Қазіргі заманғы құқықты, соның ішінде халықаралық құқықты құрудағы ұлттық аспектілер мен ұлттық мемлекеттік мәселелер өздерін әлемдік аренада енді бекіткен жаңа тәуелсіз мемлекеттердің қызығушылығын тудырады. Өркениет– географиялық ұғым емес, ол қалғандарды «өркениеттенбеген», яғни «екінші сорттыларға»
жатқызатын қандай да бір «таңдалған» халықтарға тиесілі емес.
Халықтар «иерархиясын», ұлттық құқықтық мәдениеттерді тану ұлтшылдық, шовинизм, фашизм үшін негіз болып табылады. Сонымен қатар, ұлттық ерекшеліктерді, тіпті «Жаңа тарихи ортақтық - Кеңес халқын» құруға талаптанған Кеңес Одағы кезіндегідей жақсы оймен де ескермеуге болмайды.
Құқықты құрудың ұлттық аспектілерінің ерекшеліктері көптеген қазіргі заманғы құқықтық жүйелер генезисінде, интеграцияланған процестер ерекшелігінде, планеталық құқықтың құрылуының ерекшеліктеріндегі көптеген жайттарды түсіндіріп бере алады, Л.Н.Гумилев ескергендей, жеке этностар бір-бірінен оқшауланбаған,
«антропосфера мозаика түрінде болады, ал оны этносфера деп атаған дұрыс» /1,544 б./. Философ және тарихшы Л.П.Карсавин адам тарихын
«көпбірлік» терминімен сипаттайды. Ал Н.А.Бердяевтың ұқсас термині бар – «моноплюрализм». 1990 жылдардың ортасында Г.Н.Манов мемлекеттік өркениеттік сипаттарына, құқықтың ұлттық ерекшеліктеріне назар аудара отырып, бұқаралық билік аппаратымен бірге мемлекеттің ел ретінде де көрінетіндігі туралы жазған. Дамыған жағдайдағы ел – бұл әрқашан белгілі бір өркениет /2/. Халықаралық Сот мүшесі және оның бұрынғы төрағасы Т.О.Элайас «өркениет»
және «құқықтық жүйе» ұғымдары қазіргі замандағы құқықтық идеялардың әртүрлілігі тәрізді саяси ойлау мен қоғамдық әрекеттердің әр түрлі бейнелерінің өкілдігін білдіреді деп түсіндіреді. Оның ойынша, бұл терминдерді «мәдениеттер» сөзімен алмастыруға болады /3,24 б./.
Жоғарыда айтылған ғалымдардың барлығы жалпы адамзаттық жинақталған-бірдей болмайды дегенді білдірді, ол әділеттік, парыз, жауапкершілік, тәртіп тәрізді қоғамның барлық әлеуметтік реттеушілерінің негізі болып табылатын құндылықтарды сақтаудың ең тиімді нысаны - ұлттық нысан ретінде өмір сүреді. Ұлттық құқықтық жүйелер ғасырлап дамитын, әр халықта әр түрлі болатын мемлекеттік- құқықтық құбылыстардың, құқықтық практиканың негізінде пайда болады.
Құқық қазіргі заманғы мемлекеттердің өмірінде қоғамдық қатынастарды реттеуші ретінде рөл атқарады. Бірақ құқықтың мағынасы әр елде әртүрлі. Нормативті құқықтық актілерде бекітілген құқық пен шын мәнісінде сол мемлекеттің өзінде жүзеге асып жатқан
құқықтың арасында, басқа да жағдаяттардан бөлек, құқықты түсіну мен жүзеге асырудың этникалық факторлары жатыр және олар ұлттық құқықтың ерекшелігін құрайды. Ұлттық құқық пен сол мемлекеттің тұрғындарын құрайтын ұлттардың мәдениеттері ұлттық-мемлекеттік ерекшеліктің анықталуында аз рөл атқармайды. Екінші дүниежүзілік соғыстан кейін африкалық халықтардың көбісі тәуелсіздігін алғаннан соң, жаңа ұлттар өздерінің еуропалық қағидаларға сүйенген мемлекеттілігі мен құқықтарын модернизациялану тенденциясын көрсете бастайды. Дәстүрлі салттардың орнына жаңа заңнама ауыстырылды. Дегенмен 80%-дан 90%-ға дейін тұрғындар ескі дәстүрлерге сүйеніп өмір сүре берді /4,61б./. Олар жаңа заңнамамен мүлдем таныспаған және үлкен қалаларда жүзеге асырылатын заңдар мен институттар жайлы ештеңе білмейді. Құқық африкалық қоғамдардың әлеуметтік ұйымдастырылуының орталық қағидасы болып келмейді.
Бұл жағдайда, ұлттық құқықтық жүйе сол халық үшін әлемнің құқықтық үлгісі деп айтуға болады. Сондай-ақ бұрын оқшауланған өркениеттер байланысының кеңею процесі үздіксіз жүріп жатқанын, соның нәтижесінде қазір ұлттық мәдениеттерінің айрықша белгілерін сақтай отырып біртіндеп біртұтас жаһандық өркениет құрылып келе жатқанын есте сақтауымыз керек. Алайда қоғамға ұзақ уақыт бойы өмір сүруге, жаңаруға, дамудың өзіндік жолдарын табуға көмектесетін бейімдеушілік (адаптациялық) мүмкіндіктер болып табылады. А. Дж.
Тойнбидің айтуынша, мәдениеттік элементтердің реинтеграциясы арқылы ортақ мәдениет нысанын құру тенденциясы тек механикалық қосылуға емес, сонымен қатар жаңа біртұтастықтың пайда болуына әкеп соғады, өйткені мәдениетке өзін өзі жаңартуға ұмтылу тән, қоғам өзіне әсер етуші күшті ассимиляциялайды.
ТМД елдерінде өздерінің тарихи, ұлттық, құқықтық дамуының әртүрлілігіне қарамастан өздерінің құқықтық дамуының негізі ретінде біртұтас кеңестік құқықтық жүйеге ие, бірақ оған дейін еуразиялық кеңістікте өмір сүрген халықтардың сан ғасырлық ортақ құқықтық мәдениеті болған. Бұл жайт, Дж. Гинзбургстың Ресейдің құқықтық жүйесі мол тәжірибеге негізделіп, КСРО дейінгі құқықтық жүйелердің дәстүрін ескереді деуіне негіз болды/5, 108-113б./. Рене Давид кеңестік құқықтық мәдениетті романо-германдыққа ұқсас деп есептеді, бірақ сонда да ол құқықтыққа жатпайтынын атап кетеді.
Қазіргі заманғы көптеген зерттеушілер де осы көзқараспен келіседі.
Мысалы, В. Розин ресейлік және қазақстандық мәдениеттің құқықтыққа жататынына күманданады /6, 78 б./.
Қазіргі заманғы саяси-құқықтық мәдениеттің басқа классификацияларында да жаңалық және біз күткен мағынадағы
«өркениеттілік» (жаңа тәуелсіз мемлекеттерге құрмет, шыдамдылық және т.б.) кездеспейді. Г.Алмандтың танымал классификациясы саяси мәдениеттің мынадай иерархиясын ұсынады: ең алдыңғысына ағылшын-американдық, онан соң құрлықтық- еуропалық, кейіннен Шығыстың артта қалған авторитарлы мәдениеті тізімді аяқтайды /7, 180б./.
Ал біз жекелеген бөліктер (тек халықаралық құқық субъектілері) біртұтасты құрайтын емес, керісінше біртұтас (адамзат өркениеті) 200- ге жуық әртүрлі, бір-біріне мүлдем ұқсамайтын ұлттық құқықтың жүйесінің мозаикасы түрінде болған адамзат өркениет бірлігін ұсынамыз. Өзіндік ерекшеліктер жекеліктердің айырмашылығынан да, біртұтастықтың қайталанбастығынан да көрінеді. Гегель жазған:
«мүшелер мен органдар анатомның қолында ғана жай бөлшектер болады, бірақ ол онда тірі денелермен емес, өліктермен жұмыс жасайды»/8/. Адамзат өркениетінің “тірі денесі” ортақ мақтаныш болып табылады, оған халықтардың әрқайсысы өздерінің қайталанбас және қоғамдық қатынасты реттейтін, құқықтың жалған идеология әсеріне ұшыраған анықтамаларына сай келе бермейтін ұлттық құқығын енгізді. КСРО кезіндегі маркстік-лениндік дәстүрлі көзқарас, құқық таптар мен жеке меншіктің пайда болып кезеңінде туындады дейді. Бұған қарсы шығуға болады, өйткені алғашқы адамдар homo sapiens 40000 жыл бұрын пайда болады. Қазіргі заманғы ғалымдардың айтуынша жер бетінде алғашқы организм 4,25 миллиард жыл бұрын пайда болады, ал фотосинтездердің механизімінің пайда болғанына 4- 3,5 миллиард жыл болды. Адам тектестер (адамдар десек те болады) бірнеше миллиард жыл бұрын пайда болған. Қазіргі заманғы танымал зерттеушілер көпжылдық зерттеулерін қорытындылай келе, тіріні ұйымдастырудың жекеден жоғары нысандары өмір сияқты өте ертеде пайда болған, сонымен қатар мемлекеттік құқықтық қатынастар да адамзат пайда болып, қоғамның дамып келе жатқан кезінен бастап өмір сүрген /9, 240 б./.
Сондықтан да құқық пен мемлекеттікті сол халықтың тарихи кезеңіне байланысты, халық өмірінің сол кезеңдегі ерекшелігіне қарай қарастыру қажет, оны қазіргі заманғы қажеттіліктермен салыстырып, белгілі бір аспектілердің, тіпті бұл елде бұрын мемлекеттілік пен құқық болғанын немесе жоқтығын айыптауға болмайды.
Зерттеушілердің басым көпшілігі неолитикалық революцияға, бірінші еңбек бөлінісіне (жер шаруашылығы мен мал шаруашылығы бөлінісіне) екінші еңбек бөлінісіне (шеберлік пен жер шаруашылығы бөлінісіне) үшінші еңбек бөлінісіне (сауда мен шеберліктің бөлінісіне) тоқталады, олардың айтуынша өркениет жер шаруашылығына негізделіп дамыған. Бірақ, тарихта мемлекеттілік пен құқық алғашқы
кезде көшпелі қоғамда белсенді дамыған. Бұрынғы көшпенділер кезіңде шеберлік пен сауданы белсенді дамытып, Қытайдан Византияға дейінгі өркениеттің жетістіктерін қабылдап, бұл жерде мемлекеттік құрылыс тәжірибесін аккумуляциялаған.
С.З.Зимановтың айтуынша, ”құқық- ол тәртіп, оның жүйесі, оның табиғи және адами негіздер зерттеу”/10/. Өз кезегінде «табиғи және адами негіздер» этностың ерекшелігін, мемлекет пен құқықтың ерекшелігін құрайды. Көршілес болып, бір мемлекетте бірге ұзақ уақыт бойы тұруы құқықтың белгілі бір типін туғызатын этностарға осы негіздер көбінесе тән.
Тарихи құбылыстар бола тұра мемлекет және құқық даму кезеңінде көптеген өзгешіліктерге ұшырайды. Осыдан көптеген өткен және қазіргі құқықтық жүйелердің болуы, Л.С.Явичтің айтуынша, “жер шарындағы мемлекеттердің, мәдениеттердің, халықтардың, аймақтардың, этникалық және ұлттың ерекшеліктердің, әлеуметтік, саяси құрылымдардың, отбасылардың, мәдениет пен дәстүрдің, тіл мен өнердің, экологиялық және демографиялық өмір сүру негіздерінің арасында қандай айырмашылықтар болса, құқықтық жүйелердің арасында да сондай айырмашылықтар болады” /11, 40б./. Өте дұрыс жинақталған атақты ғалымның бұл ойы, біздің ойымызша, адамзат құрған кез келген мемлекеттілік пен құқықтың нысанын (онда ұзақ уақыт бойы құқықтық әдет-ғұрып орын алған) түсінуде негіз болады.
Құқықтық әдет-ғұрып-ұзақ уақыт бойы пайдаланудың арқасында пайда болған тәртіп ережесі, ол нормативтік актілер сияқты реттелмеген, бірақ мемлекет мойындаған. Әдет-ғұрып- ұзақ уақыт бойы қоғамдық тәжірибенің арқасында дамыған, сондай-ақ жалпы моральді, халықтың рухани байлығын, кей жағдайларда кемшілігін ( мысалы, жыныстар теңсіздігі сияқты) көрсетеді. Сондықтан мемлекет әдет-ғұрыптарға әртүрлі қарайды: кейбіреулері нақты заңмен тыйым салады, мысалы, кеңес өкіметінің алғашқы жылдарында көп әйел алушылыққа, қалыңмалға тыйым салынды. Кейбір жағдайларда әдет- ғұрып мемлекеттің үнсіз келісімімен қала береді немесе позитивтік құқыққа айналады. Мысалы: Қазақстан Республикасы Азаматтық Кодексі 3-бабының 3-тармағына сәйкес азаматтық қатынастар, егер олар Қазақстан Республикасының аумағында жүзеге асырылатын азаматтық заңнамаға қайшы келмесе, әдет-ғұрыптармен, соның ішінде іскерлік әдет-ғұрыптармен реттелуі мүмкін. Әдет-ғұрыпты орындау ішкі міндеттілікпен (жеке сана) және қоғамдық міндеттілікпен (қоғамдық сана) қамтамасыз етіледі.
Ұлттық құқықтық әдет-ғұрып пен халықаралық әдет-ғұрыпты салыстырсақ, халықаралық әдет-ғұрып - ол елдер арасындағы қатынастарының тәжірибесінің арқасында құрылған тәртіп ережелері.
Онда мемлекеттер өздерінің келісімін бере отырып белгілі бір шешімге келеді. Әдет-ғұрыптық норма шарттық нормаға қарағанда халықаралық құқықтың нормалар жүйесіне ақырын кіреді және мемлекеттер тәжірибесінде қолданбай қоюына байланысты ақырын күшін жояды. Кәдімгі құқықтың әдет-ғұрыптық түрлеріне – халықаралық теңіз құқығы, халықаралық елшілік құқығы, халықаралық шарт құқығы жатады. Халықаралық құқықтық әдет- ғұрып мемлекеттердің ұқсас заңдарды қабылдауынан да пайда болады.
Кейде халықаралық әдет-ғұрыптық құқық анықтамасы “халықаралық әдет-ғұрыптық заң ” деп те кездеседі /12, 45б./.
А.И.Талалаевтің пікірінше «халықаралық құқықтық әдет-ғұрып - ол мемлекеттердің ұзақ уақыт бойы, тоқтаусыз қайталанатын тәжірибелерінің нәтижесі және оның заңды күшіне ену мерзімін анықтау мүмкін емес» /13, 172б./. Зерттеушінің ойынша халықаралық келісімнің екі нысаны ретінде халықаралық шарт пен халықаралық әдет-ғұрып ғана халықаралық құқықтың қайнар көздері бола алады.
Онымен келісе отырып, Г.И. Тункин жазады: “жалпы халықаралық құқықтың нормалары мен қағидаларының құрылу процесін аяқтайтын нысандар тізімін халықаралық шарт пен халықаралық әдет-ғұрып бітіреді” /14, 106б./.
Дипломаттар мен саясаткерлер өздерінің сөздерінде мынадай сөз тіркесін жиі айтады: «халықаралық құқық нормалары мен мұндай міндеттерді өркениетті шешудің әлемдік тәжірибесі негізінде...». Бұл жерде «әлемдік тәжірибе» қайталанатын, ұқсайтын халықаралық құқықтық әдет-ғұрыптың пайда болуына қайнар көз, негіз болады және бұл кейін бекітілген халықаралық құқықтық норма мәртебесіне ие болуы мүмкін.
Паралелль халықаралық шарттардан таралатын шарттық нормалардың жинақталуы мемлекеттердің жалпыға міндетті әдет- ғұрыптық құқықтық норма ретінде мойындауынан жалпы шарттық практика тууына алып келуі мүмкін. Барлық мемлекеттерге міндетті халықаралық құқық негізінен әдет-ғұрыптық нормалардан тұрады.
Әдет-ғұрыптық нормалар жалпыға танымал мәртебесіне ие болу үшін мемлекеттердің көпшілігімен мойындалуы тиіс.
БҰҰ Халықаралық Соты Статутының 38 бабына сәйкес, халықаралық құқықтық практикаға сай халықаралық құқықтың әдет- ғұрыптық нормасы мен шарттық нормасы халықаралық құқық жүйесінің қызмет етуінің негізін құра отырып, бірдей заңдық күшке, бірдей құқықтық мәртебеге ие.
Бұл шарттық норма әдет-ғұрыптық норманы жоя алады дегенді білдіреді, ал әдет-ғұрыптық норма халықаралық құқықтың шарттық нормасын өзгерте және тоқтата алады. Бірақ бұл ереже әлемнің барлық
мемлекеттерінде таралмаған. Б. Л. Зимненко халықаралық құқықтың нормаларын қолданумен байланысты АҚШ-тың соттық тәжірибесін зерттей келе, әдет-ғұрыптық құқықтық нормалар нормативті иерархияда ең соңғы орын алатынын атап кетеді. Халықаралық құқықтың әдет-ғұрыптық нормасы мен мемлекетішілік нормативтік акт арасында коллизия туындаған жағдайда, сот осы актіде белгіленген норманы қолданады. 1996-1998 жыл аралығындағы баспаға шыққан сот тәжірибесінде АҚШ соты халықаралық әдет- ғұрыптық құқықтың нормасына сілтеме жасаған бірде бір іс жоқ.Көптеген мемлекеттердің заң шығарушылық және сот тәжірибесі әдет-ғұрыптық халықаралық құқық нормасы мен заңның арасында коллизия туындаса, олар әдет-ғұрыптық халықаралық нормаға сүйенеді /15/.
Халықаралық құқықта құқықтық әдет-ғұрыпқа көбірек көңіл бөлінеді. Халықаралық әдет-ғұрыптың мұрагері ретінде қабылданып, оның функциясын алған халықаралық шарт нормалары қазіргі кезде халықаралық құқықтың жалпы қайнар көзі болып саналады.
Халықаралық құқықтық әдет-ғұрыптық нормалар мен халықаралық құқықтың қағидалары өзара тығыз байланысты. Халықаралық міндеттерді адал орындау қағидасы негізінде әдет-ғұрыптық «pacta sunt servanda» (шарттар орындалу керек) жатыр. БҰҰ Жарғысының 2- ші бабында БҰҰ мүшелері өзіне жүктелген міндеттерді орындау керек деп айтылған. Бұл қағида 1969 жылдың 23 маусымында қабылданған халықаралық шарт құқығы туралы Вена Конвенциясында, 1970 жылғы халықаралық құқық қағидалары туралы Декларацияда, 1975 жылғы Хельсинск Қорытынды Актісінде бекітілген. Бұл қағиданың мазмұны келесідей, барлық мемлекеттер БҰҰ Жарғысында бекітілген міндеттерді, сонымен қатар олар жасасқан халықаралық шарттарды орындауы керек. Өздерінің егемендік құқықтарын жүзеге асыра келе, мемлекеттер өздеріне жүктеген халықаралық міндеттерге сай әрекет етеді.
Қазақстанның белгілі ғалымдары (Т.М.Культелеев, С.Л.Фукс, С.З.Зиманов, С.С.Сартаев, З.Ж.Кенжалиев және т.б.) қазақтық әдет- ғұрыптық құқық мысалында әдет-ғұрыптық құқық шартында өмір сүрген бүкіл этностар, суперэтностар және мемлекетер әлемдік өркениеттік органикалық бөлігі болғандығын айтып кеткен.
М.А.Құл Мұхамед, қазақ тіліндегі құқықтың түрлі атауларын зерттей келе, «жол» термині, көшіп қонып жүрген қазақ халқының психологиясына қолданылатын құқық түсінігін білдіргенін дәлелдеген. «Ақ жол», «Ата жолы» сөздерін қолдану арқылы қазақ халқының психологиясы өзінің құқықтық жүйесінің ерекшеліктерін көрсеткен. Біріншіден, қазақ құқығының басты қайнар көзі ұрпақтан-
ұрпаққа берілген әдет-ғұрыптар болған. Сондықтан құқық (ақ жол) әдет-ғұрып ретінде танылған. Екіншіден, қазақ құқығының ерекше қайнар көзі болып би (сот) преценденті-үлгі болған. Бұл «жол көрсету», «жол сілтеу» мағынасында көрсетілген.
Қазақ құқығының дамуында сот прецеденті ерекше орын алған.
Үшіншіден, мемлекеттік бекітулер де қазақ құқығының қайнар көзі болған. Бұл «қасқа жол», «жолға қою», «жолға салу» түсінігінде көрініс тапқан. Мысалы «Қасым ханның қасқа жолы», «Есім ханның ескі жолы», сондықтан құқық бұл жалпы келісімге келетін жол, ол жол бекітілген құқық нормаларында емес, ол бір ұрпақпен ғана емес, адамзат айналасында өндірілген жалпы этникалық, аймақтық, өркениетаралық нормалық құқықтың мағынасында және жалпы белгілеуінде. Бұл көбіне «еріктердің келісуі», бірақ руаралық, халықаралық құқықта да мемлекетаралық «еріктердің келісуі» болады.
Қазіргі қазақ заң ғылымында әдет-ғұрыптық құқықтың мәселелері ғана емес, сонымен қатар әдет-ғұрыптық құқықтың қазіргі позитивтік және халықаралық құқықтың байланысы қарастырылады. 1999 жылы С.Ф.Ударцевтың жетекшілігінде К.А.Әлімжан «Әдет-ғұрыптық құқық құқық нысаны ретінде» атты тақырыпта заң ғылымдарының кандидаттығына диссертация қорғады. Осы еңбекте дұрыс белгіленгендей, ұлттық құқықтық жүйедегі әдет-ғұрыптық нормалардың заңды функционалдығы маңызды, өйткені әдет- ғұрыптық нормалар кең таралған және халықаралық құқық қатынасында үлкен рөлге ие. К.Исаковтың «Мемлекет және құқық:
Қазақстан Республикасындағы әдет ғұрыптар, қазіргі заман және болашақ» атты жұмысында қолданыстағы заңнама үшін қарапайым құқық мәнін қарастырып кеткен.
Ұлттық әдет-ғұрыптық құқықтың позитивтік ұлттық құқық пен халықаралық шарттық және әдет-ғұрыптық құқықтың дамуындағы рөлін білу мақсатында қазақтың әдет-ғұрыптық құқығы мен халықаралық әдет-ғұрыптық құқықтың кейбір элементтерін салыстыруға болатын сияқты. Өйткені заң ғылымдарында заңгерлер мен халықтың ауыз әдебиеті мамандарының күшімен «фольклор құқығы» немесе «халықтар құқығы» ұғымдары қалыптасып келеді.
Бұл терминдер бір біріне ұқсас болғанымен, екінші ұғым өзінің мазмұны бойынша көлемдірек. Посткеңестік кеңістікте «халықтар құқығы» мәселесімен өзбек ғалымы Р.А.Тузмухамедов жемісті айналысып жүр, оның «Адам және халықтар құқығының сөздігі» атты еңбегін «Халықаралық қатынастар» баспасы шығарған.
Ондаған мемлекеттерден елуден астам автордың еңбектерінен үзінді жарияланған екі томдық кітаптың жарық көруіне арналған талдама мақалада /17/, Р.А.Тузмухамедов бұл проблемамен
халықаралық құқықтың беделді ғалымдары Ян Броунли (Англия), Ричард Фолк (АҚШ), Мохаммед Беджауи (Алжир), Джеймс Кроуфорд (Австралия) және т.б. айналысады деп көрсеткен. Бұл жерде ғалымдар фольклорлық құқық түп тамыры жаппай сауатсыздық заманына кететін ауызша (жазылмаған) құқық болғанына қарамастан, бүгінгі күндері де арамызда бар деп айтады. Айрықша көңілді ғалымдар халықаралық әдет-ғұрыптық құқыққа бөледі.
Халықаралық әдет-ғұрыптық құқық пен ұлттық әдет-ғұрыптық құқықтың арасында ортақ ештеңе жоқ деп санайтын ғалымдар да бар.
Мысалы В.И.Менжинский мен Г.М.Даниленко осылай ойлайды.
Мұндай ой құқықтың қалыптасуы туралы дәстүрлі пікір алдымен мемлекетішілік құқықтың пайда болғанын, ал мемлекетаралық қатынастар даму нәтижесінде халықаралық құқық пайда болғанын мойындаудан туды деп ойлаймыз.
Біздің ойымызша, бұл посткеңестік жаңа тәуелсіз мемлекеттердің қазіргі даму жолын көрсетеді. Ерте заманда Қазақстан аумағында көшпелі халықтар құқығының қалыптасуы руаралық қатынастар сатысында басталған. Мысалы, қазіргі қазақ халқы автохтондық түркі халқының басқа түрік, монғол, парсы, араб, финдік угор, славян этностарының араласуы нәтижесінде пайда болған. Бұл қазақтардың бүгінгі күні өзінің шығу тегін, жеті атасын, руын білуінің бір себебі болып табылады. Өз руы туралы білу – бұл ХV ғасырдың соңынан қазақ этносына дейін ата бабалары әр түрлі руаралық, тайпааралық байланыстардың (туыстық қатынастар, ынтымақтастық, сауда, жалпы мемлекеттілікке шиеленістер және т.б.) эволюциясынан өткен адамның ежелгі шығу тегі туралы ақпарат.
Біздіңше, ежелгі қоғамның ең алғашқы бірлігі және құқықтың абсолютті басым субъектісі болып адамдардың мығым бірлестігі – ру табылған. Жаңа рулар пайда болуы немесе үлкен рулар бөлінуі, туысқандардың бір бөлігі дербес шаруашылық және нәтижесінде рулық бірлікке бөлінуі нәтижесінде бәсекелес рулар қалыптасты.
Бәсекелестік жат рулардың арасында ғана емес, туыстас рулар арасында да қатты жүріп отырды, олар тіпті өлімге дейін баратын.
Сондықтан олар ортақ жүріс тұрыс ережелерін қалыптастырды, әйтпесе қантөгіс соғыстарға ұрынатын еді. Солай, қазақ халқының құқығы ең алдымен руаралық, тайпааралық ретінде, яғни протохалықаралық ретінде пайда болды.
Халықаралық құқықтың түп тамыры руаралық, тайпааралық қатынастарды реттеген ережелерден бастау алады деген ой кеңестік заң әдебиеттерінде де кездесті. Халықаралық құқық теоретигі В.А.Василенко айтқандай, бізге жеткен, ғылым мақтанышына айналған бұл қатынастар туралы мәліметтер мемлекеттер пайда
болғанға дейін әр түрлі рулар мен тайпалар өзара соғысып, бір біріне елшіліктер жіберіп, келіссөздерге түсіп, шарттар жасасып, сауда қатынастарын орнатып және белгілі бір ережелеге сәйкес басқа да әрекеттер жасап отырған. Ру ішіндегі және руаралық қатынастарды ұйымдастырудың әлеуметтік құралы ретінде ежелгі «құқықтың»
қайнар көздері болатын ертеден келе жатқан әдет-ғұрыптық және шарттық ережелер қолданылды. Әрине, ол қазіргі мағынадағы құқық болған жоқ.Әр түрлі ру-тайпалар бір-бірімен жиі байланысқа түсуіне байланысты бұрынғы кездегі құқық руішілік ұйымды қамтамасыз ететін нормалар, сонымен қатар руаралық, тайпааралық байланыстарды реттейтін нормалар ретінде белгілі /19, 288б./. Келесі зерттеуші В.Э.Грабарь, ежелгі римдіктердің ата-бабаларының мемелекетке дейінгі қоғамдық ұйымдарды көпжылдық дәл зерттеудің негізінде, өндіруші күштердің дамуының төменгі сатыларында олардың деңгейіне сай қоғамаралық немесе тайпааралық құқық болған деген шешімге келді.Ол ең алғашқы құқық руаралық болды, руаралық шартта рулардың өзара тәртіптерінің нормалары көрініс тапқан деп жазған /20, 39б./.
Ғалымның пікірі бойынша, протохалықаралық құқықтың, яғни
«руаралық» алғаш пайда болуы тек көшпелі халыққа ғана тән емес.
Рулар арасында жасап шығарылған тәртіп ережелері сол туысқандық бірлестіктердің ішінен орын алған, егер оларды бұзған жағдайда бүкіл руға сол кездегі ең кең тараған санкция көршілер тарабынан соғыс қаупі төнген. Ру мүшелерінің тәртіп нормалары бірінші кезекте сыртқы факторларға жауап ретінде қалыптасқан: басқа рулармен көршілік қарым-қатынас; географиялық, табиғи-климаттық жағдайлар және т.б. Біздің ойымызша, тек рулардың тайпаларға, кейін тайпалық бірлестіктерге бірігуінің нәтижесінде протоұлттық құқықтың, басқаша айтқанда «руаралық» құқықтың дамуына барлық жағдайлар жасалады.
Осы жағынан қазақ ру-тайпаларының, жүздердің пайда болу және даму мәселелеріне тоқталу керек. Бұл мәселелерді көптеген қазақ және орыс ғалымдары қозғаған. 19 ғасырдың ортасындағы Ш.Уәлихановтың мақалаларында, 1864 жылғы В.В.Вельяминов-Зерновтың
«Исследовании о касиовских царях и царевичах» атты күрделі зерттеулерінде, Ш.Құдайбергенов, М.Тынышпаев, А.П.Чулошников, В.В.Востровтың еңбектерінде, қазіргі зерттеуші М.С.Муканов еңбектерінде, қазіргі генеалогиялық және т.б. зерттеулерде қозғалды.
Біздің ойымызша, XV-XIX ғасырларда үлкен аумақта тұрып, бір- бірімен бірігуден гөрі байланыс үзуге мүмкіндіктері көбірек болған қазақ жүздерінің біртұтас халық ретінде бірігуі этностардың бірігуіне жақсы мысал бола алады. Туыс тайпалардың біртұтас халыққа
бірігуінің бірегейлігіне халықтардың бірігуіне бағытталған қазақ әдет- ғұрыптық құқығының нормалары себепші болған.
Қазақстанда әр түрлі этностар мен өркениеттердің құқық нормалары және кейбір аспектілерінің араласуы мен тұрақты ауысуы байқалады. Соңғы кездері зерттеушілер әр түрлі ғасырларда пайда болған діни, сонымен қатар діни емес сипатқа ие түркі халықтарының заңдық ескерткіштерін тауып, оларды қазіргі тілге аударуда. Олардың ауқымы кең: билеушілердің заңды актілерінен бастап шаруалардың қолхатына дейін. Қазақ елінің мемлекеттік құрылымы мен құқық терминологиясының еуропалық әдет-ғұрыпқа сәйкес келмеуі, түркі халқында мемлекет және құқық болған жоқ деген сөз емес. Олар өзіндік мемлекет және соған сәйкес құқықтық жүйе құрды, олар қазіргі уақытқа дейін тарихи ғана емес, тәжірибе жүзінде де қызығушылыққа ие.
Біздің еліміздің және бірқатар өзге мемлекеттердің мамандары түріктердің мемлекет және құқығының пайда болуын айқындайтын қайнар көздерді жүйелі түрде зерттеп, аударуда, олардың ішінде ежелгі жазба ескерткіштер (жылнама, дипломатиялық хаттар, жазбалар, эпитафиялар және т.б.), мемлекеттік-құқықтық және әлеуметтік өмірдің барлық аспектілері көрініс табатын халықтың ауызша шығармашылығы бар. Осылардың және жақында жарыққа шыққан, қазақ ғалымдары А.А.Гаркавец және Г.С.Сапарғалиев аударған қыпшақ-армян ескерткіштерінің мазмұны түркі халықтарында құқықтың жоғары дамығандығын толық растайды.
А.И.Левшин XVIII жүзжылдықтың басындағы Тәуке ханның Жарғысын зерттей отырып, біздің заңдастырылған жарғылар мен ерте кездегі еуропа халықтарының жарғыларының ұқсастығын байқамау мүмкін еместігін айтады /21, 371б./ және гректерді, римдіктерді, арабтарды, германдықтарды, еврейлерді, скандинавтықтарды және славяндарды атап кетеді. Бұл қазақ құқығының пайда болуына септігін тигізген ежелгі халықаралық байланыстардың куәсі болып табылады.
IX-XII ғасырларда Орталық Азия және Еуропа халықтарына араб өркениеті үлкен әсер етті. Б.д. VII ғасырында Исламның жария етілу уақытынан бастап жаңа дін VIII-X ғасырларда Орта Азияға тарады.
Мұсылмандық мораль мен құқықтың әсері айтарлықтай тұрақты болды. Ежелгі діни сенімдер және Исламмен қатар б.д. VI-IX ғасырларында Орталық Азияның түркі халықтарының арасында, оның артынан Орта Азия мен Қазақстанда өзге өркениеттер қалыптастырған діни жүйелер тарала бастады: буддизм, манихейство, христиан және иудаизм. Идеологиялық, мәдени және құқықтық қарсылық және араласу бүкіл орталық еуразиялық кеңістікте байқалды. Олардың ядросы ұлы қыпшақ даласы және ежелгі Русь болды. Сөйтіп X
ғасырдың соңында грек епископтары Жаңа Русьте римдік- византиялық үлгі бойынша қарақшыларды өлтіріп, жазалайтын юстицияны енгізу туралы кеңес берді. Князь Владимир олардың кеңесін қабылдамай, қылмыстарды ақшалай айыппұлмен –вирамен жазалауды жалғастырды /22/. “Вира” Русь жеріне X-XI ғасырларда нормандық «wahr – geld» өлім үшін төлем сөзінен енген.
Қазақ әдет-ғұрыптық құқығы да кісі өлтіру және қылмыстардың басқа да ауыр түрлері үшін төлем төлеу нормаларын қамтиды.
Қылмыстардың материалдық өтемі ерте кезден сақталған. Орын толтыру заңымен қатар өмір сүрді. Қылмыстар үшін материалдық өтемақы мүмкіндіктерінің құқықта бекітілуіне (құн, айыппұл) Құран талаптары әсер етті. «Бақара» 2-сүресінің 173(178) аяттарында: «О, сенімге келгендер! Сендерге кісі өлімі үшін жаза жазылған:ерікті үшін-ерікті, құ үшін-құл, әйел үшін-әйел.Ал кімге ол бауырымен кешірілсе, әдет-ғұрыпқа сәйкес және оның пайдасына орын толтырылады» (Құран, 45б.) Құранда қылмыс үшін жазаның бір түрі қарастырылған: «ол – Құдайдан қайырымдылық. Ал кім бұдан аттап кетсе, оның жазасы өте ауыр» (2-сүресінің 174 аяты). Ежелгі Рим құқығы өзінің дамуы барысында қылмыс үшін жазаның бір түрін ғана талап еткен: «Nemo debit bis puniri, pro uno delicto».
Бұл қазақ әдет-ғұрыптық құқығы нормаларының алғашқы қайнар көздерін анықтау мүмкін емес жағдайдағы мысалдардың біреуі ғана.
Олар ежелгі қазақ халқының бүкіл мәдениеті сияқты антикалық және араб әлемінің классикалық өркениеттерін байланыстырған кеңістікке қалыптасқан. Бұл норма кез-келген мысалдан жасалған және тәуелсіз болуы мүмкін еді және әділ жазаның қолайлы шешімі ретінде де, руаралық қарым-қатынасқа түскен норма, яғни халықаралық- құқықтық әдет-ғұрып болуы да мүмкін еді.
Қазақ әдет-ғұрыптық құқығында сот өндірісі қарапайым болды.
Дауласушылар таңдаған би адам өліміне дейін барлық істер бойынша реттеу және шешім шығару құқығына ие болды. Аса маңызды істерді 2 жақтан 6 судьядан 12 судья қараған, бірақ әдетте 1-2 немесе одан да көп судьялар қарады. Әр тарап 1 немесе бірнеше адвокат жалдауға құқылы болды. Судьялар куәларды тыңдады. Егер куәлар жоқ болса, онда тараптар ант беру арқылы айғақ беретін танымал әрі мәртебелі адамдарды ұсынған.
Қазіргі кездегі алқа билер соты сот өндірісінің қазақ ұлттық әдет- ғұрыптарына сәйкес келеді. Ол тараптардың шешендік өнерді қолдана алатын ашық сот талқылауына мүмкіндік береді. Бұл әдіс 1-ші немесе 2-ші тараптың дұрыстығына судьяның ішкі сенімін қалыптастыратын бірден бір құрал болып табылады. Бұл пікір шындыққа жанасады, себебі Қазақстан Республикасы Конституциясының 75-бабына сәйкес,