潘 萍 (中國政法大學)
Ⅰ. 序言
Ⅱ. 宋代“違制”的規範解讀
Ⅲ. 宋代“違制”的刑罰規制
Ⅳ. 宋代“違制”發生變化的原因
Ⅴ. 結語
Ⅰ. 序 言
據現存史料, “違制”一詞最早見於東漢應劭所著風俗通義一書, 與“犯 禮”連用, 雖然有違反典章制度的含義, 但禮的成分更重.1) 此後這一語詞 時有所見, 不絕於史書, 甚至在律典中出現了專門規制這類行為的違制律
. 據唐律疏議的記載可知, 違制律作為職制律的前身, 最晚在西晉 泰始年間即已得到確立;2) 同時結合文獻通考對泰始律篇目的記載可 知,3)) 晉律中確實已經存在｢違制｣這一篇. 據此, 筆者認為有學者主張
1) 風俗通義 卷三, ｢愆禮｣中記載: “禮: ‘為舊君齊衰三月.’ 謂策名委質為臣吏者 也. 子衡臨郡日淺, 無他功惠, 又非其身. 翩祖位則亞卿, 雅有令稱, 義當綱紀人倫, 為之節文, 而首倡導犯禮違制, 使東嶽一郡朦朦焉, 豈不憫哉. 由郕人失兄, 子皋為 之衰. 雖失於子衡, 歸於曼慈者矣.” 參見[漢]應劭, 風俗通義校注 (王利器 校 注, 北京: 中華書局, 1981), p.151.
2) [唐]長孫無忌 等撰, 唐律疏議 (劉俊文 點校, 北京: 法律出版社, 1999; 下引 該書均為同一版本) 卷九, ｢職制｣中規定: “｢職制律｣者, 起自於晉, 名為｢違制律
｣”(p.198).
3) [元]馬端臨, 文獻通考 (北京: 中華書局, 2011; 下引該書均為同一版本) 卷一 百六十四, ｢刑考三｣中記載: “文王秉魏政, ……命賈充等定法令, ……因事類為｢衛 宮｣ㆍ｢違制｣”(p.4909).
點是值得商榷的. 不過根據史書的記載可知, “違制”作為一種罪名在立法 和司法實踐中的較多運用確實是在北魏時期, 如太和二年(478年)五月, 北 魏孝文帝鑒於是時的民眾婚葬奢侈ㆍ非類為婚的行為, 專門下詔規定: “乃 者人漸奢尚, 婚葬越軌. 又皇族貴戚及士庶之家, 不惟氏族高下, 與非類婚 偶. 先帝親發明詔, 為之科禁. 而百姓習常, 仍不肅改. 朕念憲章舊典, 永 為定準, 犯者以違制論.”5) 隋唐時期, 雖改｢違制律｣篇名為｢職制律｣, 但於 律篇中設有“違制”專條, 唐律疏議記載: “諸披制書, 有所施行而違者, 徒二年. 失措者, 杖一百(失措, 謂失其旨)”,6) 這一“概括性禁律”為宋朝所 承襲.7) “違制”在宋朝不僅從體例和內容上得到很大的完善, 在實踐過程中 亦得到了空前廣泛的運用. 可惜學界對之關注不夠, 有一些文章對此問題 進行了初步研究, 仍有進一步深入研究的必要.8) 鑒於此, 筆者嘗試初步考 論宋代的“違制”, 以期能夠引起學界對此問題的關注, 深入宋代法律史關 於此方面的研究.
4) 參見楊立民, ｢制書有違: 古代“違制律”的概念辨析與源流考證｣ (雲南大學學報 (法學版) 2014-3), p.23.
5) [唐]李延壽, 北史 (北京: 中華書局, 1974) 卷三, ｢魏本紀第三｣, p.94.
6) 唐律疏議 卷九, ｢職制律ㆍ被制書施行有違｣, p.214.
7) “概括性禁律”是莫裏斯在中華帝國的法律中提出來的一個特有名詞, 主要涵蓋了 傳統中國社會的“不應得為”罪ㆍ“違制律”ㆍ“違令律”等. 不過莫裏斯並沒有為“概 括性禁律”下一個準確的定義, 筆者根據其種類和特徵將之界定為: “概括性禁律”是 指因為文字的不確定性ㆍ籠統性和概括性使得其能夠在較大範圍內適用的法律條 文. 參見[美]Dㆍ布迪ㆍCㆍ莫裏斯, 中華帝國的法律 (朱勇 譯, 南京: 江蘇人民 出版社, 2004; 下引該書為同一版本), pp.335-337.
8) 就筆者目前所見相對集中闡述宋代“違制”的有戴建國教授所著的宋代刑法史研究
一書的第四章“宋代主要罪名”中闡述了“違制罪”的概念ㆍ種類ㆍ刑罰等, 參見戴 建國, 宋代刑法史研究 (上海: 上海人民出版社, 2008), pp.120-122; 楊立民 在｢制書有違: 古代“違制律”的概念辨析與源流考證｣一文中從語詞考證的角度簡略 述及了宋代的違制; 在鄭顯文教授主編的中國法制史教程, 也簡單描述了一下宋 代“違制”的概念ㆍ類型等, 參見鄭顯文 主編, 中國法制史教程 (北京: 知識出版 社, 2011), p.164.
Ⅱ. 宋代“違制”的規範解讀
1. 宋代“違制”的概念
若想界定“違制”這一概念, 首先需要明確“制”這一語詞的內涵. “制”, 也 可稱為“制書”, 屬於王言的一種, 唐六典規定“王言之制有七”, 其中第二 種即為“制書”, 主要規制“行大賞罰, 授大官爵, 厘年舊政, 赦宥降慮則用 之”; 第三種為“慰勞制書”, 主要功能是“褒贊賢能, 勸勉勤勞則用之.”9) 為 了皇權統治和司法實踐的需要, 宋朝在此基礎上擴大了“制”的內涵. 是時, 違反“令詔ㆍ誥ㆍ宣敕ㆍ聖旨之類”, “皆得違制之坐”. 范仲淹據此認為“暨 于今朝, 王言之司, 謂之兩制, 是制之一名, 統諸詔命.”10) 無獨有偶, 趙升 亦認為“但是聖旨文字皆為制書.”11) 慶元條法事類進一步擴大“制書”的 範圍, “諸稱‘制書’者, 詔ㆍ誥ㆍ宣敕ㆍ御札ㆍ御寶ㆍ批降及三省ㆍ樞密院 奉聖旨文書同.”12) 這表明宋代的制書是指令ㆍ詔ㆍ誥ㆍ宣敕等統治者頒佈 實施的聖旨文字. 相比唐朝而言, “制”的內涵具有明顯的寬泛性.
在界定“制”的含義基礎上, 我們再來闡述一下“違制”的含義. 根據前文
“違制”的發展歷程可知, 其具備如下三個方面的含義: 一是違反典章制度, 多指禮方面的僭越. 這一點也為宋朝所承襲, 如宋寧宗開禧三年(1207年), 安丙“函逆臣吳曦首並違制創造法物ㆍ所受金國加封蜀王詔及金印來獻”;13) 二是作為律典的一個篇章. 宋代承襲唐律的篇章結構, 將之命名為職制律
9) [唐]李林甫 等撰, 唐六典 (陳仲夫 點校, 北京: 中華書局, 1992) 卷九, “中書 令”條, p.274.
10) 曾棗莊ㆍ劉琳 主編, 全宋文 (第九冊) (成都: 巴蜀書社, 1990) 卷三百八十 一, ｢范仲淹ㆍ與歐靜書｣, p.665.
11) [宋]趙升, 朝野類要 (王瑞來 點校, 北京: 中華書局, 2007) 卷四, ｢制書｣, p.83.
12) [宋]謝深甫 等撰, 戴建國 點校, 慶元條法事類 (楊一凡ㆍ田濤 主編, 中國珍 稀法律典籍續編(第一冊), 哈爾濱: 黑龍江人民出版社, 2002; 下引該書均為同一 版本), p.333.
13) [元]脫脫, 宋史 (北京: 中華書局, 1985; 下引該書均為同一版本) 卷一百二 十一, ｢禮二十四｣, p.2839.
涵, 如宋真宗天禧四年(1020年)六月“密州民有經大中祥符九年後累歲災沴 饑乏, 親屬散在民間, 為人所收養及充奴婢ㆍ妻口, 本無契券離書者, 望令 畫時放還. 如有訴認, 官司不為理者, 並論違制罪.”15) 在此基礎上, 宋朝 在立法和司法實踐中又增加了違制的含義: 作為其他罪名的刑罰處罰. 如 宋仁宗嘉祐三年(1058年)規定: “有司斷獄而事連權幸者, 多緣中旨得釋, 自今乞劾其幹請之罪, 以違制論, 從之.”16) 此處“違制”就是作為“幹請之 罪”的刑罰處罰而出現的. 需要注意的是“違制”雖然說一般是以皇帝的名義 頒佈實施的, 然而中央各部ㆍ寺等在事實上也可以頒佈“違制”條款. 如熙 寧年間, 司農寺為了踐行新法, 要求百姓“自疏財產以定戶等, 又使人得告 其不實”, “不時施行者以違制論”. 雖然蘇東坡認為這是一種“擅造律”的行 為,17) 但是不可否認的是, 這一“違制”條文確實在一定時間和一定空間內 行之有效. 後來雖被廢置不用, 但也不是因為它的頒佈者是司農寺而非皇 帝, 而是由於司農寺的實施確實危害了百姓的權益, 影響了宋王朝的統治 基礎.
戴建國教授將“違制”界定為: “違反以皇帝詔書名義頒佈的各項規定.”18) 結合宋代“違制”的內涵來說, 這一概念界定顯然不是特別精確, 只包含上 述後兩項的含義. 但結合宋代“違制”運用的場合和習慣來說, “諸被制書有 所施行而違”和作為其他罪名的刑罰處罰是運用最為廣泛的. 從這一層面來 說, 這一概念亦是十分準確的. 筆者同樣也是在此一範疇下討論宋代“違 制”的.
討論宋代“違制”問題, 有必要與“違御筆”做一對比, 因为二者內容具有
14) [宋]竇儀 等撰, 宋刑統 (薛梅卿 點校, 北京: 法律出版社, 1999) 卷九, ｢職 制律｣, p.177.
15) [宋]李燾, 續資治通鑒長編 (北京: 中華書局, 2004; 下引該書均為同一版本, 且簡稱為長編) 卷九十五, p.2196.
16) 長編 卷一百八十八, p.4533.
17) [宋]蘇轍, 蘇轍集(第三冊)之欒城後集 卷二十二 (陳宏天ㆍ高秀芳 點校, 亡兄子瞻端明墓誌銘, 北京: 中華書局, 2004), p.1119.
18) 戴建國, 宋代刑法史研究, p.120.
相關性. 通常來說, 御筆是指“皇帝本人的詩文書畫或以其名義發佈的命令 ㆍ告示等.”19) 但是本文的“御筆”是兩宋時期的“御筆”, “屬於詔令的一 種”,20) 也可以稱為“內降手詔”或“御筆手詔”, 最早見於神宗熙寧年間. 不 過, “御筆”的頒佈程式與一般的詔令條制不一樣: 詔令需要中書門下共議, 經由正常封駁程式, 由學士起草頒佈實施, “祖宗以來, 凡軍國大事, 三省 ㆍ樞密院議定, 面奏畫旨, 差除官吏, 宰相以熟狀進入, 畫可, 始下中書造 命, 門下審讀, 或有未當, 中書則舍人封繳之, 門下則給中封駮之, 尚書方 得奉行. 猶恐未協輿論, 則又許侍從論思, 臺諫奏劾.”21) 而御筆手詔不遵 循詔令的制定程式, 直接由皇帝頒佈實施, 亦不允許內外臣僚提出異議, 大 觀二年(1108年)五月, 徽宗更是直接下詔規定: “中外官司輒敢申明訩改御 筆處分者, 以大不恭論.”22) 從上可以看出, 御筆是皇權專制和高度集權下 的詔令的極端表現形式, 是“專制君權對政府中樞機構 (三省ㆍ臺諫)和百官 權力及職能的‘過度’剝奪”, 其在徽宗時期的盛行, 除了奸臣蔡京等的蠱惑 與弄權這一原因外, 更多的是與宋代君主專制主義的進一步發展有關.23)
這也就是說“違御筆”是一種特殊的“違制”形式, 從本質上來說都是對皇 帝“統諸詔命”的違反. 鑒於此, 宋代對於“違御筆”的行為, 都是以“違制”來 定罪量刑. 這一點在“御筆”最為盛行的徽宗時代, 亦是將“違御筆”的行為 納入到“違制”的懲戒範圍中可以得到印證, 如“崇寧四年(1105年), 中書奉 行御筆, 時蔡京欲行私意, 恐三省臺諫多有駮難, 故請直以御筆付有司, 或 有阻格, 則以違制罪之.”24) 但是這並不意味著“違御筆”和“違制”具有完全 的一致性. 因為兩者的頒佈ㆍ實施程式大相徑庭, “御筆”能否頒佈全憑皇 帝個人的意志, 缺乏有效的制約機制; 而其他詔令條文的頒佈受到中書門
19)) 參見王育濟, ｢論北宋末年的“御筆行事”｣ (山東大學學報(哲學社會科學版)
1987-1), pp.54-62.
20) 同上注.
21) [清]黃以周 等輯注, 續資治通鑒長編拾補 (顧吉辰 點校, 北京: 中華書局, 2004; 下引該書均為同一版本) 卷四十九, p.1525.
22) 續資治通鑒長編拾補 卷二十八, p.954.
23) 參見王育濟, ｢論北宋末年的“御筆行事”｣, pp.54-62.
24) 續資治通鑒長編拾補 卷四十九, p.21525.
御筆”的懲戒範圍, 而“違制”則顯然不行. 是以, “違御筆”的內容要遠遠大 於“違制”.
2. 宋代“違制”的內容
太祖ㆍ太宗兩朝“違制”還是一個相對籠統的規定, 從整體上規定了適用 的主體範圍 -“職司”, 但在立法ㆍ司法實踐上很少落實在某一具體的詔敕 條文上.25) 自真宗朝以後, “違制”得到了較快的發展. 一方面, 表現在“違 制”適用的主體上, 虽然仍以“職司”为最主要的規制主体, 但已不再局限於
“職司”, 還包括: 1. 僧尼. 如徽宗政和二年(1112年)正月下詔將僧尼納入 了“違制”的規制範圍, “釋教修設水陸及祈禳道場, 輒將道教神位相參者, 僧尼以違制論. 主者知而不舉, 與同罪. 著為令”;26) 2. 軍人. 如“軍人賭 博, 以違制徒二年”;27) 3. 普通民眾. 如凡是“創造寺觀百間以上者”, 不區 分犯罪主體的身分, 均“科違制之罪”;28)等.
另一方面, 根據政治實踐和社會發展的需要, “違制”的內容得到不斷的 擴充和細化. 從真宗朝開始, 統治者因事ㆍ因時ㆍ因人立法, 形成了一個個 具體的“違制”條文, 及至寧宗朝制定慶元條法事類時, “違制”已經滲透 到法典的方方面面. 根據現存的慶元條法事類的文本可知, ｢職制｣ㆍ｢選 舉｣ㆍ｢文書｣ㆍ｢榷禁｣ㆍ｢財用｣ㆍ｢庫務｣ㆍ｢賦役｣ㆍ｢農桑｣ㆍ｢刑獄｣ㆍ｢服 制｣和｢蠻夷｣諸門均有“違制”的相關規定. “違制”規範的內容已經涵蓋了
“職掌”ㆍ“禁謁”ㆍ“謁見”ㆍ“上書奏事”ㆍ“臣僚陳請“到罷”ㆍ“考課”ㆍ“差
25) 就史料梳理可知違制罪在太祖ㆍ太宗朝只有一條具體規制: 為了避免淹延刑禁, 太宗於雍熙元年下令: “諸州所上疑獄, 有司詳覆而無可疑之狀, 官吏並同違制之 坐.” 參見長編 卷二十五, p.582.
26) [清]畢沅, 續資治通鑒 (北京: 中華書局, 1957; 下引該書均為同一版本) 卷 九十一, ｢宋紀九十一｣, p.2342.
27) [清]徐松輯, 宋會要輯稿 (劉琳ㆍ刁忠民ㆍ舒大剛ㆍ尹波 等點校, 上海: 上海 古籍出版社, 2014; 下引該書均為同一版本), ｢刑法七之六｣, p.8578.
28) 續資治通鑒 卷六十, ｢宋紀六十｣, p.21473.
出”ㆍ“權攝差委”ㆍ“寄居待闕”ㆍ“監司知通按舉”ㆍ“量”“漏泄傳報”ㆍ“對 移”ㆍ“迎送宴會”ㆍ“饋送”ㆍ“差借監臨”ㆍ“命官般家”“吏送”ㆍ“差破宣借”
ㆍ“差破當直”ㆍ“差借舟船”ㆍ“給假”ㆍ“致仕”ㆍ“亡歿役”ㆍ“薦舉總法”ㆍ
“改官關升”ㆍ“舉辟”ㆍ“詔敕條制”ㆍ“架閣”ㆍ“質賣”ㆍ“銅錢金銀出界”“鉟 鑿錢寶”ㆍ“上供”ㆍ“錢會中半”ㆍ“理欠”ㆍ“鼓鑄”ㆍ“場務”ㆍ“糧草”ㆍ“給 納”ㆍ“勘給”ㆍ“受納稅租”ㆍ“匿免稅租”ㆍ“支移折變”ㆍ“科敷”ㆍ“預買綢 絹”“農田水利”ㆍ“決遣”ㆍ“移囚”ㆍ“驗屍”ㆍ“丁憂服闋”和“歸明賜”等52 項事類.29))
29) 慶元條法事類“違制”條
門 事類 具體條文 出處
職制
職掌 諸場務監官輒差主管公使庫, 及公使庫官輒差充受納糴買 官並受差者, 各以違制論.
( 宋 ) 謝 深 甫 撰, 戴建國 點 校, 慶元條法 事類 (楊一凡 ㆍ田濤 主編,
中國珍稀法律 典籍續編(第一 冊)), p.27.
禁謁 其轉歸吏部內侍,〔尋醫ㆍ侍養ㆍ隨侍ㆍ隨行指教ㆍ丁憂ㆍ 服闕之類同.〕輒往邊守及有上文違犯者, 除名勒停. 以上若
見之者, 以違制論. 同上, p.34.
謁見 諸命官見僧ㆍ道輒拜者, 以違制論. 同上, p.36.
上 書 奏事
諸監司ㆍ郡守及諸路厘務總管ㆍ鈐轄, 應上殿奏事輒托故
避免者, 以違制論. 同上, p.37.
諸因臣僚上殿論事而附會扇造語言, 喧播中外, 動搖上下
者, 以違制論. 同上, p.37.
諸水旱, 監司ㆍ帥守奏聞不實或隱蔽者, 並以違制論. 同上, p.38.
臣 僚 陳請
諸臣僚陳請事輒乞免執奏者, 以違制論. 同上, p.41.
諸非緣措置邊防而奏乞不拘常制,〔乞權依所請之類同.〕
以違制論. 同上, p.41.
到罷
諸命官已授告敕宣劄之任而本處故為阻抑, 不令赴上者,
以違制論. 同上, p.54.
諸主兵官遷罷, 臨期輒行升差所部職任,〔謂統制以下至押
隊官.〕以違制論, 仍奏裁. 同上, p.55.
考課
諸考知州ㆍ縣令, 課績不實者, 優ㆍ劣等徒二年, 上等減
二等, 中下者又減一等. 有所請求而不實及官司各以違制論. 同上, p.66.
諸監司每歲審擇保奏知州ㆍ縣令功狀不公不實, 或附會觀
望權勢若干請者, 各以違制論加一等. 同上, p.66.
差出
諸差官應副軍期, 被差官起發不如期, 及所屬占留者, 各
以違制論. 同上, p.93.
諸於法不得差出之官輒差出, 以違制論. 即雖許差而差往 別路,〔鄰路受納盤量, 本州寄廒穀者非.〕若妄稱應副軍期,
及以常程公事作要切者, 罪亦如之. 同上, p.93.
諸城寨主兵官輒求差出, 及差者, 各以違制論.〔因軍興差
者非.〕 同上, p.93.
權 攝 差委
諸知州ㆍ通判ㆍ縣令闕及添差ㆍ特差官有故或任滿輒差寄 居待闕官權攝, 並受差者, 並以違制論, 因而收受供給者, 坐贓論. 即繁難縣令闕ㆍ應差權官而輒差在本貫及有產業並 見寄居若舊曾寄居處者, 元差並受差官, 罪亦如之.
同上, p.98.
諸因進納及陣亡換給補授, 不理選限, 將仕郎及助教輒差 權攝職任,〔虛給文帖稱呼者同.〕及被差者, 各以違制論.
即不應參選人請托虛出文帖稱呼, 及為出給者, 罪亦如之. 同上, p.99.
諸倉場庫務已有正官, 而巧作名色〔謂如措置提點ㆍ同提 點之類.〕差權攝及被差者, 各以違制論, 仍令監司按劾, 諸
司互察, 其請給坐贓論, 委御史臺覺察. 同上, p.99.
諸場務監官, 輒差主管公使庫, 及公使庫官, 輒差充受納
糴買官, 並受差者, 各以違制論. 同上, p.100.
寄 居
待闕 諸宗室袒免以下親, 應許於有產業處居止, 若願居在京本
位或兩京睦親院, 而官司抑勒者, 以違制論. 同上, p.111.
監 司 知 通 按舉
本所看詳上件指揮, 系是當來差發兵馬經由及屯駐去處, 一時禁約難以立為永法. 緣所立刑名嚴重, 今參酌如統領ㆍ
將佐ㆍ使臣陵犯知ㆍ通ㆍ縣令, 並以違制論. 同上, p.131.
定 奪 體量
諸監司被旨體量公事,〔遇本司闕官, 或有故不可親往體量 而所差官同.〕懷奸挾情不實不盡者, 以違制論, 不以赦降原
減. 同上, p.141.
漏 泄 傳報
諸聽探ㆍ傳報ㆍ漏泄朝廷機密事若差除,〔差除, 謂未出尚 書省ㆍ樞密院者.〕流二千五百里, 主行人有犯, 加一等, 並 配千裏. 非重害者, 徒三年, 各不以蔭論. 即傳報實封申奏 應密文書並撰造事端謄報惑眾者, 並以違制論. 以上事理重 者, 奏裁, 各許人告. 於事無害者, 杖八十.
同上, p.145.
諸神臂弓若官司置藏不密, 致私傳習並私習學制造者, 以
違制論, 並許人告. 同上, p.146.
對移 諸監司以繁簡難易察換縣令而私徇者, 以違制論. 同上, p.152.
迎 送
宴會 諸發運ㆍ監司若提ㆍ總之官, 遇聖節輒以本司錢排辦宴設
者, 以違制論. 同上, p.162.
饋送
諸緣邊州〔帥臣所在非.〕及鎮寨, 於例外饋送, 以違制論,
受者准此. 同上, p.168.
諸州應供給ㆍ饋送監司,〔屬官ㆍ吏人同.〕輒於例外增給
及創立則例者, 以違制論. 同上, p.168.
差 借
監臨 諸發運ㆍ監司及屬官, 若朝省所遣官輒於所部取什物陳設
器用充公用, 若假借果卓飲食者, 以違制論. 同上, p.175.
命 官 般家
諸職事官般取家屬人輒借人者, 以違制論. 借之者, 杖一
百. 同上, p.179.
諸差座船,〔長行及屋子船同.〕過數若重迭, 並不應差而
差及受之者, 各以違制論. 同上, p.180.
吏 卒 接送
諸差接送人過數, 及不應差而差, 並應差廂軍而差禁軍,
及應差步軍而差馬軍, 若應交替而不交替者, 各以違制論. 同上, p.182.
諸品官, 不應差廂軍護送而輒差並受之者, 各以違制論. 同上, p.182.
諸接送人非應差禁軍而輒差, 或應差禁軍而差揀中人者,
並以違制論. 同上, p.183.
諸官司差諸軍接送ㆍ擔擎之類, 不依名次差使, 及不依令
差兌致越過應交替人者, 禁軍以違制論, 廂軍杖一百. 同上, p.183.
差 破
宣借 諸監臨官, 於所監臨差宣借兵級供己過數者, 以違制論, 同上, p.193.
差 破 當直
諸官司差當直接送ㆍ擔擎之類, 不依名次差使, 及不依令
差兌致越過應交替人者, 禁軍, 以違制論, 廂軍, 杖一百. 同上, p.196.
諸當直人非應差禁軍而輒差, 或應差禁軍而差揀中人者,
並以違制論. 同上, p.196.
諸監臨官於所監臨差當直兵級供己過數者, 以違制論, 不 應佔留而佔留, 應發遣而不發者, 論如私使兵防律. 主司 知情與同罪. 諸知情容留他處逃亡軍人, 冒名當直者, 以違 制論, 許人告.
同上, p.196 頁.
差 借
舟船 諸差座船,〔長行及屋子船同.〕過數若重疊並不應差而差,
及受之者, 各以違制論. 同上, p.205.
給假 諸城寨主兵官, 輒乞假離任及給者, 各以違制論. 同上, p.210.
致仕 諸緣邊知州, 乞致仕已發奏.〔兵將官自發奏同.〕不於當
日申經略安撫ㆍ鈐轄司者, 以違制論. 同上, p.218.
亡 役
歿 諸臣僚身亡, 應借官屋而以人戶見賃屋借之者, 以違制論.
即本家輒出賃所借屋者, 杖一百. 同上, p.282.
選 舉
薦舉
總法 諸以書為人幹請薦舉改官及受請托者, 各以違制論. 同上, p.289.
改 官 關升
諸薦舉承直郎以下, 充改官而虛發照牒若重疊奏舉者, 各 以違制論. 即舉充從事郎以上或縣令, 各減二等. 諸以書為
人幹請薦舉改官及受請托者, 各以違制論. 同上, p.294.
舉辟
諸舉辟充緣邊城寨職任幹辦, 所舉任內職事曠廢者, 與同
罪, 至死者, 減一等. 諸他司輒奏辟大理寺官者, 以違制論. 同上, p.322.
諸他司陳請輒沖改條令, 差辟黃河都大及巡河使臣者, 各
以違制論. 同上, p.322.
諸帥司若監司輒奏辟知州ㆍ通判者, 以違制論. 即知州奏
辟通判者, 罪亦如之. 同上, p.322.
文書 詔 敕 條制
諸事應立法. 若敕ㆍ律ㆍ令ㆍ格ㆍ式文有未便應改, 不具 利害申尚書省或樞密院, 而輒畫旨創立若沖革者, 以違制論.
即詔敕不經三省, 官司受而施行者, 罪亦如之. 同上, p.333.
諸因職事例受制書而違者, 杖一百.〔躬彼而違者, 自從違
制本法.〕 同上, p.334.
架閣 諸架閣庫文書, 所掌官吏散失者, 杖一百.〔散, 謂出限或 不立限各過百日不拘收者. 行遣不絕者非.〕當職官吏以架
閣應留文書費用者, 以違制論, 非重害減三等. 同上, p.356.
質賣
諸被差受牒ㆍ帖ㆍ文引, 辭狀之類追人而賣與人及買之者,
各以違制論. 同上, p.374.
諸盜詐乞賣及受買放停兵級ㆍ刺面人公憑者, 以違制論,
仍分首從.〔謂欲行用者.〕 同上, p.375.
銅 錢 金 銀 出界
諸不覺察錢銅出中國界或以銅錢與蕃商博易者, 市舶司當
職官吏ㆍ〔謂置司州.〕巡捕官ㆍ巡防人以違制論. 同上, p.411.
鉟鑿 錢寶
諸鉟銷及磨錯ㆍ翦鑿錢取銅以求利, 或鑄造器物,〔夾雜鉛 ㆍ錫打造, 計銅斤重科罪. 已鉟銷, 雖未成器物亦是.〕若工 匠及賣買興販之者, 一兩杖一百, 一斤加一等,〔工匠送鑄錢 監充役.〕八斤皆配本城, 十斤皆配五百里. 命官及有蔭人奏 裁, 並許人捕. 廂耆巡察人及地分官吏〔州都監ㆍ縣鎮巡尉 各分認地分界至.〕知而不糾, 以違制論, 仍放罷, 吏人勒
同上, p.426.
停.〔犯人罪輕者, 與同罪.〕鄰保知而不糾, 杖一百. 即保 內能糾舉或工匠能首告者, 免罪, 給賞如法. 官司不即給賞, 許告捕人經監司越訴.
財 用
經 總 制
一人戶請買契紙, 欲乞依舊令, 逐州通判印給, 立料例, 以 千字文為號, 每季給下屬, 縣委丞收掌, 聽人戶請買. 仰逐 州每季具給下契紙數目, 申提刑司照會, 仍從本司取索屬縣 賣過契紙, 收到牙契稅錢數目驅磨檢察. 若稍有不盡不實, 官吏並以違制論科罪, 不以赦降原減.
同上, p.463.
錢 會 中半
乾道六年閏五月九日敕: 諸路總領ㆍ監司ㆍ州軍受鈉解發 錢貫, 須是會子ㆍ見錢各半. 仍令總領ㆍ監司歲終具奏本司 今歲受納過州軍錢貫若干, 會子若干, 見錢若干. 諸州軍亦 具奏今歲解發過某司錢貫若干, 會子若干, 見錢若干, 並各 依實聲說, 不得虛裝會子之數. 日後違戾, 以違制論.
同上, p.469.
乾道七年六月十八日敕: 訪聞民間輸納, 抑令全納見錢而 州郡於屬縣解發官錢亦不肯依分數行用, 今後並依分數行
使, 如敢邀難, 許經朝省越訴, 以違制論. 同上, p.469.
一諸路州縣應民旅輸納稅賦, 諸色官錢並用, 錢ㆍ會中半 送納. 如受納官司違戾, 許納入越訴, 當職官以違制論, 公 吏邀阻乞覓, 並行編配. 提刑ㆍ轉運司常切覺察, 若監司失 行舉覺, 取旨行遣.
同上, p.470.
理欠 諸場務監官虧欠課利已請添支應克除而不克除者, 所屬並
請人各以違制論. 同上, p.509.
鼓鑄 諸鑄錢抑勒於功限外鼓鑄及令夜作者, 以違制論. 同上, p.524.
庫 務
場務
諸場務監官虧欠課利, 已請添支應克除而不克除者, 所屬
並請人各以違制論. (同上述之財用ㆍ理欠條) 同上, p.538.
諸提點刑獄司, 遇諸州倉庫場務每歲前繳到簿曆不即印押,
及不依限給下者, 以違制論, 公吏乞取以枉法論. 同上, p.538.
糴 買 糧草
諸在任官〔親戚同.〕及公使庫中賣糧草入官者, 以違制 論. 為人請囑或令人中賣者, 准此. 以上監官知情減二等,
專副又減一等, 並許人告, 物沒官. 同上, p.569.
諸軍月糧口食,〔馬遞鋪請給ㆍ招軍例物同.〕不許坐倉坐
庫糴買, 違者以違制論. 同上, p.570.
諸監司糴買糧草, 抑令遠處輸納, 若巧作名目額外誅求者, 並以違制論. 守令奉行及監司不互察者, 與同罪, 許被科抑
人戶越訴. 同上, p.570.
給納
諸提點刑獄司過諸州, 倉庫場務每歲前繳到簿曆不即印押
及不依限給下者, 以違制論. 公吏乞取, 以枉法論. 同上, pp.577 -578.
諸系官錢物私輒隱占及不入本庫樁收, 若別作名色置庫者,
以違制論. 同上, p.578.
勘給
諸提舉ㆍ提點司〔謂非監司者.〕屬官請給於令有違者, 以
違制論. 同上, p.597.
諸場務監官虧欠課利, 已請添支應克除而不克除者, 所屬
並請人各以違制論. (同上述之財用ㆍ理欠條) 同上, p.598.
諸公人請給ㆍ借請ㆍ借兌違法, 若當職官故縱並勘給官司 各徒一年, 所借贓重准盜論, 許人告. 即官司判狀或令違法 借兌, 以違制論. 發運ㆍ監司, 提舉茶馬ㆍ弓箭手ㆍ茶鹽ㆍ 市舶, 輦運ㆍ撥發司及朝廷差出官, 謂計置刬刷之類. 及屬 官不覺察者, 杖一百.
同上, p.598.
賦 役 受 納
稅租 諸縣受人戶已納稅租鈔,〔和預買綢絹錢物之類同.〕不依 同上, p.617.
限封簿朱銷者, 杖一百, 吏人仍勒停, 其人戶自齎戶鈔或憑 由出官, 不為照使, 抑令重疊輸納者, 以違制論. 委知ㆍ通 檢察, 知情容庇者與同罪, 並許人戶經監司越訴.
匿 免 稅租
諸詐匿減免等第或科配者,〔謂以財產隱寄ㆍ或假借戶名, 或詐稱官戶及立詭名挾戶之類.〕以違制論. 如系州縣人吏 ㆍ鄉書手各加二等, 命官仍奏裁. 未經減免者, 各減三等, 許人告.〔官戶隨轉官職任分立戶籍者, 准此.〕即知情ㆍ受 寄詐匿財產者, 杖一百.〔正犯人未經減免者, 亦減三等.〕
同上, pp.631 -632.
支 移 折變
諸非法擅賦斂者, 以違制論, 科買折納而反復紐折, 〔如 以絹折麥, 以苗折糯, 其所敷宰糯而過苗絹時直之數, 及已 折麥ㆍ糯, 卻再紐鈉價錢者, 皆是.〕或別納錢物過為掊克 者, 徒二年, 並許被科抑人戶越訴.
同上, p.657.
紹熙元年十一月二十七日敕: 臣僚劄子奏, 二稅支移ㆍ折 變, 初不以民戶而輸官戶而免, 乞應官ㆍ民戶一體均敷. 若 官吏有觀望形勢及受請囑暗與減免, 致民戶重有增加者, 許 經監司ㆍ臺ㆍ省越訴. 其官吏與獲減免之人並論以違制, 仍 依法盡數追納.
同上, p.661.
科敷
諸進奉聖節禮物, 輒於民間科配者, 以違制論. 諸非禮掊
斂進獻羨餘者, 以違制論. 同上, p.663.
諸監司以人戶合納穀帛絲綿之類紐折增加價錢, 或糴買糧 草抑令遠處輸納, 若巧作名目額外誅求者, 並以違制論. 守
令奉行及監司不互察者, 與同罪, 許被科抑人戶越訴. 同上, 第663.
諸非法擅賦斂者, 以違制論. 科買ㆍ折納而反復紐折, 如 以絹折麥, 以苗折糯, 其所敷麥ㆍ糯而過苗ㆍ絹時直之數, 及已折麥ㆍ糯, 卻再紐納價錢者皆是. 或別納錢物過為掊克 者, 徒二年, 並許被科抑人戶越訴. (同上述支移折變的第 一條)
同上, p.663.
諸供官之物, 應和買而州縣輒科折及轉運司應申而不申者, 以違制論. 被科折人經提舉常平司訴而不行者, 與同罪. 即 拋降下縣收買製造物色者, 准此.
同上, pp.663 -664.
諸公使庫買物不依實直, 若過三十日不還價及部內科買ㆍ 配賣, 各以違制論, 不以去官赦降原減. 諸散蠶鹽不取問人
戶者, 杖一百, 抑勒者, 加三等. 同上, p.664.
預 買 綢絹
諸給預買綢絹價錢, 不以見錢而以他物, 不以正月而以他 月, 或低立價直, 以違制論. 〔提點刑獄司具奏有無違戾不
實者, 准此.〕 同上, p.672.
諸縣受人戶已納稅租鈔,〔和預買綢絹ㆍ錢物之類同.〕不 依限對簿朱銷者, 杖一百, 吏人仍勒停. 其人戶自齎鈔或憑 由出官, 不為照使, 抑令重疊輸納者, 以違制論. 委知ㆍ通 檢察, 知情容庇者, 與同罪, 並許人戶經監司越訴. (同上述
受納稅租)
同上, p.673.
農 桑 農 田
水利 諸瀦水之地,〔謂眾共溉田者.〕輒許人請佃ㆍ承買, 並請
佃ㆍ承買人各以違制論, 許人告. 未給ㆍ未得者, 各杖一百. 同上, p.683.
刑 獄
決遣
諸官司行決不如法,〔謂用繩ㆍ核等窒塞其口, 或於鼓面抨 硾及用棍棒ㆍ藤僚捶決, 並以荊棒ㆍ竹篦之類杖背者.〕及
杖瘡未損而重疊行決者, 各以違制論. 同上, p.743.
諸罪人應送所屬而輒決, 邂逅致死非挾情者, 以違制論. 同上, p.743.
移囚 諸違法移囚, 流以上, 以違制論. 即囚至不受及受而不申
者, 杖一百. 同上, p.760.
驗屍 諸屍應驗〔初覆同.〕而不驗, 或受差過兩時不發, 〔遇夜 同上, p.798.
3. 宋代“違制”的類型
鄭顯文教授認為“違制分為故失ㆍ躬親被受和不躬親被受等類型”,30) 這 一論斷從整體上來說確實反映了宋代“違制”最終的類型狀態. 但是從動態 發展的角度來說, 這一判斷仍然具有可完善空間. 因為“違制”的類型是逐 步發展和完善起來的. 根據宋刑統的規定可知, “違制”主要分為兩種情 況: 一是違制, 一是失錯違制. 直到咸平元年(998年)十二月, 因為重詳定 編敕的需要, 給事中柴成務才對“違制”的類型作了進一步的區分, 分為“違 制”ㆍ“違制失”和“不躬親被受”, “其厘革一州ㆍ一縣ㆍ一司ㆍ一務者, 各 還本司, 令敕稱依法及行朝典勘斷, 不定刑名者, 並准律ㆍ令ㆍ格ㆍ式. 無 本條者, 准違制敕, 分故失及不躬親被受條區分”,31) 並獲得真宗皇帝的認 可. 真宗大中祥符二年(1009年)九月, 在審刑院和大理寺的建言下, 又將
“違制”增加了“躬親被受”這一類型, “今請應宣敕內有稱依法科罪及朝典勘 斷不定刑名者, 並合准律令格式. 無本條者, 准違制, 分故失及躬親被受與 不躬親被受條區斷, 內情重者奏裁. 仍令自今群官到任, 應承前宣ㆍ敕並交 付遵守, 其有違犯, 不得以未知條貫為辭.”32) 所謂“躬親被受”是指“文武 官特奉制旨, 專有處分.”33) 然而根據史料的記載可知, “違制”在立法上的 類型區分並未在司法實踐中得到有效地運用, 無論故失, 一律科以“違制”
之坐, 否則王曾在知審刑院時斷違制失的案件就不足以引起皇帝的關注,
不計, 下條准此.〕或不親臨視, 或不定要害致死之因, 或定 而不當,〔謂以非理死為病死, 因頭傷為脅傷之類.〕各以違 制論. 即憑驗狀致罪已出入者, 不在自首覺舉之例. 其事狀 難明, 定而失當者, 杖一百, 吏人ㆍ行人一等科罪.
諸縣承他處官司請官驗屍, 有官可那而稱闕, 若闕官而不
具事因申牒, 或探伺牒至而托故在假避免者, 各以違制論. 同上, p.798.
服 制 丁 憂
服闋 諸臣僚丁憂, 應借官屋而以人戶見賃屋借之者, 以違制論.
即本家輒出賃所借屋者, 杖一百. 同上, p.829.
蠻 夷 歸 明
恩賜
諸歸明人請給, 不按月同本州官一等給, 並合破舍屋田土, 當直人差給不如法者, 各以違制論. 若不為撫存以至逃竄,
知州ㆍ通判以下當職官, 仍奏裁. 同上, p.854.
30) 參見鄭顯文 主編, 中國法制史教程, p.164.
31) 長編 卷四十三, p.923.
32) 長編 卷七十二, p.1634.
33) 續資治通鑒 卷三十一, ｢宋紀三十一｣, p.691.
乃至不會成為其傳記中的主要政績, “舊違制無故失, 率坐徒二年, 曾請須 親被旨乃坐. 既而有犯者, 曾乃以失論. 帝曰‘如卿言, 是無複有違制者’. 曾 曰‘天下至廣, 豈人人盡曉制書, 如陛下言, 亦無複有失者’帝悟, 卒從曾議 .”34)
鑒於天禧二年(1018年)三月乙卯, 上封者認為在司法審斷中究竟科以公 罪ㆍ私罪ㆍ故意還是過失, 沒有具體的操作規程或法律法規, “止是法官臨 時裁處”, 有高下其罪ㆍ因緣為奸的可能性, 建議“經應曆刑法司公私罪名”, 應“參詳畫一”. 於是真宗皇帝下詔要求審刑院ㆍ大理寺ㆍ刑部和開封府審 議之. 而後, 法官根據上述建言將捕盜掌獄官所觸犯的公罪ㆍ私罪和違制 故ㆍ失結合起來, 議定刑罰, “自今捕盜掌獄官, 不稟長吏而捶囚, 不甚傷 而得情者, 止以違制失公坐. 過差而不得情, 挾私拷決有所規求者, 以違制 私坐. 又捕盜官承前有捕捉稽時不即聞州者, 咸以違制論, 罪涉太重, 望令 犯者以違制失論. 又律分公私罪, 云私, 謂不緣公事私自犯者. 雖緣公, 不 吐實情, 心挾隱欺, 亦同私罪. 公, 謂緣公事致罪而無私者. 雖私曲, 相須 公事, 得正違法, 猶以公坐. 望令斷獄, 並以上文審定. 又律有被制書有所 施行而違者, 徒二年. 失錯者, 杖一百. 今請法官斷罪, 除每行條貫元敕指 定違制外, 自餘情輕失錯者, 止從違制失論. 其公私相半而私情重者, 奏 裁.”35) 從中可以看出, 一般而言, 違制公坐, 從違制失論; 違制私坐, 從違 制論.
4. 宋代“違制”的效力範圍
一般來說, 某一行為是否構成“違制”應是在宋朝整個疆域內適用的. 但 是基於如下三個方面的考慮, “違制”的效力範圍受到了特定的限制. 首先, 基於國家安全和國際關係的考慮, 地處沿邊的州ㆍ軍從事特定的行為可能 構成“違制”. 如靠近契丹的緣邊州官ㆍ軍官“不得以迎送為名, 出城寨馳
34) 宋史 卷三百一十, ｢王曾傳｣, p.10183.
35) 同上, 亦可參見長編 卷九十一, p.2105.
建城寨若如此, 則論以“違制”等.37) 其次, 基於改變ㆍ革除特定地區的陋 風惡俗, 而將某些行為納入“違制”的規制範圍. 如針對江南東西路ㆍ荊湖 南北路ㆍ廣南東西路ㆍ兩浙路和福建路盛行“師巫以邪神為名, 屏去病人衣 食ㆍ湯藥, 斷絕親識”的陋俗, 朝廷則根據師巫的行為ㆍ意識表達, 來科以
“違制”或“違制失”, “意涉陷害者, 並共謀之人, 並比類咒咀律條坐之. 非 憎嫉者, 以違制失論. 其誘良男女傳教妖法為弟子者, 以違制論. 和同受誘 之人, 減等科之. 情理巨蠹者, 即具案取裁”;38) 成都地區有祭鬼賽神的習 俗, 仁宗皇帝則下詔規定, “有遊惰不逞之民, 以祭賽鬼神為名, 斂求財物,
……所犯首領以違制論, 仍徙出川界”等.39) 最後, 為了綏靖遠民, 宋朝因 當事人是少數民族而將某些行為論以“違制”. 如雇傭一般百姓為奴婢不是 違法行為, 但若“庸雇溪洞婦女, 犯者以違制論”;40) 為了維護溪峒山傜ㆍ 峒丁的日常生產ㆍ生活, 避免滋生邊患, 宋廷明確規定湖廣地區的省民不 得擅自買賣他們的田業.41)
Ⅲ. 宋代“違制”的刑罰規制
在粗略梳理宋代“違制”的概念ㆍ內容ㆍ類型和效力之後, 我們再來淺析 一下它的刑罰規制.
36) 長編 卷七十五, p.1706.
37) 參見長編 卷四百九十三, pp.11710-11711.
38) 長編 卷一百一, p.2340.
39) 長編 卷一百九十二, p.4653.
40) 長編 卷一百二十, p.2825.
41) “隆興初, 右正言尹穡言: ‘湖南州縣地界與溪峒蠻傜連接, 以故省民與傜人交結往 來, 擅易田產, 其間豪猾大姓規免稅役, 多以產寄傜人戶下, 內虧國賦, 外滋邊隙.
省地與傜人相連, 舊有界至者, 宜詔湖南帥臣遣吏親詣其處, 明立封堠. 自今不許省 民將田產典賣與傜人, 及私以產業寄隱. 若已前賣入傜戶, 難以遽行改追, 止令置 籍. 如傜人願退還省地田產者, 縣以官錢代還之. 仍委曲榜諭. ’從之.” 參見文獻通 考 卷三百二十八, ｢四裔考｣, p.9022.
1. 一般刑罰規制
從宋刑統的規定可知, “違制”的刑罰分為兩等: 一般情況下, “徒兩 年”; “失錯者, 杖一百.”42) 但鑒於折杖法的施行, 其刑罰處罰應為“決脊杖 十七”或“決臀杖二十.”43) 這一刑罰處罰適用大多數“違制”行為, 通常在具 體條文中用“以違制論”的表述方式來加以落實, 如仁宗明道二年(1033年),
“監議御史段少連以為官帶近職, 一時之選, 宜有建明, 不當反自高異. 乃 奏議事不集以違制論. 從之.”44) 然而上述規定僅僅是立法上的一般規制, 鑒於“違制”本身的靈活性, 許多條文都會針對具體行為適用其他的刑罰懲 戒措施.
通過分析具體“違制”條文可知, 對“違制”行為科處不同於宋刑統規定 的刑罰, 主要基於如下三個方面的考量: 1. 根據“違制”情形和所造成的後 果來加減刑罰. 這可分為三種情況: 其一, 當“違制”情形比較惡劣, 造成的 後果比較嚴重時, 需要加重此行為的刑罰處罰. 有加重至刺配的可能, 如
“三司ㆍ轉運司ㆍ州縣不尊稟”ㆍ施行“赦書內宣佈恩澤”, 從違制斷處, 徒 二年; 但是情節比較嚴重的, “當行刺配”;45) 也有嚴重到相關官司不得擅 自斷決, 需要上奏朝廷的可能, 如“傳報實封申奏應密文書並撰造事端謄報 惑眾者……情理事重者, 奏裁”.46) 其二, 當“違制”情形不算惡劣, 造成的 危害結果也較小時, 則會減輕刑罰處罰. 一般來說是會“減三等”科處, 如
“當職官吏以架閣應留文字費用”, 如果沒有產生較大的危害結果, 可以“減 三等”科處.47) 其三, “違制”主體沒有達到行為目的, 也可能減等科罰. 如
“諸瀦水之地, 〔謂眾共溉田者.〕輒許人請佃ㆍ承買, 並請佃ㆍ承買人各以 違制論, 許人告. 未給ㆍ未得者, 各杖一百.”48) 2. 因“違制”主體的特權身
42) 宋刑統 卷九, ｢職制｣, p.177.
43) 宋刑統 卷一, ｢名例｣中規定: “徒二年, 決脊杖十七, 放. ……杖一百, 決臀杖 二十, 放”(p.4).
44) 宋史 卷一百一十五, p.2822.
45) 長編 卷一百四十三, 第3443.
46) 慶元條法事類 卷八, ｢職制ㆍ漏泄傳報｣, p.145.
47) 慶元條法事類 卷十七, ｢文書ㆍ架閣｣, p.356.
級, 從法律層面即享有減ㆍ免ㆍ官當ㆍ贖等諸多司法特權. 因此, 當他們
“違制”時, 一般來說, 並不切實執行“徒兩年”的刑罰處罰, 多為贖刑所替 代. 如真宗大中祥符元年(1008年), 複州防禦使ㆍ駙馬都尉柴宗慶因為“自 康州移複州, 不告謝”, 而被“有司所舉, 以違制論”, 其對應的刑罰處罰卻 是“當贖銅三十斤.”49) 3. 共同“違制”時, 明確要求區分首犯ㆍ從犯來定罪 量刑. 如在“盜詐乞賣及受買放兵級ㆍ刺面人公憑”時, “仍分首從”來定罪 量刑.50) 上述是通常性的規律, 但傳統法制的不成熟性使得個別“違制”條 文中會出現直接針對某一行為而制定不同的刑罰處罰, 如蘇轍曾在奏札上 提及的一條嘉祐舊法: “親事官等賣酒四瓶以上, 並從違制斷遣, 刺配五百 里外本城, 其餘以次定罪, 皇親臨時取旨, 仍許人告提兩瓶以上, 賞錢十貫 止.”51)
“違制”的刑罰處罰落實在司法實踐過程中並非全部刻板地套用立法上的 規定, 會基於如下三個方面的考慮來加以變通性的適用. 首先, 出於推行寬 仁之治的考慮, 統治者會下詔令減免“違制”的刑罰處罰. 如大中祥符元年 (1008年)上元節, 真宗皇帝“車駕出遊, 訴事希恩甚眾, 有司以違制論, 悉 從徒坐. ”皇帝體恤老百姓不知道國家的科條禁令, 專門又下詔規定: “詔自 今邀車駕越訴者, 令有司告諭而寬其罰.”52) 其次, 官員等統治階層除了基 於法律上的司法特權減免“違制”的刑罰處罰外, 也可能獲得特旨進一步減 免刑罰. 如大中祥符六年(1013年)六月, 勾當估馬司趙守倫“坐違制移估馬 司, 當免所居官”,53) 但是皇帝下詔寬減其刑罰, 只令其贖銅二十斤. 最後, 後詔的頒佈實施在事實上廢止了一些與之矛盾的具體“違制”條文. 如根據 司馬光的諫言可知, 北宋前期應該有這樣一條具體的“違制”條文: “有創造
48) 慶元條法事類 卷四十九, ｢農桑ㆍ農田水利｣, p.683.
49) 長編 卷七十, p.1582.
50) 慶元條法事類 卷十七, ｢文書ㆍ質賣｣, p.375.
51) [宋]蘇轍, 欒城集 (曾棗莊ㆍ馬德富 點校, 上海: 上海古籍出版社, 2009) 卷 四十六, ｢論禁宮酒劄子｣, p.1012.
52) 長編 卷六十八, p.1524.
53) 長編 卷七十六, p.1729.
寺觀百間以上者, 聽人陳告, 科違制之罪, 仍即時毀撤”. 然而隨著仁宗嘉 祐七年(1062年)八月辛亥大赦令的頒佈: “令天下系帳存留寺觀及寺京管內 雖不系帳而舍屋百間以上者, 皆特賜名額.”54) 上一行為並不構成“違制”, 則就更談不上與之相對應的刑罰處罰了.
2. “不以去官赦降原減”
通過分析可知, “違制”規範的主體仍然是官員ㆍ職司. 通常來說, 他們享 有大量的司法特權. 然而, 這些特權從本質上與“違制”設立的目地背道而 馳, 嚴重影響皇權的至高無上性. 因此, 為了限制上述人員司法特權的運 用, 許多具體“違制”條文中都明確規定“不以去官赦降原減”, 尤其是在神 宗時期推行新法的階段. 如熙寧四年(1071年)司農寺和開封府界提舉常平 司奏請府界提點司官升降民戶等級不合乎新法規定需論以違制, 得到神宗 皇帝的認可, “‘乞差府界提點司官分詣諸縣, 同造五等簿, 升降民戶. 如敢 將四等以下戶升於三等, 致人披訴, 其當職官吏並從違制論, 不以赦降原 免’從之.”55) 在此基礎上, 神宗皇帝將上述新法推行與全國, 並“詔責郡縣, 坊郭三年, 鄉村五年, 農隙集眾, 稽其物產, 考其貧富, 察其詐偽, 為之升 降, 用意高下者以違制論.”56)
一般而言, 對於部分“違制”行為雖然“不以去官赦降原減”, 但是還是允 許, 抑或是鼓勵自首, 從而減免刑罰處罰. 如神宗熙寧十年(1077年)“應袒 免以上親不得與雜類之家婚嫁, ……應婚嫁者委主婚宗室, 擇三代有任州 縣官或殿直以上者, 列姓名ㆍ家世ㆍ州里ㆍ歲數奏上, 宗正司驗實召保, 付 內侍省宣系, 聽期而行. 嫁女則令其婿召保. 其冒妄成婚者, 以違制論. 主 婚宗室與媒保同坐, 不以赦降, 自首者減罪.”57) 不過時移勢易, 到哲宗元 祐三年(1088年)與皇室袒免以上親的宗室成婚違法, 雖仍被視為“違制”,
54) 續資治通鑒 卷六十, ｢宋紀六十｣, p.1473.
55) 長編 卷二百二十三, p.5426.
56) 長編 卷二百二十七, p.5523.
57) 宋史 卷一百一十五, ｢禮十八｣, p.2739.
須一世有官, 非諸司出職及進納ㆍ伎術ㆍ工商雜類ㆍ惡逆之家子孫. 若違 礙及妄冒者, 犯人並媒ㆍ保各以違制論, 主婚宗室知情與同罪, 並不以赦降 及自首原減. 其非袒免親, 乃依庶姓法.”58)
由於“違制”作為一個口袋罪, 其設立之初就是為了維護皇權的至高無上 性, 自然其內容也會隨着統治者的意志而不斷發生變化. 這就導致同一行 為在不同的時期, 可能面臨截然不同的法律處罰, 這一點體現最為明顯的 是神宗朝和其繼任者哲宗朝初期的有關“違制”條文內容的刪改. 恰如前文 所述, 神宗皇帝為了在全國範圍內推行新法, 曾較大範圍的運用“違制”, 並 且著重強調“不以赦降原減”來督促新法的實施和落實. 而哲宗朝初期, 以 司馬光ㆍ文彥博為首的大臣們就對這一做法進行了反思, 認為在“違制”中 頻繁加入“不以赦降原減”過於嚴苛, 並且付諸實踐修改, 如元祐六年(1091 年)河北轉運司上言: “一路等條有不以去官赦降原減太重者, 如黃河諸埽修 護堤道不得侵掘民田等罪, 雖該德音降慮, 並不原減. 黃河堤岸不至危急, 妄有勾集人夫, 並科違制罪, 不以赦降去官原減ㆍ原免. 其雖該德音降慮並 不原減ㆍ不以赦降去官原免之文, 乞刪去.”59)
3. 立賞告“違制”和對越訴的突破
恰如有學者所說“立賞告奸”作為一種通過獎賞來鼓勵官員ㆍ百姓等告發 犯罪的方式, 雖然古今中外一直在行用. 但像宋代使用的如此廣泛, 實不多 見.60) 這在鼓勵告發“違制”行為的方面也得到了充分的體現, 無論是官員 侵害國家的財產權益的行為, 如仁宗天聖七年(1029年)二月乙丑“詔諸路當 職官吏, 或以職田俸粟及草濫估中官易致敗腐, 自今犯者以違制論, 所入並 沒官, 募告者賞之”;61) 亦或是一般老百姓規避稅收ㆍ差役, 從而侵害國家
58) 長編 卷四百九, p.9955.
59) 長編 卷四百六十四, p.11084.
60) 郭東旭, ｢立賞告奸: 宋代一個廣泛的法域｣ (宋史研究論叢, 石家莊: 河北大學 出版社, 2008), p.338.
利益的行為, 如哲宗親政後, 曾下詔規定: “凡人戶匿寄財產ㆍ假借戶貫ㆍ 冒名官戶苟可避免等第科配者, 各以違制論. 許人陳告, 以其半給之”;62) 還是一般的違制犯罪, 如元祐五年(1090年)規定: “令舉人及曾教學人, 並 陰陽蔔筮ㆍ州縣停閒人ㆍ會造兵器工匠, 並不得入溪峒與歸明蠻人相見, 違者以違制論, 許人告, 每名賞錢二十貫.”63) 對這些行為都允許他人告發, 並給予不同額度的賞金. 這些賞賜除了來自國家的賦稅收入, 還來自於: 1.
“違制”主體的犯罪所得, 如仁宗皇祐元年(1049年)二月規定: “見任臣僚如 敢於邊郡入中芻糧者, 以除名之罪坐之, 其以公使錢入中者, 以違制論, 若 告者, 三百貫以下全給之, 監官知而容者與同罪.”64) 2. 以“違制”主體的家 中財產充賞, 如哲宗元祐元年(1086年)規定“貨賣典當並受買典當”告敕文 書之類的, “各以違制論. 許諸色人告, 賞錢二百貫, 以犯人家財充.”65) 3.
以賣酒場的錢充賞, 如哲宗元祐七年(1092年)下詔規定: “諸路茶稅並專委 提刑司管其稅務, 毋得以茶銳錢更易作雜稅收附. 其令本州通判及發運ㆍ 轉運ㆍ提刑司覺察, 仍許人告首. 監官ㆍ專攔坐違制分故失定罪. 若事由監 官而專攔自能告首者免罪, 外支賞錢三百貫文, 以賣酒場錢充.”66)
同中國古代社會歷代統治者一樣, 北宋為了維護訴訟秩序, 對越級訴訟 嚴加禁止.67) 並且以法有明文的方式規定了訴訟的程式, “凡諸辭訴, 皆從 下始. 從上至下, 令有明文. 謂應州縣而越向州ㆍ府ㆍ省之類. ”若是當事 人不遵守上述辭訴程式, 逕自越訴, 若官司受理, 則科以同樣的刑罰處罰,
“越訴及官司受者, 各笞四十. 若有司不受, 即訴者亦無罪. ……其邀車駕 訴, 而入部伍內, 杖六十.”68) 然而為了維護老百姓的合法財產權益, 保障 其正常的生產ㆍ生活, 進而鞏固統治基礎, 宋朝統治者規定這類“違制”行
61) 長編 卷一百七, p.2495.
62) 宋史 卷一百七十八, ｢食貨上六｣, p.4329.
63) 長編 卷四百四十二, p.10636.
64) 長編 卷一百六十六, p.3988.
65) 長編 卷四百六十六, p.11140.
66) 長編 卷四百七十四, p.11300.
67) 參見郭東旭, ｢南宋的越訴之法｣ (河北大學學報 1988-3), pp.27-35.
68) 宋刑統 卷二十四, ｢鬥訟｣, p.431.
法事類中針對違制行為可直接越訴的均為此類情形. 如孝宗乾道七年(
1171年)六月十八日的敕令規定: “訪聞民間輸納, 抑令全納見錢而州郡於 屬縣解發官錢亦不肯依分數行用, 今後並依分數行使, 如敢邀難, 許經朝省 越訴, 以違制論. 如官吏以民間納到錢賤價收買會子規利, 並與計贓. 今後 監司遇有本司所收錢依立定分數交收, 不得輒收一色見錢. 仍約束州縣, 常 切遵守, 如違, 按劾聞奏. 若監司違戾及失覺察致有越訴, 先次取旨, 重作 施行.”69) 這也就意味著對於上述“違制”行為的越訴, 不予受理的有關官司 機構還需要承擔刑罰處罰, “若應合為受, 推抑而不受者, 笞五十, 三條枷 一等, 十條杖九十. 即邀車駕及撾登聞鼓, 若上表訴, 而諸司不即受者, 加 罪一等.”70)
Ⅳ. 宋代“違制”發生變化的原因
恰如學者埃利希所說“經濟和社會的每一個變化都會引起法律的變化.”71) 宋代“違制”之所以發生上述變化, 一定有其社會和歷史的原因. 筆者認為 主要可以從以下兩個方面來解釋.
1. 立法技術的發展和統治經驗的日趨成熟
由於立法技術的發展, “違制”呈現如下兩個方面的變化: 一方面, 由於統 治者和士大夫法律理論素養的提升, 在司法實踐過程中發現“違制”行為的 不同表現形式, 而將之類型化, 區別性的定罪量刑, 並且納入法典規制的範 疇. 宋刑統最初只是將“違制”分為故ㆍ失兩種情況, 即“違制”和“違制
69) 慶元條法事類 卷三十, ｢財用ㆍ錢會中半｣, p.469.
70) 宋刑統 卷二十四, ｢鬥訟｣, p.431.
71) 孫文愷, 社會學法學 (北京: 法律出版社, 2005), p.64.
失”; 太宗年間, “違制”又增加了“不躬親被受”這一類型; 真宗年間, “違 制”又發展出“躬親被受”這一類型. 至此, “違制”的類型得到了基本的確立.
不限於此, 天禧年間還根據犯罪主體的犯意和犯罪行為, 將之與公ㆍ私二 罪結合起來觀察, 注意到私罪與“違制”ㆍ公罪與“違制失”之間的聯繫, 進 而分別定罪量刑. 另一方面, 隨著社會發展和立法技術的進步, 相對籠統的
“違制”被逐步細化為一個個具體的條文. 如太祖ㆍ太宗兩朝“違制”基本還 固守著宋刑統“被制書有所施行而違”條的籠統性規定, 而經歷後世數代 統治者的發展後, 到現存的慶元條法事類中就有近百條“違制”條文規範 着五十餘項事類. 與此同時, 一個個具體的ㆍ散見的涉及到“違制”的敕令 條文, 隨著法典的編纂和法典編纂技術的發展, 逐步被納入到法典體系中 來, 並根據事類性質和內容的不同, 分門別類的加以整合歸納, 如慶元條 法事類中的五十多個事類中收納了近百條的“違制”條文.
同時, 根據前文對“違制”所規範內容的梳理可知, 它的內容會隨着統治 者政治實踐的不斷深入而逐步得到發展和完善. 這一方面是中國古代社會 政治統治的正常需要, 同時也反映了統治者會根據社會發展的實際, 針對 新出現的狀況, 逐步發展“違制”的內容. 體現最為明顯的是神宗朝為了頒 佈和順利推行新法, 制定了大量的“違制”條文. 這恰恰也印證了Dㆍ布迪ㆍ Cㆍ莫裏斯在“概括性禁律”的基礎上對“違制”的發展所作的說明, “某人若 實施某項行為 -雖然皇帝並未頒詔令禁止該行為, 但這只是因為皇帝沒有 考慮到這種行為; 如果皇帝考慮到這種行為, 一定會頒發詔旨加以禁止- 即構成違制罪.”72)
2. 貴族政治的式微和皇權的擴張
之所以說貴族政治的式微ㆍ皇權的擴張是宋代“違制”發展的原因, 主要 基於如下兩個方面的梳理和考察. 一是“違制”內涵的擴張. “違制”內涵的 擴張主要表現在: 一方面, “違制”規範的主體呈擴張化趨勢. 最初, “違制”
72) 中華帝國的法律, p.336.
分“違制”行為可能由一般老百姓構成, 甚至連所謂的方外之人 -僧尼也被 納入到“違制”規範的範疇中. 另一方面, “違制”規範的內容呈擴張化趨勢, 逐步滲透到社會治理的方方面面. 宋初, 作為一個“概括性禁律” -“違制”
其實在司法實踐中並沒有得到較多地運用. 而隨着皇權擴張和加強專制主 義中央集權的需要, “違制”滲透到社會治理和法典的方方面面, 涵蓋了職 制ㆍ選舉ㆍ文書ㆍ榷禁ㆍ財用ㆍ庫務ㆍ賦役ㆍ農桑ㆍ刑獄ㆍ服制等諸多方 面. 二是“違制”條頒佈程式的發展變化. 唐朝詔令的頒佈需要中書門下共 議, 再經由封駁程式, 才能起草施行. 宋代也承襲了這一規定, 形成祖宗成 法: 由三省ㆍ樞密院議定, 經封駁程式後, 方由各部施行. 從形式上來說, 兩者之間似乎殊無二致, 一脈相承. 但是二者卻有很大的不同, 因為隨着貴 族官僚的沒落, 皇帝不斷強調其自身的最高決策權, “逐漸走向處理國家政 務的前臺, 宰相逐漸納入到政務裁決和執行部門的體系之中, 宰相與君主 的聯繫更多地作為‘參總庶務’的政務官而不是‘坐而論道’的諮詢者.”73) 也 就是說, 對“違制”條頒佈實施的以宰相為首的貴族官僚群體失去了應有的 效用, 只是形式上的制約. 不限於此, 個別統治者還直接越過這一形式制約 程式, 發展為極端的“違制”方式, 即“違御筆”.
Ⅴ. 結 語
綜上可知, “違制”在宋代得到了較大的發展, 主要表現在如下四個方面.
一是逐步褪去了禮的色彩, 基本可以在法的框架下來理解它. 在唐朝及其 以前, 除了法典中規定的“被制書有所施行而違”條外, “違制”在史書的記 載中更多的被運用為違反禮儀ㆍ禮制等方面的含義; 而在宋朝, 除個別記 載外, “違制”基本都是在法乃至相關刑罰處罰的範疇中被運用. 二是“制”
73) 劉後濱, ｢政治制度史視野下的唐宋變革｣ (河南師範大學學報(哲學社會科學版)
2006-2), p.7.
本身含義的擴大化理解. 從唐朝的“王言之制”七種之二的“制書”和“慰勞制 書”, 到寧宗年間發展為“詔ㆍ誥ㆍ宣敕ㆍ御札ㆍ御寶ㆍ批降及三省ㆍ樞密 院奉聖旨文書”等. 這導致“制”的內容涵蓋國家治理的各個方面, 擴大了
“違制”的制裁範圍. 三是雖然仍具備“概括性禁律”的包容性ㆍ涵蓋性等特 點, 但是“違制”在治國理政的需要下不斷被細化. 宋初及其以前, “違制”作 為“被制書有所施行而為”條具有極大的涵蓋性, 在司法實踐中很少得到運 用. 而真宗以後, 歷代皇帝基於統治需要, 因人ㆍ因事ㆍ因時制定了大量具 體的條文. 相對於籠統的條文來說, 它具備更強的司法操作性. 四是由於立 法技術的發展和完善, “違制”日趨規範. 從最初的“違制”ㆍ“違制失”逐步 發展為“違制”ㆍ“違制失”ㆍ“躬親被受”和“不躬親被受”等類型, 並將這一 區分運用在司法實踐中而區別性的定罪量刑. 與此同時, 開始公罪ㆍ私罪 和“違制”ㆍ“違制失”之間的聯繫, 將定罪量刑進一步精確化, 並且在共同 構成“違制”時, 注意區分首從來定罪量刑.
“違制”之所以發生上述的變化, 從形式上來說, 除了因為法律理論的進 步ㆍ立法技術得到發展之外, 還應歸結於統治者治國理政的經驗日趨成熟, 能夠順應社會變化, 制定相關具體的“違制”條文來處理社會糾紛, 緩解社 會矛盾; 而從實質上來說, “違制”的發展是順應社會發展的需要, 符合宋代 加強君主統治和中央集權的政治需要. 無論是“違制”的頒佈程式, 還是其 規範的內容已經滲透到社會治理的各個方面, 都印證了宋代是貴族社會的 式微, 君主專制獨裁的興起.74)
“違制”作為維護專制統治的“概括性禁律”, 因為“本身在文字規定上的不 確定性使得它能在較大的範圍內適用”,75) 所以它難免帶有一定的專斷性和 隨意性. 針對這一點, 較為開明的宋代人就發現了大量適用“違制”的弊端, 併發出了反對的聲音, “竊惟人主稱制, 故輒違者論以違制之罪. 臣伏見比 來有司以己見條陳事, 方欲立法, 輒請論以違制, 此臣所未(論)諭也. 不唯 間因細事, 暗增重刑, 實亦理勢非順, 其名不正. 欲望睿慈明示戒. 兼因事
74) 參見[日]內藤湖南, ｢概括的唐宋時代觀｣ (劉俊文 主編, 黃約瑟 譯, 日本學者 研究中國史論著選譯, 北京: 中華書局, 1992), pp.11-12.
75) 中華帝國的法律, p.336.
