史(上卷) (北京: 中國社會科學出版社, 1985), p.260.
是以“華夷之辨”的觀念拒絕的, 認爲“天朝物產豐盈, 無所不有, 原不借外夷 貨物以通有無.”5) 直到鴉片戰爭前夕, 朝野上下、官場士林, 都還是如魏源 所說, “徒知侈張中華, 未睹寰瀛之大.”6) 鴉片戰爭的結局, 使中國人認識 到, 夷人也有國人所不及之長技. 先是被譽爲“開眼看世界第一人”的禁煙大 臣林則徐, 爲總結“制夷”之策、研究“夷情”, 派人譯外文書報, 並親自主持 譯編四洲志, 隨之, 魏源的海國圖志、徐繼佘的瀛海志略、梁廷枏的
海國四說和夷氛闕記等著作相繼問世, 作品中除了介紹各國史地文 化、宗教、人口、軍事外, 還比較詳細的介紹了西方各國的政治制度. 這些 著作的問世, 不僅開闊了中國人的眼界, 更重要的是改變了中國人的天朝觀 念. 魏源在其海國圖志提出“師夷長技以制夷”的思想, 對中國而言是一個 巨大的轉折, 傳統的觀念是只能“用夏變夷”, 絕不能“用夷變夏”. 而這一次 卻要“以夷爲師”, 要向西方學習！ “師夷長技”之思想打破了中國天朝觀念.
2. 法治思想
中國傳統政治的基本觀念形態是儒家思想, 儒家思想爲古代中國政治統 治的合法性提供了極爲重要的思想基礎. 儒家提倡道德政治, 強調靠統治者 個人的道德教化治理國家. 所謂“政者, 正也, 子帥以正, 孰敢不正？”7) 儒 家的政治理想是建立在個人人格的要求之上, 聖人政治是儒家的政治理想.
傳統中國也有“法律”, 但古代中國的法律不過是“道德之械”、“帝王之具”罷 了. 近代著名思想家嚴複就曾深刻的意識到了這一點, 他說, 孟氏所謂法, 是治理國家的基本制度, 一旦確立, 無論統治者與被統治者都要受其約束;
法家雖然也是勸君主運用法律, 但他們說的法, 不過是刑罰而已. 這種法只 是爲了束縛和驅迫被統治者, 君主本人則超乎法律之上, 不但不受法律約
5) 東華續錄 乾隆朝, 118卷 (轉引自: 許紀霖等, 中國現代化史 第一卷, 上海:
學林出版社, 2006), p.70.
6) 武事餘計·掌故考證 (聖武計 附錄卷12, 中華書局, 1984), p.499 (轉引自: 丁 志偉、陳崧, 中西體用之間, 北京: 中國社會科學出版社, 1995, p.19).
7) 論語.
束, 還可以按照一己好惡去運用和改變法律. 這種法不過是促成了專制而 已.8)
鴉片戰爭以後, 愈來愈多的人開始懷疑德治觀念. 尤其是第二次鴉片戰爭 的失敗, 一些洋務派開始揭露道德政治的危害, 不僅不治國, 反而會誤國.
郭嵩燾對德治與法治進行系統比較後提出, 西方國家由於法律制約, 君主不 能胡作非爲, 國家政治也不會因爲君主的改變而發生混亂; 而中國的道德政 治卻使國家安危、興衰系於帝王一人, 一旦昏君當政, 政治就會混亂, 國家 也不能穩定發展. 他說, “聖人之治民以德, 德有盛衰, 天下隨之以治亂.”9) 鴉片戰爭的失敗讓國人認識到德治的不足和法治的優越性.
3. 民主思想
民主是西方重要的政治思想和政治制度. 晚清末年西方列強步步緊逼, 清 王朝節節敗退與步步妥協, 中國的有識之士開始思考國家強弱與政治制度 的關系. 魏源撰寫海國圖志, 表達了對西方政體的憧憬與向往. 他詳細介 紹英國的議會制, 認爲議會制的好處在於能集思廣益, 對國王有監督權, 可 以保證英國政治的健康發展. 他還稱贊美國的民主共和制, 認爲美國的總統 既周道又公正. 梁啟超在戊戌變法失敗後, 重新思考中國的問題, 提出了
“立憲”思想. 他認爲憲法是“一國之人, 無論爲君主爲官吏爲人民皆共守之 者也. 爲國家一切法度之根源, 此後無論出何令, 更何法, 萬變二不許離其 宗旨者也.”10) 梁啟超一並提出了立憲的原則: 一曰民主; 二曰限權政府;
三曰人民主權.11) 在此過程中, 梁啟超也看到有限政府和人民自由的重要 性. 他在 論政府與人們之權限 一文中提到: “因人民之權無限以害及國家 者, 泰西近世, 問或有之……雖然, 此其事甚罕見, 而縱觀數千年之史乘,
8) 嚴複, 孟德斯鳩法意 卷二, 按語 (轉引自: 梁治平, 法治在中國: 制度、話語 與實踐, 北京: 中國政法大學出版社, 2002, p.119).
9) 丁守和, 中國近代啟蒙思潮(上卷) (北京: 社會科學文獻出版社, 1999), p.115.
10) 梁啟超, 飲冰室合集文集之五 (北京: 中華書局, 1989), p.1.
11) 梁啟超, 飲冰室合集文集之五 (北京: 中華書局, 1989), pp.2-3.
大率由政府濫用權限, 侵越其民, 以致衰致亂者, 殆十而八九焉. 若中國又 其甚者也. 故本論之宗旨, 以政府與人民之權限爲主眼, 以人民對政府之權 限爲附庸.”12) 可見, 在當時, 國人也逐漸認識到了民主、憲政的重要性.
(四) 分權思想
分權思想在晚清時期也逐漸爲知識分子們所認同, 他們認爲, 專制集權的 政體被認爲是民族危機之禍根, 分權政體是國家富強的根本所在. 中國大儒 康有爲先生認爲: “臣竊聞東西各國之強, 皆以立憲法開國會之故, 國會者, 君與國民共議一國之政法也. 蓋自三權鼎立之說出, 以國會立法, 以法官司 法, 以政府行政, 而人主總之, 立定憲法, 同受治焉. 人主尊爲神聖, 不受責 任, 而政府代之, 東西各國, 皆行此政體, 故人君與千萬之國民, 合爲一體, 國安的不強？吾國行專制政體, 一君與大臣數人共治其國, 國安得不弱？蓋 千百萬之人勝於數人者, 自然之數矣.”13) 同時, 康有爲也提出了權力分立 的主張, 但建議“人主總之”之下進行分權. 另一位維新思想家梁啟超, 也頗 爲欣賞西方的三權分立制: “行政、立法、司法三權鼎立, 不相侵軼, 以防 政府之專姿, 以保人民之自由. 此說也, 自法國碩學孟德斯鳩倡之. 孟氏外 察英國政治之情形, 內參以學治之公理, 故其說遂爲後人所莫易. 今日凡立 憲之國, 必分立三大權. 行政權則政府大臣輔佐君主而掌之, 立法權則君主 與國會(即議院也)同掌之, 司法權則法院承君主之命而掌之, 而三權皆統一 於君主焉. 雖然, 其實際則不能盡如此. 如英國之巴力門(即英之國會也)有 黜陟政府大臣之權(凡憲法政府大臣之進退, 其權皆歸君主), 蓋行政立法二 權, 全歸國會之手. 故英國之諺有之曰: 國會之權, 無事不可爲, 除非使男 變女、女化男, 乃作不到耳. 觀此可知其權力之大矣. 惟司法之權, 則仍歸 於法院也.”14)
因此, 鴉片戰爭不只是用大炮轟開了中國的大門, 同時西方的政治文化給 中國傳統的政治文化帶來的沖擊是前所未有的. 這種思想上的革新一方面 爲晚清政府的政治改革在觀念上提供了有力的支持, 另一方面也爲西方的 12) 梁啟超, 飲冰室合集文集之十 (北京: 中華書局, 1989), p.1.
13) 湯志鈞, 康有爲政論集 (北京: 中華書局, 1981), p.338.
14) 範忠信, 梁啟超法學文集 (北京: 中國政法大學出版社, 2004), p.3.
憲政制度——行政審判制度能否在中國落地生根在思想上作了鋪墊.
Ⅲ. 清末新政: 行政審判產生的政治可能性
義和團運動和八國聯軍攻入北京的重大政治事件, 清政府遭受了有史以 來最大的劫難. 尤其清廷的“集體逃難”, 讓西太後親嘗“顛沛流離”之苦, “兩 宮微服出走, 間關道途, 晝餐無糗糒, 夕休無床榻, 饑寒羸瘁, 有平民所不 堪者, 況萬乘之尊乎.”15) 慈禧太後深刻認識到不改革不能解決根本問題:
“誤國家者, 在一‘私’字; 困天下者, 在一‘利’字……所學西法者, 語言、文 字、制造、器械而已, 此西學之皮毛, 而非西政之本源.” 16)只有放棄一向 奉爲至寶的“祖宗成法”, 進行“變法自強”才是硬道理. 這是清廷變法無奈與 堅決的寫照, 同時也拉開了效法西方進行政治改革的序幕. 這些改革爲行政 審判在中國的誕生提供了政治上的可能性.
1. 預備立憲
1905年 11月, 慈禧任命載澤、戴鴻慈、端方等五位大臣, 出國考察, “考 求一切政治, 以期擇善而從.”17) 翌年夏天, 五大臣陸續回國, 他們一致認 爲: “方今世界, 國無強弱、無大小, 先後一揆, 全出憲法一途, 天下大計, 居可知矣.”18) 並力陳立憲之三大利: “皇位永固; 外患漸輕; 內亂可弭.”19)
五大臣的考察報告, 堅定了慈禧立憲的決心. 光緒三十二年(1906年)七月 十三日, 慈禧宣布預備立憲: “各國之所以富強者, 實由於實行憲法, 取決公 15) 吳永, 庚之西狩叢談 (湖南: 嶽麓書社, 1985), p.2.
16) 故宮博物院明清檔案部, 清末籌備立憲檔案史料彙編(下) (北京: 中華書局, 1979; 以下簡稱檔案史料), pp.914-916.
17) 檔案史料 (上), p.1.
18) 1904年東方雜志臨時增刊 (轉引自: 謝俊美, 政治制度與近代中國, 上海: 上 海人民出版社, 2000), p.289.
19) 檔案史料 (上), pp.173-175.
論, 君民一體, 呼吸相通, 博采眾長, 明定權限, 以及籌備財用, 經化政務, 無不公之於黎庶. ……時處今日, 惟有及時詳晰甄核, 仿行憲政, 大權統於 朝廷, 庶政公諸輿論, 以立國家萬年有道之基. 但目前規制未備, 民智未開, 若操切從事, 塗飾空文, 何以對國民而昭大信. 故廓清積弊、明定責成, 必 從官制入手.”20) 這道上諭首先解釋了爲什麼要“預備立憲”, 因爲“憲法”是 各國富強之根本, 以此推論, “憲法”也將會使中國“富強”. 立憲改革總的指 導思想是“仿行憲政, 大權統於朝廷, ”並貫穿於立憲改革的始終. 但是, 這 道上諭指出因爲民智未開, 先進行官制改革, 爲“立憲”作預備.
2. 分權以定限
古代中國, 立法、行政、司法等最高權力集中於皇帝, 國家機構分工不 明, 權限不清, 地方督府集立法權、司法權於一身, 一切“謀決聽斷”全以其 好惡爲斷, “官制之弊, 莫過於此.” 因此, 改革首先要“分權以定限”, 實行行 政與司法的分離. 官制改革是清末政治改革的一種嘗試. “仿行立憲”的國策 定下來以後, 奕劻等官制編篡大臣根據預備立憲的上諭, 確定了幾項官制改 革的原則: “參仿君主立憲國制厘定, 此次只改行政、司法, 其餘照舊……
3.實行三權分立, 議院一時難以成立, 先從行政、司法厘定…….”21) 共擬五 項原則, 其中兩項關涉行政與司法的分離, 可見改革大臣們認識到集權之弊 進而極力倡導分權改革.
光緒三十二(1906)年, 奕劻等大臣向慈禧呈遞官制改革方案. 在該方案中, 首先對立憲國的官制給予了肯定: “按立憲國官制, 不外立法、行政、司法 三權並峙, 各有專屬, 相輔而行, 其意美法良, ”相較之下, 中國則是“權限不 分、職任不明、名實之不符”, 而這正是積弊難清之原因, 基於此官制改革 應: “首分權以定限. 立法、行政、司法三者, 除立法當屬議院, 今日尚難實 行, 擬暫設資政院以爲預備外, 行政之事, 則專屬之內閣各部大臣, 內閣有 20) 檔案史料 (上), p.42.
21) 轉引自候宜傑, 清末立憲運動史 (北京: 人民出版社, 1993), p.78.
總理大臣, 各部尚書亦爲內閣政務大臣, 故分之爲各部, 合之爲政府, 而情 無隔閡, 入則同參閣議, 出則各治部務, 而事可貫通. 如是則中央集權之勢 成, 政策統一之效著. 司法之權, 則專屬之法部, 以大理院任審判, 而法部 監督之, 均與行政權相對峙, 而不爲所節制. 此三權分立之梗概也.”22) 此折 上奏之後, 慈禧旋即批准: “內閣軍機處, 一切規制, 著照舊行. ……改刑部 爲法部, 專任司法, 改大理寺爲大理院, 專掌審判.”23)
以上就是官制改革中“三權分立”的方案與最終的確認. 這次改革中, 首先 規定了行政與司法要分離: 行政之事, 則專屬之內閣各部大臣, 內閣有總理 大臣, 各部尚書亦爲內閣政務大臣, 故分之爲各部, 合之爲政府; 司法之權, 則專屬之法部, 以大理院任審判, 而法部監督之, 均與行政權相對峙, 而不 爲所節制. 這在中國歷史上首次實現了司法權與行政權的分立. 其次, 對於 立法權因爲“今日尚難實行”, 擬暫設資政院以爲預備. 最後, 官制改革絲毫 沒有涉及權力制衡的思想或內容. 可見, 所謂“三權分立”的改革最終得到落 實的只是兩權分立, 即行政權與司法權的分立. 而司法權的設置似乎別具一 格, “法部專任司法、大理院專掌審判、法部監督大理院”, 這就是說, “司法 權”中除“司法”一項外, 還有“審判”. 或許可以作如下解釋, 法部專屬的司法 權類似於現行的司法行政, 也就是行政, 而大理院專掌的審判權則是“三權 分立”中的司法權, 但在大理院之上還有法部在監督之. 可見, 官制改革中 盡管實現了行政權與司法權的分立, 但司法權(即大理院之審判權)卻是被置 於行政權(即法部之司法權)之下的. 由此可見, “分權以定限”的管制改革, 看似仿效立憲國的“三權分立”, 其實不然. 在實際的制度設計中, 首先對三 權分立中“權力分立”的內容作了調整, 其次, “三權分立”的“權力制衡”思想 絲毫沒有體現. 事實上, 由專制政府主導的政治改革也不可能把自己的統治 權一分爲三並讓渡出去.
官制改革是爲清末的立憲作預備, 從改革的步子中或許可以看到晚清立 憲的影子.
22) 檔案史料 (上), p.464.
23) 檔案史料 (上), pp.471-472.
3. 頒布 欽定憲法大綱
光緒三十四年八月一日(1908年8月27日), 憲政編查館、資政院大臣奕劻 等會奏進呈憲法大綱、議院選舉各綱要以及議院未開以前逐年應行籌備事 宜清單, 當天即批准公布, 上諭說: “該王大臣所擬憲法暨議院、選舉各綱 要, 條理詳密, 權限分明, 兼采列邦之良規, 無違中國之禮教, 要不外乎前 次迭降明諭, 大權統於朝廷, 庶政公諸輿論之宗旨……”24)
這次公布的憲法大綱, 稱之爲欽定憲法大綱(以下簡稱大綱), 冠以
“欽定”, 是說它是以光緒皇帝名義頒布、經皇帝認可的. 大綱以“大權統於 朝廷, 庶政公諸輿論”爲宗旨, 且遵循“兼采列邦之良規, 無違中國之禮教”的 規則.
在大綱25)中, 君上大權部分占了14條, 詳細的規定了“萬世一系”的大清 皇帝的種種權力, 包括: 大清皇帝統治大清帝國, 萬世一系, 永永尊戴; 君 上神聖尊嚴, 不可侵犯……總攬司法權等, 在大綱中進一步明確行政權與司 法權要“分立”, “君上總攬司法權. 委任審判衙門, 遵欽定法律行之, 不以詔 令隨時更改. 司法之權, 操諸君上, 審判官本自君上委任, 代行司法, 不行 詔令隨時更改者, 案件關系至重, 故必以已經欽定法律爲准, 免涉分歧; 發 命令及使發命令之權. 惟已定之法律, 非交議院協贊奏經欽定時, 不以命令 更改廢止. 法律爲君上實行司法權之用, 命令爲君上實行行政權之用, 兩權 分立, 故不以命令改廢法律.”
1908年批准的憲法大綱, 是日本憲法的翻版, 其中修改的幾處均是賦予皇 帝更多的權力. 最顯著的一條是規定議員不能向皇帝提出要求, 一切權力歸 皇帝. 從預備立憲、分權改制以及最終頒布的欽定憲法大綱的過程以及 內容, 可以看出晚清的政治改革是的前提是 “皆歸君上總攬”大權, 目標是
“國家富強”. 這樣的政治改革預設了從西方移植的行政審判制度必然會被 24) 檔案史料 (上), p.67.
25) 檔案史料 (上), p.68.
改造, 權力制約可謂是行政審判制度的精髓, 但欽定憲法大綱中恰恰沒有 權力制約的內容, 所謂的分權也不過是在君上總攬的前提下進行的職能分 工, 因此, 中國人對西方憲政精神以及憲政文化的截取, 預示著行政審判也 將會按照中國人的理解和中國政府的需要而加以改造, 於是就有了類似於 都察院式的行政裁判院的設計方案.
Ⅳ. 行政裁判院官制草案: 行政審判的制度雛形
行政審判制度作爲憲政的基石, 在晚清的改革方案中也被出洋考察的大 臣們考慮在內, 從清政府同意設立行政審判制度到方案設計以及具體的實 施過程, 均見證了行政審判制度的移植過程以及難度.
1. 行政裁判院的設立計劃
光緒三十二年(1906年), 在出洋考察政治大臣戴鴻慈等奏請的“改定全國 官制以爲預備立憲折”中, 比較各國政體, 結合中國的現實, 擇其善的提出 了詳盡的改革方略: “此外有宜於內閣之外增置而別爲獨立機關者. 一曰會 計檢查院……二曰行政裁判院, 各國設此於司法行政之外, 上圖國家公益, 使行政官吏不敢逾法, 下保人民權利, 使舉國民族不致受損. 雖制度各有不 同, 而公開裁判許眾庶旁聽, 扶助私益許吏民對質, 實與中國都察院大略相 等. 今都察院既如後所陳擬改爲集議院矣. 擬請設立行政裁判院, 置正卿、 少卿各一人, 專理官民不公之訴訟, 及官員懲戒處分, 凡內外百僚之辦事無 成效者, 並有彈劾之責. 其總裁判官之制, 惟普魯士爲最善, 大抵其半選於 司法, 其半選於行政, 皆以年三十以上者充之, 又定之爲終身官, 以保其獨 立之資格, 中國似宜切實仿行, 以圖實效.”26)
如此詳盡的介紹“行政裁判院”的功能、性質、目的以及具體的制度安排 26) 檔案史料 (上), p.374.
在眾多的官方文件中, 此奏折算是第一份. 比較可惜的是戴鴻慈等認爲: 行 政審判院“實與中國都察院大略相等.” 由於“大略相等”的定性, 由此還引發 了“都察院的存廢”與“行政審判院設立與否”的一段公案. 在戴鴻慈的奏折 中, 盡管他認爲行政審判院與都察院大略相等, 但還是建議設立行政審判 院, 改都察院爲集議院. 而禦史葉芾棠則認爲, “糾彈不法、下通民隱, 剔弊 除奸, 宜仍歸都察院, 則行政裁判院可無庸設.”27) 是以都察院代替行政裁 判院還是取消都察院新設行政裁判院在當時引起不小的爭論. 爭論歸爭論, 關鍵是要看清政府的態度.
在同年七月十三日慈禧頒布 宣示預備立憲先行厘定官制諭 中, 對於“行 政審判院”的事宜無任何表態.
設立“行政審判院”的方案第二次出現的官方文件是, 光緒三十二年九月 十六日官制編篡大臣奕劻等上奏的“厘定中央各衙門官制繕單進呈——附閣 部院官制節略清單”28):
且夫君主神聖不可侵犯, 各國憲法之通義, 善則歸君, 過則歸己, 昔我先正 之格言, 是以發縱指示之權操諸君上, 而承旨施行之責端在臣工, 故內閣大臣 不可以不負責任. ……猶慮其權之太重也, 則有集賢院以備咨詢, 有資政院以 持公論, 有都察院以任彈劾, 有審計院以查濫費, 有行政裁判院以待控訴. 凡 此五院, 直隸朝廷, 不爲內閣所節制, 而專足以監內閣, 皆所以鞏固大權, 預防 流弊. 此內閣官制之大略也……此外, 審計院所以監察財用之浮靡, 行政裁判 院所以糾正官權之過當, 大理院平反重辟, 審決獄, 成爲全國最高之法院……
至都察院原掌糾核官邪, 條陳利弊, 關系至重, 惟原缺職掌與新擬部院官制參 差重複者, 當略加厘正, 以歸劃一. 此都察院官制更正之大略也.
此奏折中, 亦有設立“行政裁判院”的計劃, 設立行政裁判院通過“以待控 訴”、“糾正官權之過當”, 達“監內閣”之目的, 目的是讓“內閣”負責任. 因此, 行政裁判院的設立與否, 在一定程度上依賴於新內閣是否成立. 而內閣與軍 機處作爲清政府政權的中樞機構, 改組內閣意味著對政治權力作一次重新 分配, 必然牽涉很多利益. 因此, 行政裁判院的命運無形中與重組內閣連在 27) 檔案史料 (上), p447.
28) 檔案史料 (上), pp.469-470.
一起.
同年九月二十日, 慈禧回複道, “披覽之餘, 權衡裁擇, 用特明白宣諭:
……內閣軍機處一切規制, 著照舊行.” 奕劻設立“行政裁判院”的初衷是“監 內閣”, 而慈禧經權衡後, “內閣一切規制照舊”, 那麼是否設立“行政裁判院”
在 裁定奕劻等複擬中央各衙門官制諭 中的態度就非常明確了, 內閣照舊, 增設“行政裁判院”的計劃就此打住, 都察院的存與廢自然也就不會有爭議 了, “都察院本糾察行政之官, 職在指陳闕失, 伸理冤滯, 著改爲都禦史一 員, 副都禦史二員.”29) 至此, “都察院的存廢”的爭議也畫上了句號.
行政裁判院曾作爲改革的內容之一被出洋大臣們提出, 盡管行政裁判院 增設的計劃因內閣之爭而被擱淺, 行政裁判院作爲官民之訟的機構之一, 因 其本身所具有的憲政價值, 仍然被清政府列爲“九年預備立憲”中的一項籌 備事宜, 並計劃在光緒三十九年(預備立憲的第六年)設立.30)
清政府計劃設立行政裁判院, 至於設計方案, 幾經斟酌後認爲, “英美比 等國以司法裁判官兼行政裁判之事, 其弊在於隔膜; 意法等國則以行政衙門 自行裁判, 其弊在於專斷; 唯德奧日本等國特設行政裁判衙門, 既無以司法 權侵害行政權之虞, 又免於行政官獨斷之弊, 最爲良法美意.”31) 當時的立 法者們對西方各國行政審判制度經過比較和分析, 最終決定仿效德奧日國 家, 主要在於德奧日國家的行政裁判衙門, 不存在司法權侵害行政權的現 象, 同時行政權也無“獨斷”之弊. 由此可以看出, 當時的立法者們已經看到 了行政審判的本質在於對行政權的制約和監督, 爲了避免司法權對行政權 的“侵害”, 如何設計則是問題的關鍵.
光緒三十二年(1906年)九月, 總理大臣奕劻等人將行政裁判院官制草案
上報朝廷. 在 逐年籌備事宜清單 的“立憲”計劃中, 原定於光緒三十九年 (1913年)設立行政審判院, 後縮短了預備立憲時間, 擬於宣統三年(1911年) 頒布行政審判院法, 設立行政審判院. 但這一計劃隨著清王朝的覆滅付之 東流, 最終留下的只是行政裁判院官制草案.
29) 檔案史料 (上), pp471-472.
30) 檔案史料 (上), p.65.
31) 行政裁判院官制草案 序.
2. 關於 行政裁判院官制草案
行政裁判院官制草案(以下簡稱草案)雖然只是一個未得實施的草案, 但它最能反映晚清政府對於行政審判制度的設計思想, 也能夠從中發現行 政審判被移植後的一些變化. 因此, 草案可以說是中西政治文化融合的產 物.
草案共計二十一條, 規定了行政裁判院設立的目的、審理權限及範 圍、行政裁判院的審判體制以及對案件的審理程序和審判方式等內容.
(1) 行政裁判院的目的
草案在序言中明確了設立行政裁判院的目的, “今采用日本德奧之制, 特設此院, 明定權限, 用以尊國法防吏蠹, 似於國家整飭紀綱、勤恤民隱之 至意, 不無裨益.” 因此, 設立行政裁判院的目的首先在於明確行政裁判院 的權限, 其次在於防止行政官員腐敗, 達到的效果是“國家整飭紀綱、勤恤 民隱.” 也就是說, 行政裁判院的主要目的在於借這樣一個管道消除民怨整 飭吏治, 而行政審判的原初意義在於通過監督、制約行政權力, 保護公民的 權利. 這顯然與現代或行政審判原初的意義有所區別.
(2) 行政裁判院的審判體制
草案第20條規定: “行政裁判院裁判事件以會議決之, 會議時以正使爲 議長, 副使爲副議長, 凡議事可否以多數決之, 如可否人數相同, 則由議長 決定.” 可見, 行政案件審理後判決是以“會議”的形式作出, 具體的規則是
“投票制”, 票數相同者由議長決定. 而根據草案第三、四、六、七條的規 定, 審判權由掌正僉事和僉事行使, 而正使和副使一般不參與案件的審理.
這樣的規定反映的是行政裁判院審判權行使的行政化, 即審者不判、判者 不審的司法行政化的體現. 審與判的合一是保證案件正確以及公正處理的 前提, 而草案中正使和副使一般不參與案件的審理卻參與案件判決的規定, 是對審判公正的破壞.
(3) 行政裁判院的審理權限與範圍
草案第一條規定: 掌裁判行政各官員辦理違法致被控事件. 這既是關
於行政裁判院審理權限的概括式規定, 首先明確了行政裁判院審理對象是 各行政官員; 其次審判的前提是因“違法致被控.” 違法的限定首先排除了
“各行政官員”因合法行爲致損害而被控的可能性. 而草案第九條、第十 一條則對行政裁判院審理範作了明確而具體的規定: “民事和刑事訴訟以外 的, 行政官員在辦理關於征納租稅及各項公費之事件、關於水利及土木之 事件、關於區劃官民土地之事件、關於准否營業之事件的過程中違法致被 控訴的案件, 以及奉特旨飭交裁判之事件.” 可見, 行政裁判院的審理範圍 具有專門性, 具體包括: 征納稅及公費、水利及土木、區劃官民土地、准否 營業以及奉特旨飭交裁判等五項事件, 除最後一項事件之外, 前述四項都屬 於財產範圍的事項, 由此可見, 行政裁判院審理權限基本上限於違法侵害財 產權限的爭議, 對於除財產權之外的生命、自由等人的其他基本權利受到 侵犯則不屬於行政裁判院的管轄範圍.
(4) 行政裁判的啟動程序
草案的第十條是關於行政裁判啟動程序的規定: “凡呈控事件關系閣部院 及各省將軍督撫暨欽差官者, 准其徑赴行政裁判院控訴. 此外, 必須先赴各 該行政長官衙門申訴, 如不得直, 可挨次上控以致行政裁判院, 不許越訴.”
可見, 行政裁判的啟動程序按照被訴行政機關的級別分爲兩類: 若被訴機關 屬於閣部院及各省將軍督撫暨欽差官者, 則可以直接起訴; 此外, 則必須先 行申訴, 申訴之後方可起訴, 類似於現代的行政複議前置制, 即行政複議是 提起行政訴訟的必經程序. 起訴必須先行申訴的程序的規定實質上是對公 民訴權自由行使的限制, 通過申訴程序的“過濾”, 無形中將大量的官民糾紛 拒之門外, 使得公民救濟權利的行使難上加難.
此外, 草案中並沒有關於違法後果如何承擔責任的規定. 行政審判的 核心在於司法權對行政權的制約, 制約表現爲司法權通過對行政權的審理 後, 責令行政機關對其違法行爲承擔相應地責任. “權力要受限制, 沒有無 義務的權利, 也沒有無責任的權力; 權力的行使要遵守法定程序; 一切違反 法律的行爲都要遵守相應的責任.”32) 而草案中恰恰沒有規定違法行政責任 32) 龔祥瑞, 比較憲法與行政法 (北京: 法律出版社, 1985), p.77.
的承擔方式, 這或許是草案的一大敗筆.
因此, 行政裁判制度雖然是仿效德奧日國家的行政裁判制度設計的, 從行 政裁判院的目的、審理權限、審理範圍、啟動程序、判決形成以及責任的 承擔等的規定中可以看出, 行政裁判院以及行政裁判制度並沒有完全吸收 西方行政審判的精神內核. 首先, 權力制約原理是行政審判的核心, 草案 卻沒有規定; 其次, 保護權利是行政審判的精華所在, 在草案中關於審理 範圍、啟動程序以及判決形成的規定, 對權利的保護幾乎縮減爲零. 因此, 晚清的行政裁判院制度只是借用的行政審判的名而已, 其實質不過是“都察 院”的變體而已, 清政府設立的目的只不過是“整飭紀綱、以防吏蠹”而已.
但並不能因此否定草案的進步意義. 草案雖有不足, 但其顯示出的憲政 意義功不可沒, 如果說清末立憲是中國政治轉型的一次探索, 那麼, 行政裁 判院的設計無疑是政治改革最爲有力的嘗試, 因爲政治體制的全面革新是 行政審判制度得以落實的前提. 而行政裁判制度的艱難出台正是中國政治 體制轉型之艱難的寫照.
Ⅴ. 結語: 中國行政審判制度是政治改革的產物
清末的立憲改革, 是迫於民族危機由政府主導的一次政治改革, 立憲中的 許多措施也只是停留在紙面上未得實施, 爲此, 很多人氣憤的說, “籌備而 不能實舉, 則何如不籌備爲之猶愈？” “或言之而不見實行, 或行之徒應故 事, 馴至民窮財揭, ……則禍不旋踵矣.”33) 盡管如此, 清末新政的進步意義 是不可否認的, 它是中國政治由傳統向現代轉變的起點. 著名漢學家羅茲曼 非常中肯的評價了這次改革, “這畢竟是中國政治發展過程中的轉折點——
不光是指它所實際取得的成果, 而且指它所認識到的東西. 不是從中國引申 出來的政治概念, 現在即將成爲中國政治制度的核心特征. 政治形式上的一 個新時代開始了.”34)
33) 檔案史料(下), 第629、164頁.
(一) 清末新政爲行政審判的產生提供了可能性
清末立憲改革雖然未能挽救風雨飄搖的大清王朝, 卻打開了中國走向法 治、走向憲政的大門, 也爲行政審判在中國落地生根作了准備.
首先, 大綱是行政審判產生的憲法依據
晚清政府公布的大綱, 是中國史上第一部憲法. 總綱中明確規定中國 采行“君主立憲政體”, 實行三權分立. 大綱規定了十四項“君上大權”, 規定 國家立法、司法、行政皆歸君上“總攬”, 但同時又規定“以議院協贊立法, 以政府輔弼行政, 以法院尊律司法”, 對過去君主無限的權力進行了一定程 度的限制. 另外, 大綱還規定了法律面前人人平等, 人人均須遵法守法, “憲 法者, 國家之根本大法也, 爲君民所共守, 自天子以至於庶人, 皆當率循, 不容逾越.” “雖君民上下, 同處於法律範圍之內.”35) 大綱以法律的形式規 定了人民的權利和義務, 這些規定都是中國史上破天荒的第一次. 雖然大綱 的重點是放在君上大權方面, 重在保證大清帝國“萬世一系, 永永尊戴”, 但 它終究邁出了顯著的一步, 由君主專制而君主立憲, 這是中國政治轉型的開 始, 也爲行政審判制度在中國的產生提供了憲法依據.
其次, 分權改革是行政審判產生的前提
三權分立是行政審判制度得以產生的前提, 而傳統中國政治體制是專制 集權. 晚清行政與司法分權的改革恰是行政審判在中國生長的契機. 中外有 識之士都給予了極高的評價: “中外有識之士, 皆謂此次厘定官制, 惟司法 分立一事, 最得預備立憲之本原.”36) 1906年10月, 清政府對中央和地方各 級政府機構的職責權限作了明確規定: 立法權由議會行使, 議會有權對內閣 進行監督、彈劾. 議會成立之前, 先設資政院作爲過渡機構; 內閣行使行政 權, 爲全國最高行政機關, 執行議會的決議, 對皇帝負責; 司法方面, 法部 爲最高司法行政機構, 大理院爲最高審判機關.
34) [美]吉爾伯特·羅茲曼, 中國的現代化[M].南京: 江蘇人民出版社, 2003, 第237頁.
35) 檔案史料 (下), p.610.
36) 檔案史料 (下), pp.821-822.
(二) 行政審判爲中國政治改革提供了新方向
清末行政的一系列改革措施, 無疑是對中國傳統政治秩序的一種“破壞”, 維系了二千多年的中國傳統的政治秩序, 在清末發生了“根本性”的“轉變”.
思想上, 以中國爲中心的“天朝觀”破滅, 代之以主權觀的產生, 對於德治統 治的有效性發生了懷疑, 提出“法治”思想, 並希望仿行西方, 建立西方式的 民主國家. 在制度改革方面也是成績斐然, 頒布了中國史上第一部憲法, 成 了中國第一個責任內閣, 成立了第一個資政院, 行政與司法在中國史上發生 了第一次分離……清末的政治改革盡管沒有挽救大清王朝, 但改革所帶來 的突破是前所未有的. 羅茲曼高度對清末的政治改革給予了很高的評價,
“在清朝的最後10年裏, 中國曾以許多依照西方模式的新式而帶有試驗性的 組織, 去取代舊的帝國政府的許多制度設施. 這種改革的複雜步調既揭示出 了某種理性的發展, 也顯露出了一些意向不到的情形. 首先, 新制度是有其 名而其實. 這些制度漸漸地, 但卻從來沒有完全地獲得實質性的發展; 但是, 這頭幾步的重要性與其說是在於它們實現了什麼永恒的東西, 不如說在於 它們和過去決裂了.”37)
清末行政是中國政治史上的一個轉折點, 一個裏程碑. 與清末政治改革如 影相隨, 行政審判也登上了中國的歷史舞台, 開始了它在中國的歷程.
清末籌設的行政裁判院被視爲是我國行政審判制度的歷史起點, 顯然, 行 政裁判院也是“五大臣”考察後發現行政審判的優勢所在後提出的改革建議.
行政裁判院從提議到籌設也算歷經風波, 戴鴻慈、奕劻等大臣最初提出設 立行政裁判院的建議, 慈禧並未旋即同意, 並且引發了“都察院”與“行政裁 判院”之爭, 而把行政審判等同於中國歷史上糾彈百官的“都察院”, 顯然是 對行政審判精神的一種背離. 都察院是作爲皇帝有效政治控制而對官吏施 行的一種監督, 而行政審判則是兩種性質不同的權力之間的一種制約, 與
“都察院”根本上就是兩個概念. 行政審判是憲政制度種不可或缺的, 清末要 想推進或實現憲政改革, 無論如何都繞不開政審判這一制度, 因而, 行政審 判出現在清末的立憲改革中是必然的.
37) (美)吉爾伯特·羅茲曼, 中國的現代化 (南京: 江蘇人民出版社, 2003), p.236.
(三)行政審判是政治現代化的催化劑
行政審判制度的設立是通過政治決定或法律來完成的, 從表面上來看, 它 是“意志”的產物: 權力擁有者“決定”設立這項制度, 也就有了這項制度. 但 晚清以來的實踐表明, 這只是一種理論上的狀態, 在現實中, 事情卻會按另 一種邏輯來發展.
一方面, 這個存在於理論模型中的“純粹的”希望建立行政審判制度的“權 力擁有者”是虛構的. 對於晚清的皇帝、民國的總統而言, 他們沒有行政法 學者的專業知識, 並不知道行政審判制度是現代政治的一個必要組成部份.
而且就算他們知道這一點, 作爲一名政治家或政客, 是否願意這麼做也值得 懷疑. 在近代中國的國家重構過程中, 有許多排名更爲靠前的政治需求, 比 如主義、秩序、民生、黨派利益, 諸如此類, 政治家或政客們靠其中的一項 或幾項上台, 但沒有一個是靠法治上台的. 這並不是說這些政治家們是無知 或自私, 而是說時代需求或政治需求是特定的, 對於行政法學者而言, 建立 行政審判是全部追求. 而對於政治家來說, 出於公心, 要維護現實政治的正 常運作; 出於私心, 要維護個人或政黨的統治.
另一方面, 這個無所不能的“意志”是不存在的. 權力擁有著一定的權力, 至少在形式上, 他們可以不顧一切地把行政審判制度建立起來. 但是, 這個 決定能否得到其它政治力量的支持, 以及這項制度能否正常運作, 都不是這 個“意志”所能決定的.
簡而言之, 歷史是一個包含了許多難題的客觀存在, 而非理論模型. 中國 這一百多年來的進步是一個整體, 只是在把上述難題一一解決以後, 包含行 政審判制度在內的諸多現代政治制度才得以最終確立. 換句話來說, 改革開 放二十多年以來的成就並不只是這二十多年的成果, 而是中國人民奮鬥了 一百多年的成果的最終體現.
(Abstract)
Administrative judical system was transplanted into China in the political reform during late Qing Dynasty. Although thought changes and institutional reforms which were brought about by the political reform during late Qing Dynasty provided chances for administrative judical system’s development in China, the system was not accomplished at one stroke. This treatise means to explore the changes of administrative judical system after being transplanted into China by means of analyzing its transplantation process and its design plan, so as to explain the political feature of administrative judical system.
(中文提要)
중국 행정심판제도 형성의 역사 해독
류 즈 펑 (刘 志 峰)
본 논문은 아편전쟁 이후 근대화 과정 속에서 변화되고 있는 중국 행정심판제도의 발생 배경과 과정을 구체적으로 해명하였다.
행정심판제도는 청말 개혁 과정을 통해 중국으로 도입되었다. 청말 정치 개혁이 가져다 준 사상적 변화, 제도적 혁신은 모두 행정심판제 도가 중국에서 형성되는 계기를 제공하였다.
행정심판제도 발생의 사상적 배경으로는 주관 관념, 법치 사상, 민주 사상, 분권 사상 등이 주목되며, 아편전쟁 이후 이러한 사상적 변화가 청말 정치 개혁의 하나인 행정심판제도의 발생에도 일정한 영향을 주 었다. 또한 청말 신정 과정에서 추진된 예비입헌과 분권도 행정심판제 도 발생에 직접적 관련성을 가진다. 그리고 행정재판원의 건립 계획과 행정재판원관제초안도 행정심판제도의 출발점이라고 할 수 있다.
행정 심판이 청말에 이식되는 과정과 행정심판제도의 추진 과정을 살펴봄으로써 행정 심판이 이식되는 과정에서 발생된 변화와 이식 과 정에서 직면하게 되는 정치적 저항력과 변화의 주요 요인 및 행정심판 제도의 정치적 속성을 파악할 수 있다.
주제어: 행정심판, 청말신정, 정치개혁 關鍵詞: 行政審判, 清末新政, 政治改革
Keywords: Administrative Judical System, Political Reform, Administrative Litigation's Bureaucrat
(원고접수: 2011년 3월 8일, 심사완료 및 심사결과 통보: 2월 8일, 수정원고 접수: 2월 20일, 게재 확정: 2월 25일)
