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법학석사 학위논문

온라인 플랫폼 사업자의

시장지배적지위 남용행위에 대한 연구

2 0 1 6 년 8 월

서울대학교 대학원

법과대학 경제법 전공

박 현 규

온라인 플랫폼 사업자의

시장지배적지위 남용행위에 대한 연구

지도교수 이 봉 의

이 논문을 법학석사 학위논문으로 제출함

2 0 1 6 년 7 월

서울대학교 대학원

법과대학 경제법 전공

박 현 규

박현규의 석사 학위논문을 인준함

2 0 1 6 년 7 월

위 원 장 ( 인)

부위원장 ( 인)

위 원 ( 인)

국문초록

온라인 플랫폼 사업자의 영향력이 증가하고 있다.그런데 온라 인 플랫폼은 비교적 최근에 등장한 사업방식이기 때문에,온라인 플랫폼 사업자를 경쟁법으로 규율한 사례가 많지 않은 상황이다.

본 논문은 온라인 플랫폼 사업자에 대해 시장지배적지위 남용행 위 규정을 적용하는 과정에서 발생할 수 있는 문제들을 검토한다.

이는 궁극적으로 온라인 플랫폼을 하나의 서비스 방식으로 이해할 것인지,또는 새로운 법개념으로 정립하여야 할 것인지의 문제와 도 연관된다.

관련시장획정 단계에서는 고객집단별로 별개의 관련시장을 획정 할 것인지,간접적 네트워크 효과를 관련시장획정 단계에서 고려 할 것인지,무료서비스에 대한 관련시장획정의 필요성 및 가능성 을 검토한다.시장지배적지위 판단 단계에서는 온라인 플랫폼의 시장점유율과 시장지배적지위와의 관련성,무료서비스에 대한 시 장지배적사업자 성립가능성,간접적 네트워크 효과 및 멀티호밍의 고려 방식에 대해 검토하였다.남용행위 판단 단계에서는 온라인 플랫폼 사업자의 모바일 앱 선탑재 행위,앱마켓 접근거절행위,배 타적 거래행위,무료서비스 제공행위,가격남용행위에 대하여 적용 규정 및 남용행위 판단 시 고려사항을 검토하였다.

주요어 :온라인 플랫폼,시장지배적지위 남용행위,간접적 네트워크 효과,멀티호밍,양면시장

학 번 :2013-21254

목 차

제 1장 서론 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 1

제 1절 연구의 배경 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 1

제 2절 연구의 방법 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 2

제 2장 시장지배적지위 남용행위 개관 · · · · · · · · · · · · · · ·5

제 1절 시장지배적지위 남용행위의 판단구조 · · · · · · · · · · · · · 5

제 2절 관련시장획정 단계 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 6

1.관련시장획정의 개념 ···6

2.관련시장획정의 필요성 ···7

3.관련시장획정시 고려사항 ···8

제 3절 시장지배적사업자 판단 단계 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 11

1.시장지배적사업자의 개념 ···11

2.시장지배적사업자 판단 요소 ···13

3.시장지배적사업자 판단 사례 및 평가 ···17

제 4절 남용행위 판단 단계 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 20

1.남용행위유형 ···20

2.부당성 ···28

제 5절 소결 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 39

제 3장 온라인 플랫폼의 개념 및 특징 · · · · · · · · · · · · ·41

제 1절 플랫폼의 개념 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 41

1.플랫폼의 정의 ···41

2.플랫폼의 요건 ···44

3.구별개념 ···49

4.플랫폼 개념의 경쟁법적 의미 ···51

제 2절 플랫폼의 유형 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 52

1.교환(exchange)플랫폼 ···53

2.광고기반 매체(advertise-supportedmedia)플랫폼 ···53

3.거래장치(transactiondevices)플랫폼 ···54

4.소프트웨어 플랫폼(softwareplatform)···54

5.플랫폼 유형의 경쟁법적 의미 ···55

제 3절 온라인 플랫폼의 개념 및 특징 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 56

1.온라인 플랫폼의 개념 ···56

2.온라인 플랫폼의 특징 ···58

제 4절 소결 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 62

제 4장 온라인 플랫폼 사업자의 시장지배적지위 남용 행위 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 64

제 1절 관련시장획정 단계 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 64

1.고객집단별로 관련시장을 획정할지 여부 ···64

2.간접적 네트워크 효과와 관련시장의 범위 ···77

3.무료서비스에 대한 관련시장획정 ···80

제 2절 시장지배적사업자 판단 단계 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 83

1.동태적 경쟁상황의 고려 ···84

2.무료서비스의 고려 ···87

3.간접적 네트워크 효과의 고려 ···92

4.멀티호밍의 고려 ···94

제 3절 남용행위 판단 단계 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 96

1.모바일 앱 선탑재 행위 ···97

2.앱마켓 접근거절행위 ···102

3.배타적 거래행위 ···106

4.무료서비스 제공행위 ···108

5.가격남용행위 ···110

제 4절 사례분석 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 111

1.네이버의 시장지배적지위 남용행위 ···111

2.티브로드 강서방송의 시장지배적지위 남용행위 ···117

3.지마켓의 시장지배적지위 남용행위 ···121

제 5장 결론 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 127

참고문헌 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 131

Abst r act· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 139

제 1장 서론

제 1절 연구의 배경

인터넷과 모바일 기기의 보급으로 인해 온라인 플랫폼 사업모델이 지 속적으로 등장하고 있다.인터넷과 함께 등장한 온라인 검색,오픈마켓, 온라인 메신저 등은 이미 일상생활의 필수적인 부분이 되었다.또한 스 마트폰과 태블릿PC 등 스마트 기기의 확산과 함께 SNS 및 모바일 메신 저 사용이 폭발적으로 증가하면서 관련 비즈니스가 폭발적으로 성장하고 있다.‘카카오톡’으로 대표되는 국내 모바일 메신저 서비스는 기존의 SMS를 대체하면서 음성통화까지 위협하는 고성장을 기록하고 있고,¹⁾ 숙박공유서비스,P2P대출 등 새로운 형태의 플랫폼이 지속적으로 등장하 고 있다.

그 결과 ICT(information and communication technologies)분야에서 도 종래 네트워크가 차지하던 역할과 기능이 상대적으로 작아지고 온라 인 플랫폼이 새로운 생태계를 형성하면서 경쟁구도의 중심에 서게 되었 다.²⁾ICT 분야에서 온라인 플랫폼의 급부상은 단순히 양적 차원에서 부 가가치가 커졌다는 의미에 그치는 것이 아니라,온라인 플랫폼을 중심으 로 질적으로 상이한 생태계가 형성되고 있다.³⁾게이트키퍼로서의 온라인 플랫폼은 정보를 선택하고 선별할 뿐만 아니라 적극적으로 정보를 축적, 처리,패키징 하여 질적으로 정보의 내용을 바꾸는 역할을 한다.⁴⁾

이처럼 온라인 플랫폼이 경제활동에서 차지하는 영향이 커짐에 따라

1)유지은 등,「ICT 생태계 구축을 위한 기업 전략 분석 및 정책 제안」,한국정보통신 학회지 37(11),한국통신학회, 2012,1060면

2)이봉의,「ICT분야 플랫폼의 개념과 경쟁법적 함의에 관한 연구」,2015년 공정거래 법․경제(LEG)심포지엄, 한국공정거래조정원,2015,5면

3)이봉의,위의 글,5면

4)박민성,「OTT플랫폼의 진화와 규제 이슈」,방송통신정책 제24권 21호 통권 543호, 정보통신정책연구원, 2012,34면

온라인 플랫폼을 둘러싼 경쟁구도가 다양하게 형성되고 있다.온라인 플 랫폼은 순수하게 새로운 시장을 창출하기도 하지만,기존 시장에 진입하 는 경우가 많다.후자의 경우 온라인 플랫폼의 사업활동은 경쟁법적 평 가의 대상이 된다.

그런데,국내에서 온라인 플랫폼에 대한 경쟁법적 연구는 활발하지 않 은 것으로 보인다.온라인 플랫폼에 대한 대부분의 문헌들은 경제학계에 서 논의되는 양면시장(two-sidedmarket)에 대한 것으로,온라인 플랫폼 의 가격책정 행태를 분석하는 데에 초점을 맞추고 있었다.온라인 플랫 폼을 경쟁법적으로 분석한 문헌의 경우 관련시장획정,간접적 네트워크 효과,멀티호밍 등을 어떻게 분석하여야 하는지에 대해 견해가 통일되어 있지 않았다.

따라서 본 논문에서는 온라인 플랫폼과 관련한 기존 논의들을 정리하 고 시사점을 도출하고자 한다.온라인 플랫폼의 특성으로 논의되는 요소 들 중 경쟁법적으로 의미를 갖는 요소는 어떤 것들이 있을지,만약 경쟁 법적으로 의미를 갖는다면 관련규정의 해석을 통해 고려될 수 있는지, 만약 그렇지 않다면 관련규정에 대한 입법적 개선이 필요한 것은 아닌지 를 살펴본다.

제 2절 연구의 방법

시장지배적지위 남용행위 규정을 적용하기 위해서는 관련시장을 획정 하고,문제되는 사업자가 시장지배적 사업자인지 여부를 판단한 후,문제 되는 행위가 남용행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.제2장에서 는 위 단계별로 어떤 쟁점들이 존재하는지에 대하여 독점규제 및 공정거 래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’),공정거래법 시행령(이하 ‘시행령’),시 장지배적지위 남용행위 심사기준(이하 ‘심사기준’)등 관련 규정을 살펴 보고 이에 대한 판례의 태도를 검토함으로써 시사점을 도출한다.

제3장에서는 온라인 플랫폼의 특징을 살펴본다.논의의 전제조건으로 플랫폼의 개념을 명확히 한다.만약 문제되는 사업자가 플랫폼 사업자인 지 여부가 명확하지 않은 상태에서 플랫폼 논리를 적용할 경우 비합리적 인 결과가 도출될 수 있기 때문이다.관련 문헌을 통해 플랫폼의 핵심적 인 요건인 간접적 네트워크 효과의 의미를 명확히 한다.한편,많은 문헌 에서는 플랫폼 개념과 더불어 플랫폼 유형을 제시하고 있는데,플랫폼 유형론이 법적으로 어떤 의미를 갖는지에 대해서도 검토한다.그 후 온 라인 플랫폼이 어떤 특성을 갖는지에 대해 살펴본다.

제4장에서는 온라인 플랫폼 사업자에 대해 시장지배적지위 남용행위 규정을 적용함에 있어 고려사항을 검토한다.관련시장획정 단계에서는 우선 플랫폼의 관련시장을 고객집단별로 획정할 것인지 여부를 검토한 다.관련시장의 획정 방식이 달라질 경우 시장점유율이 다르게 산정될 것이고,경쟁상황이 다르게 평가될 수 있다.또한 플랫폼의 관련시장을 획정하는 과정에서 간접적 네트워크 효과를 고려한다는 것이 어떤 의미 를 갖는지에 대해 기존 논의들를 검토한다.마지막으로 무료서비스에 대 한 관련시장획정 필요성,가능성 및 획정방법을 검토한다.

시장지배적사업자 판단 단계에서는 우선 동태적 경쟁상황 하에서 시장 점유율 지표의 한계에 대한 문제제기를 살펴본 후,합리적인 해결방안을 살펴본다.또한 무료서비스 제공과 관련하여 시장점유율 산정과정,시장 지배적사업자 추정 규정의 적용 과정에서 문제가 발생할 수 있음을 지적 할 것이다.또한 간접적 네트워크 효과 및 멀티호밍 현상이 시장지배적 지위에 어떤 영향을 미치는지에 대해서는 관련 문헌 및 외국사례를 검토 하고,이를 일반화하여 설명할 수 있을지를 고찰해 본다.

남용행위 판단 단계에서는 온라인 플랫폼 사업자가 주로 문제될 있는 5가지 행위를 제시하고 각 행위별로 관련규정을 적용함에 있어 어떤 점

이 고려되어야 할지에 대해서도 검토한다.이상의 논의를 기초로 하여 국내에서 온라인 플랫폼의 시장지배적지위 남용행위가 문제되었던 사건 에서 공정거래위원회 및 법원의 판단,관련문헌의 태도를 비판적으로 고 찰한다.

제 2장 시장지배적지위 남용행위 개관

제 1절 시장지배적지위 남용행위의 판단구조

독과점은 규모의 경제 실현‧연구개발이나 원가절감 등을 통해 국민경 제에 긍정적인 영향을 미칠 수 있으나,독과점 사업자가 그의 시장지배 력을 이용하여 상품이나 용역의 공급량을 감소시키고 가격을 인상하거 나,다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 등의 행위를 할 경우 에는 국민경제에 부정적인 영향을 미치게 된다.⁵⁾

공정거래법은 독과점이 국민경제에 미치는 부정적 영향에 대하여 경제 력의 부당한 행사를 규제한다는 의미에서 시장지배적지위 남용행위를 금 지하고 있다.⁶⁾공정거래법 제3조의2는 시장지배적지위 남용행위를 금지 하고 있다.시행령 제5조는 공정거래법 제3조의2제1항에서 규정하고 있 는 다섯 가지의 시장지배적지위 남용행위에 대하여 세부유형과 기준을 규정하고 있고,심사기준은 각 남용행위의 위법성 판단기준을 정하고 있 다.⁷⁾

관련규정에 따르면 시장지배적지위 남용행위 규제는 독과점적인 지위 그 자체가 아니라 그 폐해,즉 시장지배적지위의 남용행위를 금지하는 방식을 채택하고 있다.⁸⁾따라서 시장지배적지위 남용행위 규정을 적용하 기 위해서는 문제되는 사업자가 ‘시장지배적사업자’인지,문제되는 행위 가 ‘남용행위’에 해당하는지를 입증하여야 한다.이러한 공정거래법상 시 장지배적지위 남용행위 규정의 태도는 독일이나 EU 경쟁법와 유사하게 폐해규제주의를 채택한 것으로 이해된다.⁹⁾그런데 시장지배적사업자 및

5)권오승,「경제법 제9판」,법문사,2011,143-144면

6)이봉의,「시장지배적 사업자의 지위남용에 관한 심사기준의 개선방안」,영남법학 제 40집,영남대학교 법학연구소,2015,59면

7)이봉의,위의 글,61면

8)권오승,「경제법 제9판」,법문사,2011,44면 9)신동권,「독점규제법」,박영사,2011,135면

남용행위 여부를 입증하기 위해서는 관련시장획정이 전제되어야 한다.

이하에서는 ① 관련시장획정 단계,② 시장지배적사업자 판단 단계,③ 남용행위 판단 단계로 구분하여 시장지배적지위 남용행위 규제를 개관하 고 관련쟁점을 검토한다.

제 2절 관련시장획정 단계

1.관련시장획정의 개념

공정거래법에서는 관련시장을 “일정한 거래분야”로 표현하고 있다.공 정거래법 제2조 제8호에 따르면 “일정한 거래분야”라 함은 “거래의 객체 별․단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있 는 분야”를 의미한다.동 규정은 경쟁관계의 성립 여부를 기준으로 관련 시장을 획정한다는 일반적인 원칙을 제시하고 있으나 경쟁관계 성립 여 부를 판단하는 방식은 규정하고 있지 않다.경쟁관계 성립 여부의 판단 방식은 심사기준에 구체화되어 있다.

심사기준 Ⅱ.1.에 따르면 관련 상품시장은 “거래되는 특정 상품의 가격 이나 용역의 대가가 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상(인하) 될 경우 동 상품이나 용역의 대표적 구매자(판매자)가 이에 대응하여 구 매(판매)를 전환할 수 있는 상품이나 용역의 집합”을 의미한다.또한 심 사기준 Ⅱ.2.에 따르면 관련 지리적 시장은 “다른 모든 지역에서의 가격 은 일정하나 특정 지역에서만 상당기간 어느 정도 의미 있는 가격인상 (가격인하)이 이루어질 경우 당해 지역의 대표적 구매자(판매자)가 이에 대응하여 구매(판매)를 전환할 수 있는 지역”을 의미한다.

즉,관련 상품시장 및 관련 지리적 시장을 획정함에 있어서 “경쟁관 계”의 성립여부는 “가격변화에 대한 수요 또는 공급의 대체가능성”을 기

준으로 판단된다.문제되는 사업자가 공급자로서 참여하는 시장에서는 가격인상에 대해 수요자들이 얼마나 대체되는지,수요자로서 참여하는 시장에서는 가격인하에 대해 공급자들이 얼마나 대체되는지를 평가한다 는 것이다.

2.관련시장획정의 필요성

관련시장획정은 시장지배력(marketpower)및 문제되는 행위의 경쟁 제한성 평가를 위한 출발점이다.¹⁰⁾그런데 공정거래법상 다른 행위유형 의 경우 관련시장획정은 위법성 요건 판단을 위한 수단적 성격을 갖는데 반해,시장지배적지위 남용행위의 경우 행위자 요건 판단 단계에서부터 관련시장획정이 선결되어야 한다는 특징이 있다.¹¹⁾

공정거래법 제2조 제7호 시장지배적사업자 정의규정에 따르면 시장지 배적사업자는 ‘일정한 거래분야’의 공급자나 수요자이다.따라서 시장지 배적사업자는 그 정의 상 관련시장에 대한 판단을 내포하고 있는 개념이 다.문제되는 사업자가 시장지배적지위를 보유하고 있는지를 확인하기 위해서는 일정한 상품․지역을 기준으로 관련시장을 획정하고,해당 시 장에 참여하는 사업자를 특정한 후 시장점유율이라는 산술적 수치를 도 출해 내는 작업이 선행되어야 한다.¹²⁾

남용행위를 판단하에 있어서는 시장지배적사업자의 문제되는 행위가 공정거래법 제3조의2제1항 각호의 행위유형에 해당하여야 할 뿐만 아니 라 ‘부당한’행위이어야 한다.후술하는 바와 같이 포스코 판결 이후 대 법원은 시장지배적지위 남용행위의 부당성을 경쟁제한성으로 해석하고

10) Jonathan Baker,「Market Definition:An AnalyticalOverview」,74 Antitrust Law JournalNo.1,2007,p.130

11)홍대식,「시장지배적 지위 남용행위 판단기준의 개선방안 연구」,기업정책 이슈

⑧,전국경제인연합회,2009,15면

12)홍대식․정성무,「관련시장 획정에 있어서의 주요 쟁점 검토 연구」,경쟁법연구 제 23권,한국경쟁법학회 2011,305면

있다.¹³⁾경쟁제한성은 당해 행위로 인한 시장점유율 변화 또는 유력한 경쟁사업자의 수의 변화 등으로 판단되는데,이를 위해서는 관련시장을 획정하고 경쟁사업자의 범위를 한정하는 작업이 선행되어야 한다.

3.관련시장획정시 고려사항

가.경쟁관계가 성립할 수 있는 분야에 대한 관련시장 획정

공정거래법 제2조 제8호 규정에 따르면 관련시장은 현재 경쟁관계에 있는 분야뿐만 아니라 ‘경쟁관계가 성립할 수 있는‘분야를 포함하는 개념 이다.¹⁴⁾경쟁관계가 성립할 수 있는 분야에 대한 관련시장획정은 시장지 배적지위 남용행위와 관련하여 두 가지 측면에서 의미를 갖는다.우선 관련시장이 완전독점이어서 현재 경쟁사업자가 존재하지 않는다고 할지 라도 관련시장을 획정할 수 있다.또한 현재 사업자 간 경쟁관계가 존재 하지 않더라도 향후 경쟁관계가 성립될 수 있는 일정한 거래분야에 대해 서도 관련시장획정이 가능할 수 있다.

특히 온라인 플랫폼과 같이 제공되는 혁신이 지속적으로 이루어지고 서비스 간 경계가 모호해지는 산업분야에서는 경쟁구도의 평가함에 있어 서 현재 경쟁관계보다 경쟁관계가 성립할 수 있는 분야에 대한 관련시장 획정이 상대적으로 더 중요해질 수 있다.

나.행위유형별 관련시장획정

한편,시장지배적지위 남용행위,경쟁제한적 기업결합,부당한 공동행 위 등 공정거래법상 서로 다른 행위유형에 대하여 관련시장이 상이하게 획정될 수 있을지의 문제이다.즉,시장지배적지위 남용행위 및 부당한 공동행위는 사후규제이므로 문제되는 행위로 인해 영향을 받는 상품 및

13)대법원 2007.11.22.선고 2002두8626전원합의체 판결 14)홍대식․정성무,앞의 글,2011,304면

지리적 범위가 비교적 명확한 반면,기업결합의 경쟁제한성 판단은 특정 행위가 발생하기 전에 이루어지므로 양자 간에 관련시장획정 방식이 달 라질 수 있을지의 문제이다.

우선 동일한 사업자에 대해 관련시장을 획정하더라도 시장지배적지위 남용행위,경쟁제한적 기업결합,부당한 공동행위 건에서 획정되는 관련 시장의 수는 달라질 수 있다.예컨대,두 가지 상이한 상품 a,b를 판매 하는 사업자가 있다고 하자.만약 기업결합의 경쟁제한성을 판단함에 있 어서는 a,b 두 상품에 대한 관련시장을 모두 획정하여야 할 것이나,¹⁵⁾ 해당 사업자가 a상품과 관련하여 체결한 계약이 남용행위에 해당하는지 여부를 검토하기 위해서는 a상품의 관련시장을 획정하는 것으로 충분할 것이다.¹⁶⁾

그러나 시장지배적지위 남용행위,경쟁제한적 기업결합,부당한 공동행 위 건에서 공통으로 획정하는 관련시장이 있다고 할 때,그 범위가 다르 게 획정될 수는 없다고 생각된다.예컨대,a시장의 일부 품목에 대해서 만 배타조건부 계약이 이루어졌다고 할 때,일부 품목에 대해서만 관련 시장을 획정할 수는 없을 것이다.공정거래법 제2조 제8호에서는 행위유 형을 특정하지 않고 관련시장을 ‘일정한 거래분야’라는 동일한 표현을 사 용하고 있다.또한 시장지배적지위 남용행위 심사기준과 기업결합 심사 기준에서 관련시장 획정기준은 거의 동일하다.¹⁷⁾대법원 역시 포스코의 시장지배적지위 남용행위에 대한 건¹⁸⁾에서 “관련 상품시장은 일반적으로 서로 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는 것으로서,구체적으로는 거래되는 상품의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상

15)물론 실무적으로는 당사회사가 다수의 관련시장에 참여하고 있을 경우 당해 기업결 합으로 인해 영향을 받을 수 있는 관련시장만을 획정하게 될 것이다.

16)물론 b시장의 시장지배력을 a시장으로 전이하였는지 여부를 검토하기 위해서는 a, b상품 모두에 대한 관련시장을 획정하여야 할 경우도 있을 것이다.

17)공동행위 심사기준과 불공정거래행위 심사지침 역시 기업결합 심사기준의 관련시장 획정 규정을 준용하므로 공정거래법상 행위유형과 무관하게 관련시장획정 기준은 동일하다고 볼 수 있다.

18)대법원 2007.11.22.선고 2002두8626전원합의체 판결

또는 인하될 경우 그 상품의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하 여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 의미하고,… 관련 지역시장은 일반적으로 서로 경쟁관계에 있는 사업자들이 위치한 지리적 범위를 말하는 것으로서,구체적으로는 다른 모든 지역에서의 가격은 일 정하나 특정 지역에서만 상당 기간 어느 정도 의미 있는 가격인상 또는 가격인하가 이루어질 경우 당해 지역의 대표적 구매자 또는 판매자가 이 에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 지역 전체를 의미하고,

…”라고 판시하였고,삼익악기 등의 경쟁제한적 기업결합제한규정 위반 행위에 대한 건¹⁹⁾에서도 “… ‘관련 상품에 따른 시장’은 일반적으로 서 로 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는 것으로서,구체적으로는 거 래되는 상품의 가격이 상당 기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상될 경우 그 상품의 대표적 구매자가 이에 대응하여 구매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 의미하고,…”라고 판시함으로써 공정거래법상 행위유형 과 무관하게 동일한 기준으로 관련시장을 획정하였다.

따라서 플랫폼 사업자의 시장지배적지위 남용행위를 판단함에 있어서 도 경쟁제한적 기업결합 등 다른 행위유형에서의 관련시장 획정방식은 선례로서의 의미를 갖는다.

다.관련시장획정 방법론

앞에서 언급한 바와 같이 관련시장은 경쟁관계가 성립할 수 있는 분야 를 의미하고,경쟁관계가 성립할 수 있는 분야는 가격인상에 대한 대체 가능성을 기준으로 판단한다.대체가능성에 대한 이러한 정의는 일응 미 국의 합병 가이드라인에서 활용하는 SSNIP(small but significant, non-transitoryincreasetest)테스트를 수용한 것으로 볼 수 있다.²⁰⁾즉, 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상될 경우 수요가 대

19)대법원 2008.5.29.선고 2006두6659판결

20)이봉의,「방송․통신시장에 있어서 기업결합의 규제」,경제규제와 법 제3권 제2호, 2010,13면

체되는 상품 및 지리적 범위를 통해 수요의 대체가능성을 평가한다는 것 이다.

SSNIP 테스트는 가격인상에 대한 수요의 대체가능성을 통해 경쟁관 계를 판단한다는 원칙을 제시한다는 점에서 의의가 있다.실제 사례에서 대체가능성을 양적(quantitative)으로 평가하기 위해서는 임계매출감소분 석,총전환비율(aggregate diversion ratio)분석,LIFO-LOFI분석,가격 상관분석 등이 사용된다.²¹⁾

한편,실무상으로는 대체가능성에 대한 양적 분석방법을 적용하는 것 이 용이하지 않은 경우가 많다.대체가능성 분석을 위한 자료가 신뢰성 을 담보할 수 없거나,자료 자체가 존재하지 않은 경우가 많기 때문이다.

이러한 경우 각종 증거들을 고려하여 가상의 SSNIP 테스트를 수행하여 야 한다.심사기준 Ⅱ.1.나.에 따르면 관련 상품시장을 획정함에 있어서는 상품이나 용역의 기능 및 효용의 유사성․구매자들의 인식 및 구매행 태․판매자들의 인식 및 경영의사결정 행태․한국표준산업분류 등을 고 려하고,심사기준 Ⅱ.2.나.에 따르면 관련 지리적 시장을 획정함에 있어서 는 상품이나 용역의 특성 및 판매자의 사업능력․운송비용․구매자들의 인식 및 행태․판매자들의 인식 및 행태․구매전환의 용이성 등을 고려 하여 관련시장을 획정한다.

제 3절 시장지배적사업자 판단 단계

1.시장지배적사업자의 개념

공정거래법 제2조 제7호에 따르면 시장지배적사업자는 “일정한 거래분 야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나

21)이상규,「경쟁법 적용을 위한 보완재 상품군의 시장획정」,경제학연구 제61집 제3 호,2013,7면

용역의 가격․수량․품질 기타의 거래조건을 결정․유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자”이다.

“가격‧수량‧품질 기타의 거래조건을 결정‧유지‧변경할 수 있는 시장지 위”부분은 시장지배적사업자 개념의 실질적인 내용을 구성한다.²²⁾즉, 시장지배적사업자는 시장지배적지위를 보유한 사업자를 의미하는데,시 장지배적지위란 시장에서의 행태나 성과에 결정적인 영향을 미칠 수 있 는 지위,종국적으로는 경쟁수준 이상으로 가격 등 거래조건을 책정할 수 있는 지위를 의미한다.²³⁾만약 관련시장에서 경쟁압력의 제약을 받는 사업자의 경우 가격 등 거래조건의 순응자일 것이나,시장지배적사업자 는 가격 등의 설정자의 지위에 있다는 것이다.²⁴⁾이러한 지위를 가지고 있는 사업자가 유효한 경쟁이 이루어지고 있는 시장에서는 시도할 수 없 는 행위를 함으로써 자유로운 경쟁을 제한하거나 경쟁사업자 또는 거래 상대방에게 손해를 입힐 경우 그러한 행위는 시장지배적 지위의 남용행 위에 해당하게 된다.²⁵⁾

“공급자나 수요자”요건은 공급자로서 시장지배력을 갖는 사업자뿐만 아니라 수요자로서 시장지배력을 갖는 사업자 역시 시장지배적사업자가 될 수 있음을 명시한 것이다.²⁶⁾또한 “단독으로 또는 다른 사업자와 함 께”요건은 동일한 관련시장에 속한 시장지배적사업자가 복수일 수도 있 음을 의미하는데,이를 유럽연합(EU)경쟁법 해석상 인정되는 공동의 시 장지배력(collective dominance)또는 집합적 지배력(jointdominance)을 인정하는 것인지 여부에 대해서는 의견이 대립되고 있다.²⁷⁾

2.시장지배적사업자 판단 요소

22)홍대식,앞의 글,2009,16면

23)권오승,「경제법 제9판」,법문사,2011,148면 24)홍대식,앞의 글,2009,16면

25)권오승,「경제법 제9판」,법문사,2011,148면 26)홍대식,앞의 글,2009,15면

27)홍대식,위의 글,16면

공정거래법 제2조 제7호에서는 시장지배적사업자의 개념을 정의하고 있을 뿐만 아니라,시장지배적사업자의 판단요소를 나열하고 있다.시장 지배적사업자 판단요소는 단순한 사실적 요소가 아니라 시장점유율,진 입장벽의 존재 및 정도,경쟁사업자의 상대적 규모 등 평가를 수반하는 요소이다.²⁸⁾²⁹⁾

또한 심사기준 Ⅲ.에서는 시장지배적사업자 여부를 판단함에 있어서 공정거래법 제2조 제7호에서 열거한 시장점유율,진입장벽의 존재여부 및 정도,경쟁사업자의 상대적 규모뿐만 아니라 경쟁사업자간의 공동행 위의 가능성,유사품 및 인접시장의 존재,시장봉쇄력,자금력 등 추가적 인 시장지배적사업자 판단요소를 나열하고 있다.

가.시장점유율

관련규정에 따르면 시장지배적지위를 판단함에 있어 일차적으로 고려 되는 요소는 시장점유율이다.만약 다른 모든 조건들이 동일하다면 시장 점유율이 큰 사업자는 시장점유율이 작은 사업자보다 가격을 인상할 유 인이 클 것이다.왜냐하면 높은 시장점유율을 보유한 사업자가 가격을 인상할 경우 거래량 감소로 인한 매출액 감소에 비해 가격인상으로 인한 매출액 증가가 비교적 클 것이기 때문이다.³⁰⁾

28)홍대식,위의 글,17면

29)경제학에서는 완전경쟁시장에서 가격이 한계비용과 일치하고,순수독점하에서는 가 격이 한계비용을 초과한다는 점에 착안하여 러너의 독점력지수(Lerner index of monopoly power)로 시장지배력을 측정한다.러너의 독점력지수는 가격이 한계비용 으로부터 얼마나 이탈하였는지를 기준으로 측정되며,1에 가까울수록 독점력이 큰 것으로 판단한다.그러나 경제적 비용(economiccost)인 기회비용(opportunity cost) 과 회계적 비용(accounting cost)은 상당한 차이가 있고,한계비용을 도출하기 위해 서는 비용구조에 대한 방대한 자료를 필요로 하므로 러너지수를 통해 시장지배력을 측정하는 것이 용이하지 않다.공정거래법 및 시장지배적지위 남용행위 심사기준에 서는 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 거래조건 설정능력을 판단하고 있다.

30)HerbertHovenkamp,「FEDERAL ANTITRUST POLICY,제4판」,WEST (2011) p.91

공정거래법 제4조에서는 시장지배적사업자 추정요건을 규정하고 있다.

관련시장에서의 시장점유율이 50% 이상이거나,상위 3개 사업자의 시장 점유율 합계가 75% 이상이면 시장지배적사업자로 추정된다.시장점유율 이 10% 미만인 사업자나 관련시장의 연간 매출액 또는 구매액이 40억원 미만인 사업자는 시장지배적사업자 추정요건의 적용을 받지 않는다.이 와 같이 시장지배적사업자 추정요건은 시장점유율을 기준으로 하는데, 시장지배적지위를 판단하는 다양한 요소들 중 시장점유율만이 비교적 객 관적인 수치로 표현될 수 있기 때문이다.진입장벽,시장봉쇄력 등의 다 른 판단요소들은 관련시장의 경쟁상황을 판단하는 과정에서 종합적으로 고려된다.

시행령 제4조 제2항에 따르면 시장점유율은 “직전 사업연도 1년 동안 에 국내에서 공급 또는 구매된 상품 또는 용역의 금액 중에서 당해사업 자가 국내에서 공급 또는 구매한 상품 또는 용역의 금액이 점하는 비율”

을 의미한다.즉,기본적으로는 시장점유율 산정지표로 매출액(구매액)을 사용하고 있고,매출액을 산정하기 어려운 경우에는 물량기준 또는 생산 능력기준으로도 사용하고 있다.

온라인 플랫폼의 경우 특정 고객집단에게 무료서비스를 제공하는 경우 가 많고,이 경우에는 시장점유율 산정,시장지배적사업자 추정요건 적용 이 용이하지 않다.

나.진입장벽

심사기준 Ⅲ.2.에 따르면 시장점유율이 높다고 하더라도 진입장벽이 낮 아 당해 시장에 대한 신규진입이 용이하다면 시장지배적지위가 약화될 수 있다.진입장벽의 유무 및 정도를 평가함에 있어서는 법적․제도적인 진입장벽의 유무,시장진입을 위한 필요최소한의 자금규모,특허권 기타

지식재산권을 포함한 생산기술조건,입지조건,원재료조달조건,유통계열 화의 정도 및 판매망 구축비용,제품차별화의 정도,수입의 비중 및 변화 추이,관세율 및 각종 비관세장벽 등이 고려될 수 있다.

간접적 네트워크 효과,멀티호밍 현상 등 온라인 플랫폼의 특성은 진 입장벽에 영향을 미칠 수 있다.

다.경쟁사업자들의 상대적 규모

심사기준 Ⅲ.3.에 따르면 경쟁사업자의 규모가 상대적으로 큰 경우에는 시장지배적사업자일 가능성이 낮아질 수 있다.경쟁사업자의 상대적 규 모를 판단함에 있어서는 경쟁사업자의 시장점유율,경쟁사업자의 생산능 력,경쟁사업자의 원재료 구매비중 또는 공급비중,경쟁사업자의 자금력 등이 고려된다.

온라인 플랫폼과 같이 혁신경쟁이 이루어지는 시장에서는 현재 시장점 유율이 미미하더라도 네트워크 효과로 인해 단기간에 시장점유율을 획득 할 수 있으므로 경쟁사업자 규모의 중요성은 상대적으로 낮아질 수 있 다.

라.기타 고려요소

심사기준에서는 공정거래법 제2조 제7호에서 열거하지 않은 요소들을 제시하고 있다.

경쟁사업자간의 공동행위의 가능성이 높아질수록 문제되는 사업자가 시장지배적사업자일 가능성이 높아질 수 있다.이는 복수의 사업자가 공 동으로 시장지배적지위를 보유할 수 있음을 의미한다.심사기준 Ⅲ.4.에 따르면 공동행위 가능성을 평가함에 있어서는 최근 수년간 당해 거래분

야에서 거래되는 가격이 동일한 거래분야에 속하지 않는 유사한 상품이 나 용역의 평균가격에 비해 현저히 높았는지 여부,국내에서 거래되는 가격이 수출가격이나 수입가격에 비해 현저히 높은지 여부,당해 거래분 야에서 거래되는 상품이나 용역에 대한 수요의 변동이 작은 경우로서 경 쟁관계에 있는 사업자가 수년간 안정적인 시장점유율을 차지하고 있는지 여부,경쟁관계에 있는 사업자가 공급하는 상품의 동질성이 높고,경쟁관 계에 있는 사업자간의 생산,판매 및 구매조건이 유사한지 여부,경쟁관 계에 있는 사업자의 사업활동에 관한 정보수집이 용이한지 여부,과거 부당한 공동행위가 이루어진 사실이 있었는지 여부 등이 고려될 수 있 다.

유사품 및 인접시장으로부터의 경쟁압력을 시장지배적지위를 약화시킬 수 있다.심사기준 Ⅲ.5.에 따르면 유사품 및 인접시장의 존재를 판단함 에 있어서는 생산기술의 발달가능성․판매경로의 유사성을 고려하고 지 리적 근접도․수송수단의 존재여부․수송기술의 발전가능성․인접시장에 있는 사업자의 규모 등도 고려된다.

심사기준 Ⅲ.6.에 따르면 문제되는 사업자의 원재료 구매액이나 공급액 이 원재료의 국내 총공급액에서 차지하는 비율(원재료 구매비율 또는 공 급비율)이 법 제4조(시장지배적사업자의 추정)에 규정된 시장점유율 요 건에 해당된다면 시장지배적사업자일 가능성이 높아질 수 있다.한 사업 자가 원재료 대부분을 공급하고 있다면 비록 현재 시장점유율이 높지 않 다고 하더라도 원재료를 봉쇄함으로써 하위시장에서의 경쟁을 제한할 가 능성이 존재하기 때문이다.UnitedBrands사건에서 UnitedBrands사의 시장지배력을 인정한 근거로서 우선 유럽 시장에서 약 40%의 시장점유 율을 갖고 있었다는 점이 중요하였지만,유럽 법원은 UnitedBrands사가 바나나의 생산부터 유통까지 통합된 조직을 갖춤으로써 경쟁 사업자에 대하여 우위를 점할 수 있었다는 점에도 주목하였다.이와 같이 특정 사 업자만이 수직접 통합 구조를 보유하고 있다면 이는 시장지배적지위를

강화하는 요소로 작용할 것이다.³¹⁾

자금력이 큰 사업자는 그렇지 않은 사업자에 비해 시장지배적사업자일 가능성이 높아질 수 있다.왜냐하면 큰 자금력을 이용하여 경쟁사업자의 각종 전략에 대응할 수 있는 여력이 클 것이기 때문이다.심사기준 Ⅲ.7.

에 따르면 자금력을 평가함에 있어서는 자본 또는 부채의 동원능력,매 출액,이윤,순이익률,현금흐름,자본시장에의 접근가능성,계열회사의 자금력 등이 고려될 수 있다.

심사기준에서는 이 외에도 거래선 변경 가능성,신기술 개발 및 산업 재산권 보유여부 등을 시장지배적사업자 판단 시 고려사항으로 규정하고 있다.

3.시장지배적사업자 판단 사례³²⁾및 평가

가.시장지배적사업자 판단 사례

포스코의 시장지배적지위 남용행위에 대한 건³³⁾에서 공정거래위원회 는 포스코가 시장지배적지위를 보유한 관련시장을 국내 열연코일시장으 로 획정하였다.관련시장에서 포스코의 시장점유율은 79.8%로 시장지배 적사업자 추정요건에 해당하였다.또한 열연코일을 생산하기 위한 일관 제철소를 건설하는데 법적․제도적 진입장벽은 없지만,일관제철소 건설 에 수조원의 자금이 소요된다는 점에서 사실상의 진입장벽이 존재한다고 판단하였다.더불어 2000년 기준 포스코의 매출액(11조 6,920억원)및 당 기순이익(1조 6,369억원)으로 볼 때 포스코가 대규모의 자금력을 보유하

31) 홍명수,「시장지배적 지위 남용으로서 거래거절의 의의와 위법성 판단」,법학연구 51(1),부산대학교 법학연구소,2010,756면

32)아래 사례들에서 법원은 관련시장획정 및 시장지배적사업자 여부에 대해 공정거래위 원회의 견해를 받아들였으므로 이하에서는 공정거래위원회의 시장지배적사업자 판단 기준만을 살펴본다.

33)공정거래위원회 2001.4.12.의결 제2001-068호

고 있다는 점도 포스코의 시장지배적지위를 판단함에 있어 고려되었다.

농협의 시장지배적지위 남용행위에 대한 건³⁴⁾에서 공정거래위원회는 농협이 시장지배적지위를 보유한 관련시장을 국내 식량작물용 화학비료 유통시장으로 획정하였다.당시 화학비료에 대해서는 차손보조제도가 존 재하였기 때문에 국내 식량작물용 화학비료 유통시장에서 농협의 시장점 유율은 100%로 시장지배적사업자 추정요건에 해당하였다.³⁵⁾

에스케이텔레콤의 시장지배적지위 남용행위에 등에 대한 건³⁶⁾에서 공 정거래위원회는 에스케이텔레콤이 시장지배적지위를 보유한 관련시장을 국내 MP3폰을 디바이스로 하는 이동통신서비스 시장으로 획정하였다.

관련시장에서 에스케이텔레콤의 시장점유율은 매출액 기준 60.2%,가입 자 기준 59.5%로 시장지배적사업자 추정요건에 해당하였다.또한 기간통 신서비스를 제공하기 위해서는 허가를 취득하여야 하므로 법적 진입장벽 이 존재한다는 점도 고려되었다.

현대자동차의 시장지배적지위 남용행위에 대한 건³⁷⁾에서 공정거래위 원회는 현대자동차가 시장지배적지위를 보유한 관련시장을 국내 승용차 판매시장 및 국내 5톤 이하 화물차 판매시장으로 획정하였다.현대자동 차의 국내 승용차 판매시장 점유율은 44%로 현대자동차가 단독으로 시 장지배적사업자 추정요건에는 해당하지는 않았으나,상위3개 사업자의 시장점유율 합계가 78.8%로 75% 이상이었기 때문에 시장지배적사업자 추정요건에 해당하였다.³⁸⁾현대자동차의 국내 5톤 이하 화물차 판매시장 점유율은 70.4%로 시장지배적사업자 추정요건에 해당하였다.또한 승용

34)공정거래위원회 2007.1.25.의결 제2007-013호

35)즉,당시 국내 식량작물용 화학비료 유통시장에서 경쟁관계가 존재하지는 않았으나, 향후 경쟁관계가 성립될 수 있다는 점에서 관련시장으로 획정하였다.

36)공정거래위원회 2007.2.6.의결 제2007-044호 37)공정거래위원회 2007.5.18.의결 제2007-281호

38)당시 계열회사인 기아자동차와의 합산 시장점유율은 66.6%이었으므로 만약 현대자 동차와 기아자동차를 하나의 사업자로 본다면 단독으로 시장지배적사업자 추정요건 에 해당할 여지도 있다고 생각된다.

차 및 5톤 이하 화물차를 포함한 자동차를 제조함에 있어 법적․제도적 진입장벽은 없으나 규모의 경제 등으로 인해 사실상의 진입장벽이 존재 한다는 점도 고려되었다.

나.평가

대부분의 시장지배적지위 남용행위 사건에서 공정거래위원회는 시장지 배적사업자 추정요건에 해당하는 경우에만 시장지배적지위를 인정하고 있다.대규모의 자금력,법적‧제도적 진입장벽,규모의 경제 등 시장점유 율 외의 고려요소들이 언급되지만,시장지배적사업자 추정규정에 해당함 에도 불구하고 시장지배적지위가 부정되거나 시장지배적사업자 추정규정 에 해당하지 않음에도 불구하고 시장지배적지위가 인정된 건은 거의 발 견되지 않는다.

비씨카드 등의 시장지배적지위 남용행위에 대한 건³⁹⁾에서 공정거래위 원회는 예외적으로 시장지배적사업자 추정요건을 적용하지 않고 시장지 배적지위를 인정하였다.대법원⁴⁰⁾이 비씨카드와 회원은행들을 각각 독립 된 별개의 사업자가 아닌 하나의 사업자로 볼 수 없다고 판단하였기 때 문에,시장지배적사업자 추정요건을 적용하지 않고도 시장지배적지위를 인정한 점에 대해서는 별다른 논의가 이루어지지 않았다.오히려 동 판 결이 역설적으로 시장지배적사업자 여부 판단에 있어 시장점유율의 중요 성을 시사하는 것으로 보는 견해가 있다.⁴¹⁾

제 4절 남용행위 판단 단계 1.남용행위유형

39)공정거래위원회 2001.3.28.의결 제2001-040호 40)대법원 2005.12.9.선고 2003두6283판결 41)홍대식,앞의 글,2009,39면

공정거래법은 남용행위를 포괄적으로 금지하는 일반조항을 두지 않 고,남용행위의 유형을 법률과 시행령에 열거하면서 열거된 남용행위의 위법성 판단기준을 심사기준에 위임하는 방식을 채택하고 있다.⁴²⁾공정 거래법 제3조의2제1항에서는 남용행위의 유형을 ① 상품의 가격이나 용 역의 대가를 부당하게 결정·유지 또는 변경하는 행위(부당한 가격의 결 정․유지․변경행위),② 상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조 절하는 행위(부당한 출고조절행위),③ 다른 사업자의 사업활동을 부당하 게 방해하는 행위(부당한 사업활동 방해행위),④ 새로운 경쟁사업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위(부당한 진입방해행위),⑤ 부당하게 경쟁 사업자를 배제하기 위하여 거래하거나 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위(부당한 경쟁사업자 배제 및 소비자이익 저해행위)로 구분하고 있다.

공정거래법 제3조의2제1항에 규정된 시장지배적지위 남용행위 유형은 크게 착취남용과 방해 및 배제남용으로 구분될 수 있다. 착취남용 (Ausbeutungsmissbrauch)은 시장지배적사업자가 자신의 지위를 이용하 여 경쟁시장에서는 기대하기 어려운 이득을 얻고자 행하는 행위를 의미 하고, 방해남용(Behinderungsmissbrauch) 내지 배제남용(exclusionary abuse)은 시장지배적사업자가 자신의 시장지위를 유지 또는 강화하기 위 하여 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위를 의미한다.⁴³⁾방해남 용은 경쟁사업자와의 수평적 관계에서 주로 문제되는 반면,착취남용은 무엇보다 수직적 관계에서 거래상대방의 경제상 이익을 부당하게 감소시 키는 것이 문제된다.⁴⁴⁾남용행위 유형을 착취남용과 방해남용으로 구분 할 경우 부당한 가격의 결정‧유지‧변경행위,부당한 출고조절행위,부당 한 소비자이익 저해행위는 착취남용으로 구분되고 부당한 사업활동 방해 행위,부당한 진입방해행위,부당한 경쟁사업자 배제행위는 방해남용으로

42)이봉의,앞의 글,2015b,59면

43)전종익․이봉의,「독점규제법 제3조의2 제1항 제5호 후단 “소비자이익 저해행위”

금지의 위헌성 판단」,서울대학교 법학 제49권 제3호,2008,264면 44)이봉의,위의 글,264면

구분될 수 있다.⁴⁵⁾

가.부당한 가격의 결정‧유지‧변경행위

시행령 제5조 제1항에 따르면 부당한 가격의 결정‧유지‧변경행위는 정 당한 이유없이 상품의 가격이나 용역의 대가를 수급의 변동이나 공급에 필요한 비용의 변동에 비하여 현저하게 상승시키거나 근소하게 하락시키 는 경우로 한다.즉,시행령에서는 부당한 가격의 결정‧유지‧변경행위의 범위를 제한하고 있다.

공정거래위원회는 BC카드 등의 시장지배적지위 남용행위에 대한 건⁴⁶⁾ 이후 동 조항을 적용하지 않고 있다.이는 착취남용행위의 경우 적정가 격을 판단하는 것이 용이하지 않기 때문이기도 하지만,법 제3조의2제1 항 제1호에서 가격의 결정‧유지‧변경을 규정하고 있음에도 불구하고 시 행령에서 행위유형을 비용의 변동에 비해 가격의 현저한 상승 또는 근소 한 하락으로 제한하고 있기 때문인 것으로 보인다.실제로 공정거래위원 회는 공정거래법 제3조의2제1항 제1호의 부당한 가격인상행위로 포섭하 기 어려운 행위에 대하여 부당한 소비자이익 저해행위 규정을 적용한 사 례가 있다.⁴⁷⁾

나.부당한 출고조절행위

시행령 제5조 제2항에 따르면 부당한 출고조절행위는 ① 정당한 이유 없이 최근의 추세에 비추어 상품 또는 용역의 공급량을 현저히 감소시키 는 경우,② 정당한 이유없이 유통단계에서 공급부족이 있음에도 불구하

45)이봉의,앞의 글,2015b,61-62면.한편,부당한 사업 활동 방해 행위가 착취남용 및 방해남용 모두를 포괄한다는 견해도 존재한다.서정,「배제남용행위의 위법성 판단 기준」,공정거래법의 쟁점과 과제,서울대학교 경쟁법센터,2010,91-92면

46)공정거래위원회 2001.3.28.의결 제2001-040호

47)이봉의,「독점적 사업자의 끼워팔기:마이크로소프트사(MS)의 지위남용을 중심으 로」,법과 사회 Vol.27,법과사회이론학회 2004,339면

고 상품 또는 용역의 공급량을 감소시키는 경우를 의미한다.즉,시행령 에서는 출고조절행위의 유형을 두 가지로 구분하고 있다.

공정거래위원회는 제일제당의 시장지배적지위남용행위에 대한 건⁴⁸⁾ 및 신동방의 시장지배적지위 남용행위에 대한 건⁴⁹⁾이후 동 조항을 적 용하고 있지 않다.

다.부당한 사업활동 방해행위

시행령 제5조 제3항에 따르면 부당한 사업활동 방해행위는 ① 정당한 이유없이 다른 사업자의 생산활동에 필요한 원재료 구매를 방해하는 행 위,② 정상적인 관행에 비추어 과도한 경제상의 이익을 제공하거나 제 공할 것을 약속하면서 다른 사업자의 사업활동에 필수적인 인력을 채용 하는 행위,③ 정당한 이유없이 다른 사업자의 상품 또는 용역의 생산‧

공급‧판매에 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 거절‧중단하거나 제한하 는 행위,④ 제1호 내지 제3호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사 업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위를 의미 한다.이와 같이 시행령 제5조 제3항에서는 부당한 사업활동 방해행위의 유형을 3가지로 구체화할 뿐만 아니라 심사기준을 통해 기타 부당한 사 업활동 방해행위를 규율할 가능성을 열어놓고 있다.

심사기준 Ⅳ.3.라.에서는 기타 부당한 사업활동 방해행위로 ① 부당하 게 특정사업자에 대하여 거래를 거절하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위,② 거래상대방에게 정상적인 거 래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시하거나 가격 또는 거래조건 을 부당하게 차별하는 행위,③ 부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제하는 행위,④ 거래상대방에게 사업자금을 대여한 후 정당한 이유없이 대여자금을 일시에 회수하는 행위,⑤ 다른 사업자

48)공정거래위원회 1998.11.4.의결 제98-251호 49)공정거래위원회 1998.11.4.의결 제98-252호

의 계속적인 사업활동에 필요한 소정의 절차의 이행을 부당한 방법으로 어렵게 하는 행위,⑥ 지식재산권과 관련된 특허침해소송,특허무효심판, 기타 사업적‧행정적 절차를 부당하게 이용하여 다른 사업자의 사업활동 을 어렵게 하는 행위를 제시하고 있다.

공정거래위원회는 시장지배적지위 남용행위 중 부당한 사업활동 방해 행위 규정을 적용하여 가장 많은 시정조치를 부과하였다.⁵⁰⁾이는 부당한 사업활동 방해행위가 부당한 진입방해행위 및 부당한 배타조건부 거래행 위에 비해 적용범위가 넓기 때문이다.

그런데 공정거래위원회가 부당한 사업활동 방해행위 규정을 적용함에 있어 시행령 제5조 제3항 제1호 내지 제3호에서 제시된 유형을 적용한 사건은 없고 대부분의 사건에서 기타 부당한 사업활동 방해행위 규정을 적용하였다.⁵¹⁾ 심지어 현대자동차의 시장지배적지위 남용행위에 대한 건⁵²⁾에서는 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 규정을 직접 적용하였 다.이는 현대자동차의 행위가 시행령 및 심사기준에 열거된 행위유형에 해당하지 않기 때문이었는데,심사기준에 기타 부당한 사업활동 방해행 위의 유형을 구체화하고 있음에도 심사기준에 열거되지 않은 행위유형에 대해 공정거래법을 직접 적용한 것은 법체계상 타당하지 않다는 지적이 있다.⁵³⁾이는 시행령 제5조 제3항 제1호 내지 제3호에서 열거하고 있는 행위가 실제로 발생하기가 어렵거나,⁵⁴⁾제1호 내지 제3호의 행위유형이 매우 구체적이어서 실제 사건에 적용하기가 어렵기 때문인 것으로 보인 다.

한편,대부분의 사건에서 기타 부당한 사업활동 방해행위 규정이 적용 되고 있음에도 불구하고 심사기준 Ⅳ.4.라.에서는 기타 부당한 사업활동

50)이봉의,앞의 글,2015b,63면 51)이봉의,위의 글,64면

52)2007.5.18.공정거래위원회 의결 제2007-281호 53)홍대식,앞의 글,2009,49-51면

54)이봉의,앞의 글,2015b,67면

방해행위의 유형만을 열거하고 있을 뿐 구체적인 행위요건 및 위법성 요 건에 대해 설명하고 있지 않다는 점도 문제점으로 지적된다.⁵⁵⁾

라.부당한 진입방해행위

시행령 제5조 제4항에 따르면 부당한 진입방해행위는 ① 정당한 이유 없이 거래하는 유통사업자와 배타적 거래계약을 체결하는 행위,② 정당 한 이유없이 기존사업자의 계속적인 사업활동에 필요한 권리등을 매입하 는 행위,③ 정당한 이유없이 새로운 경쟁사업자의 상품 또는 용역의 생 산‧공급‧판매에 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 거절하거나 제한하는 행위,④ 제1호 내지 제3호외의 부당한 방법으로 새로운 경쟁사업자의 신규진입을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위를 의 미한다.부당한 사업활동 방해행위와 마찬가지로 시행령 제5조 제4항에 서는 부당한 진입방해행위의 유형을 3가지로 구체화할 뿐만 아니라 심사 기준을 통해 기타 부당한 진입방해행위를 규율할 가능성을 열어놓고 있 다.

심사기준 Ⅳ.4.라.에서는 기타 부당한 사업활동 방해행위로 ① 정당한 이유없이 신규진입 사업자와 거래하거나 거래하고자 하는 사업자에 대하 여 상품의 판매 또는 구매를 거절하거나 감축하는 행위,② 경쟁사업자 의 신규진입에 필요한 소정의 절차의 이행을 부당한 방법으로 어렵게 하 는 행위,③ 당해 상품의 생산에 필수적인 원재료의 수급을 부당하게 조 절함으로써 경쟁사업자의 신규진입을 어렵게 하는 행위,④ 지식재산권 과 관련된 특허침해소송,특허무효심판 기타 사업적‧행정적 절차를 부당 하게 이용하여 경쟁사업자의 신규진입을 어렵게 하는 행위를 제시하고 있다.

지금까지 공정거래위원회가 부당한 진입방해행위 규정을 적용한 사례

55)이봉의,위의 글,67면

는 존재하지 않는다.이는 시행령이 열거하고 있는 행위가 잠재적 경쟁 제한의 형태로 실제 다투어질 소지가 거의 없고,설사 잠재적 경쟁자의 진입을 방해하는 경우에도 부당한 사업활동 방해행위로 포섭하는 데에 별다른 어려움이 없기 때문인 것으로 보인다.⁵⁶⁾

이와 같은 이유로 부당한 진입방해행위 규정은 사실상 사문화되었다고 볼 수도 있으나,⁵⁷⁾잠재적 경쟁제한행위를 규제할 수 있다는 점에서 나 름의 존재의의가 있다고 생각된다.예컨대,배타조건부거래를 통해 이미 시장에 진입한 경쟁사업자가 봉쇄될 경우 부당한 경쟁사업자 배제행위에 해당할 것이지만 배타조건부거래를 통해 잠재적 경쟁사업자가 봉쇄될 경 우 부당한 진입방해행위에 해당할 수 있기 때문이다.⁵⁸⁾다만,부당한 진 입방해행위로서 배타조건부 거래행위의 경우 유통사업자와의 배타조건부 거래행위만을 행위유형으로 규정하고 있기 때문에 부당한 경쟁사업자 배 제행위로서 배타조건부 거래행위에 비해 적용대상이 한정적이다.

마.부당한 경쟁사업자 배제행위

시행령 제5조 제5항에 따르면 부당한 경쟁사업자 배제행위는 ① 부당 하게 상품 또는 용역을 통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하거나 높은 대가로 구입하여 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 경우,② 부 당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우를 의미한다.시행령 제5조 제5항에서는 부 당한 경쟁사업자 배제행위의 유형을 2가지로 구체화하고 있다.

공정거래위원회가 최근 시행령 제5조 제5항 제1호를 적용한 사례로는 엘지유플러스의 시장지배적지위 남용행위에 대한 건⁵⁹⁾및 케이티의 시

56)이봉의,위의 글,64면 57)이봉의,위의 글,64면 58)이봉의,위의 글,69면

59)공정거래위원회 2015.2.23.의결 제2015-049호

장지배적지위 남용행위에 대한 건⁶⁰⁾이 있고,시행령 제5조 제5항 제2호 를 적용한 사례로는 제스프리의 시장지배적지위 남용행위에 대한 건⁶¹⁾ 이 있다.

경쟁사업자 배제(exclusion)는 그 개념상 매우 다양한 방식으로 이루어 질 수 있는데 반해,시행령 제5조에서는 두 가지 행위유형만을 열거하고 있어 경쟁사업자 배제의 새로운 유형을 적절히 포섭하기 어려운 측면이 크다.⁶²⁾따라서 기타 부당한 사업활동 방해행위와 같이 심사기준을 통해 추가적인 행위유형을 포섭할 수 있도록 할 필요가 있어 보인다.또한 시 행령 제5조 제5항 제2호는 배타‘조건’부 거래만을 규정하고 있는데,배타 조건부 거래와 배타적 거래,배타적 거래의 유인 및 강제행위와의 관계 가 명확하지 않다는 비판이 있다.⁶³⁾

바. 부당한 소비자이익 저해행위

부당한 소비자이익 저해행위의 경우 하위규정에서 세부유형 및 위법성 판단기준을 구체화하고 있지 않다.시행령 제5조에서는 부당한 소비자이 익 저해행위에 대해 아무런 규정을 두지 않고 있고,시행령 제6항은 제1 항 내지 제5항의 규정에 의한 남용행위의 세부적인 유형 및 기준만을 고 시로 정할 수 있도록 하고 있기 때문에,현행 법령 하에서는 심사기준을 통해 부당한 소비자이익 저해행위에 대해 세부기준을 둘 수 없는 상황이 다.⁶⁴⁾

60)공정거래위원회 2015.2.23.의결 제2015-050호 61)공정거래위원회 2012.3.26.의결 제2012-045호 62)이봉의,앞의 글,2015b,68면

63)이봉의,위의 글,77면.해당 견해에 따르면 시장지배적 사업자가 배타적 거래를 유 인하는 대표적인 행위는 조건부 또는 충실 리베이트(conditionalorloyalty rebates) 로서,과거 Intel사건이나 Qualcomm 사건에서 공정위는 이를 배타조건부거래로 보 아 남용행위로 판단한 바 있으나,당사자 사이에 배타조건이 합의되었다고 보기 어 렵다는 점에서 배타조건부거래로 보기 어렵다고 한다.또한 배타적 거래를 강제하는 행위는 거래상대방이 경쟁사업자와 거래할 경우 거래중단 등 일정한 실효적인 제재 가 수반되는 행위로 매우 강력한 배타조건부거래의 성격을 가질 수 있을 것이라고 한다.

부당한 소비자이익 저해행위 규정이 명확성 원칙 및 예측가능성 원칙 이 결여된 규정이라는 이유로 다투어진 바 있으나,서울고등법원은 이를 기각하였다.⁶⁵⁾독점규제법상 행위유건에 �