SKORS DIBUKA PUKUL 16.44 WIB
56. AHLI DARI PEMOHON PERKARA NOMOR 20,21/PUU-XIV/2016: DIAN ADRIAWAN DAENG TAWANG
Assalamualaikum wr. wb. Yang Mulia Ketua dan Anggota Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi, Kuasa Hukum Pemohon, Kuasa Hukum Termohon, para ahli dan para hadirin yang saya hormati. Izinkan saya untuk menyampaikan keterangan Ahli terkait dengan adanya permohonan pengujian Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) juncto Pasal 44 huruf b Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.
Majelis Hakim Yang Mulia, sesuai dengan lafal sumpah yang sudah saya ucapkan, maka keterangan yang saya sampaikan berikut ini
adalah keterangan yang sesuai dengan bidang ilmu yang saya tekuni selama ini, yakni ilmu hukum pidana, khususnya hukum pidana formil.
Majelis Hakim Yang Mulia bahwa Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) dan Pasal 44 huruf b Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi Transaksi Elektronik mengandung ketidakjelasan dan kekaburan atau bersifat multitafsir. Hal ini disebabkan karena di dalam rumusan pasal dan ayat tersebut tidak mengatur secara tegas kriteria informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik dan/atau hasil cetaknya yang dapat dijadikan sebagai alat bukti yang sah menurut hukum acara pidana yang berlaku di Indonesia.
Apabila mencermati konsep negara hukum sebagaimana disebut dalam Pasal 1 ayat (3) Undang-Undang Dasar Tahun 1945, harus memuat tiga aspek atau prinsip untuk selalu mendapatkan perhatian dan dijamin keberadaannya serta dianut secara universal, yaitu:
1. Pengakuan dan perlindungan atas hak asasi manusia di mana hak asasi tersebut hanya dapat dirampas atau dibatasi dengan persetujuan rakyat.
2. Asas legalitas di mana semua badan atau lembaga negara dan warganya harus mendasarkan tindakannya pada aturan hukum yang sudah ada, sehingga hukum hanya mengikat ke depan demi kepastian hukum.
3. Adanya peradilan yang merdeka, mandiri, dan tidak memihak.
Salah satu prinsip yang harus diterapkan dalam sebuah negara hukum (rechtsstaat) adalah penerapan asas legalitas (legality principle) di mana asas ini diharapkan dapat mewujudkan adanya kepastian hukum dalam suatu proses penegakkan hukum.
Kepastian hukum merupakan hak konstitusional dari setiap orang, hal ini disebabkan karena atas kepastian hukum inilah yang menjadi prasyarat yang tidak dapat dipisahkan dari keberadaan negara hukum. Adapun wujud kepastian hukum adalah adanya ketegasan tentang berlakunya suatu aturan hukum atau nullum crimen nulla poena sine lege certa. Adanya prinsip lex certa mengharuskan suatu aturan hukum berlaku mengikat secara tegas karena tidak ada keragu-raguan dalam pemberlakuannya. Perumusan yang tidak jelas atau terlalu rumit hanya akan memunculkan ketidakpastian hukum.
Majelis Hakim Yang Mulia. Hukum pidana sebagai salah satu hukum publik yang berlaku di Negara Indonesia menganut asas legalitas yang merupakan asas fundamental yang berlaku baik dalam hukum pidana materiil maupun hukum pidana formil. Dalam asas legalitas tersebut menyaratkan adanya ketegasan tentang berlakunya suatu aturan hukum karena untuk memberikan jaminan kepastian hukum yang merupakan bentuk perlindungan terhadap hak asasi manusia. Untuk … khusus mengenai hukum pidana formil atau hukum acara, pengaturan tentang alat bukti harus didasarkan pada alat bukti yang sah. Dalam hukum acara pidana, alat bukti yang sah diatur dalam Pasal 184
Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 8 Tahun 1981 yang dikenal dengan namanya KUHAP. Sedangkan dalam undang-undang yang lain juga ditemukan pengaturan mengenai alat bukti yang sah yang merupakan ketentuan khusus dalam hukum acara pidana.
Salah satu yang mengharuskan secara khusus mengenai alat bukti yang sah dan merupakan perluasan dari Pasal 184 KUHAP, ditemukan di dalam Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2), dan Pasal 44 huruf b Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang ITE. Pengaturan alat bukti yang diatur secara khusus tersebut sebagaimana tercantum dalam Pasal 5 dan Pasal 44 tersebut, seharusnya diberlakukan pada kejahatan-kejahatan yang menggunakan sarana elektronik yang norma dan ketentuan pidananya dirumuskan secara terpisah di dalam Undang-Undang ITE tersebut.
Namun, sebelum diundangkan Undang-Undang ITE tersebut, pengaturan tentang alat bukti lain yang tersimpan atau terekam secara elektronik sudah diatur di dalam Pasal 26A Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2002 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi. Tentunya hal ini tidak … tentunya hal ini tidak menimbulkan suatu masalah di dalam proses penegakan hukum pidana terhadap tindak pidana korupsi yang ditangani oleh Komisi Pemberantasan Korupsi karena secara tegas Komisi Pemberantasan Korupsi memiliki kewenangan dalam melaksanakan tugas penyelidikan, penyidikan, dan penuntutan, melakukan penyadapan dan merekam pembicaraan sebagaimana diatur dalam Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Korupsi.
Sedangkan terhadap aparat penegak hukum lain yang juga memiliki kewenangan menangani tindak pidana korupsi, dalam hal ini kepolisian dan kejaksaan, tidak memiliki kewenangan secara khusus melakukan tindak pidana penyadapan dan merekam pembicaraan sebagaimana yang diatur dalam Pasal 12 ayat (1) Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Korupsi tersebut.
Majelis Hakim Yang Mulia, dalam perkembangan hukum acara pidana saat sekarang ini dengan adanya pengaturan soal alat bukti yang sah sebagaimana diatur dalam Undang-Undang ITE, nampaknya muncul masalah yakni adanya multitafsir rumusan Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) karena rumusan tersebut terlalu luas dalam pengertian informasi elektronik, dan/atau dokumen elektronik, dan/atau hasil cetaknya yang merupakan alat bukti hukum yang sah. Menurut Pasal 5 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2008 diuraikan bahwa dalam ayat (1)-nya, “Informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik, dan/atau hasil cetaknya merupakan alat bukti hukum yang sah.” Ayat (2)-nya, “Informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik, dan/atau hasil cetaknya sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) merupakan perluasan dari alat bukti yang sah sesuai dengan hukum acara yang berlaku di Indonesia.”
Ketentuan Pasal 5 tersebut ditegaskan kembali dalam Pasal 44 huruf b yang mengatur, antara lain alat bukti penyidikan, penuntutan, dan pemeriksaan di sidang pengadilan menurut ketentuan undang-undang ini adalah sebagai berikut. Alat bukti lain berupa informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 1 dan angka 4, serta Pasal 5 ayat (1), dan ayat (2), dan ayat (3).
Bahwa frasa informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik, dan/atau hasil cetaknya merupakan alat bukti hukum yang sah sepanjang tidak dibuat pembatasan dan kejelasan makna yang terkandung di dalamnya tidak menutup kemungkinan dapat menimbulkan masalah hukum yang dapat merugikan pihak-pihak tertentu dalam pelaksanaan penegakan hukum pidana di Indonesia. Masalah hukum yang dimaksud terkait dengan siapakah yang mendapatkan dan menemukan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik, dan/atau hasil cetaknya jika dihubungkan dengan perbuatan perekaman yang dihasilkan, yang menghasilkan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik, dan/atau hasil cetaknya. Apakah setiap orang yang mendapatkan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik, dan/atau hasil cetaknya melalui perekaman dan/atau penyadapan dapat dijadikan sebagai alat bukti yang sah, ataukah hanya dibatasi pada orang-orang atau pihak-pihak tertentu yang memiliki wewenang berdasarkan undang-undang.
Majelis Hakim Yang Mulia, apabila setiap orang tanpa kecuali yang mendapat informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik, dan/atau hasil cetaknya melalui perekaman dan/atau penyadapan dapat dijadikan sebagai alat bukti yang sah dalam suatu proses penegakan hukum pidana, maka hal ini merupakan suatu ancaman terhadap jaminan kerahasiaan pribadi seseorang. Bahwa jaminan kerahasiaan pribadi seseorang merupakan hak asasi yang bersifat universal dan telah diakui secara internasional, sebagaimana yang dimaksud dalam Pasal 17 covenant international tentang hak sipil dan politik, yaitu dalam ICCPR. Bahwa menurut Pasal 17 covenant international tentang hak sipil dan politik tersebut mengatur bahwa tidak boleh seorang pun yang dengan sewenang-wenang atau secara tidak sah dicampur tangani perihal kepribadiannya, keluarganya, rumah tangganya, atau surat menyuratnya. Demikian pula tidak boleh dicermati kehormatannya dan nama baiknya secara tidak sah. Rumusan Pasal 17 ICCPR tersebut memberikan perlindungan kepada seseorang agar tidak mendapatkan perlakuan yang sewenang-wenang dan perlakuan yang tidak sah atas kepribadiannya, keluarganya, rumah tangganya, atau surat menyuratnya, kehormatannya dan nama baiknya.
Berdasarkan pasal tersebut meskipun hak privasi tidak termasuk di dalam non dari (suara tidak terdengar jelas) rights sebagaimana yang diatur dalam Pasal 28I ayat (1) Undang-Undang Dasar Tahun 1945, hak
tersebut hanya dapat dibatasi dengan adanya undang-undang yang terlebih dahulu mengaturnya sebagaimana tercantum dalam Pasal 28J ayat (2) Undang-Undang Dasar 1945. Oleh karena itu, dengan tidak adanya undang-undang yang mengatur secara rinci mengenai kewenangan pihak-pihak yang dapat melakukan tindakan perekaman, maka tindakan perekaman yang dilakukan tanpa izin dari pihak yang menyampaikan sesuatu secara lisan, dan perekaman yang dilakukan oleh lembaga yang tidak berwenang sebagaimana diatur dalam undang-undang hal tersebut merupakan perbuatan yang melanggar hak asasi manusia.
Disamping ancaman jaminan kerahasiaan pribadi seseorang merupakan hak asasi yang bersifat universal juga melanggar hak warga negara atas rasa aman, dan jaminan perlindungan dan kepastian hukum, sehingga perbuatan merekam atau menyadap pembicaraan orang lain yang dilakukan tanpa wewenang merupakan perbuatan yang bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28G ayat (1) Undang-Undang Dasar 1945.
Majelis Hakim Yang Mulia, masalah yang tidak kalah pentingnya dalam konteks penegakan hukum pidana yang merupakan wujud dalam upaya menjamin hak atas kepastian hukum yang adil, serta perlakuan yang sama di hadapan hukum. Sehubungan dengan adanya pengaturan Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 adalah mengenai bagaimana penentuan status informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik, dan/atau hasil cetaknya yang diperoleh melalui tindakan perekaman yang dijadikan sebagai alat bukti yang sah dan merupakan perluasan dari alat bukti yang sah sesuai dengan hukum acara yang berlaku di Indonesia.
Pertanyaan yang dapat timbul dalam menentukan status hukum informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik, dan/atau hasil cetak yang diperoleh melalui tindakan perekaman sebagai alat bukti yang sah adalah apakah hasil perekaman dan/atau penyadapan itu baru dapat dikeluarkan setelah diperoleh bukti permulaan yang cukup? Yang berarti bahwa perekaman pembicaraan itu untuk menyempurnakan alat bukti atau justru perekaman pembicaraan itu sudah dapat dilakukan untuk mencari bukti permulaan yang cukup.
Bahwa untuk menjawab apakah hasil perekaman dan/atau penyadapan yang baru dapat dikeluarkan setelah diperoleh bukti permulaan yang cukup. Perlu dipahami terlebih dahulu, pengertian bukti permulaan yang cukup. Dalam hal ini terpenuhinya dua alat bukti yang sah sebagaimana diatur dalam Pasal 184 KUHAP, ya. Pasal 184 KUHAP sebagaimana yang tercantum di dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 21/PUU-XII/2014.
Bahwa tindakan mengumpulkan bukti dalam hukum acara pidana di Indonesia berdasarkan Pasal 1 angka 2 Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana sebenarnya dilakukan dalam tahapan penyidikan.
Oleh karena itu seharusnya informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik, dan/atau hasil cetak yang diperoleh melalui tindakan perekaman dan/atau penyadapan sebagai alat bukti yang sah, justru digunakan pada saat penyidikan berlangsung, bukan pada saat penyelidikan atau di luar kegiatan tersebut. Guna dijadikan sebagai bukti tambahan atau menjadi pelengkap dari bukti permulaan yang sudah dikumpulkan sebelumnya oleh penyidik.
Namun jika hal tersebut tidak dilakukan, maka informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik, dan/atau hasil cetaknya yang diperoleh melalui tindakan perekaman dan/atau penyadapan. Yang tidak didasarkan pada kewenangan yang diatur dalam undang-undang adalah bukan alat bukti yang sah.
Bahwa tindakan perekaman dan/atau penyadapan yang dilakukan tanpa suatu dasar hukum yang mengaturnya merupakan tindakan yang melanggar hak asasi manusia, dan hasil perekaman dan/atau penyadapan tidak bisa digunakan sebagai alat bukti di persidangan pengadilan.
Bahwa penggunaan hasil perekaman dan/atau penyadapan yang merupakan alat bukti yang tidak sah, akan menuju kepada suatu persangkaan yang tidak wajar yang bertentangan dengan due process of law. Hal ini sangat membahayakan dalam proses penegakan hukum pidana karena posisi sebagai alat bukti dapat menentukan status seseorang dalam proses pemeriksaan pembuktian di persidangan … di persidangan pengadilan untuk dinyatakan bersalah atau tidak bersalah oleh Hakim.
Majelis Hakim Yang Mulia. Bahwa apabila dalam hal hasil dari perbuatan perekaman dan/atau pembicaraan yang dilakukan seseorang yang tidak memiliki wewenang untuk melakukan … untuk melakukannya. Digunakan untuk mencari bukti permulaan yang cukup, maka hal ini akan membuat setiap orang merasa tidak bebas untuk berbicara karena akan dihantui oleh rasa takut dan khawatir pembicaraannya akan direkam dan/atau disadap oleh orang lain. Yang kemudian hasil rekaman dan/atau penyadapan tersebut akan digunakan sebagai bukti permulaan yang cukup, yang dapat menjerat dirinya dalam masalah hukum pidana. Majelis Hakim Yang Mulia. Bahwa seharusnya negara hadir dalam memberikan perlindungan kepada warga negaranya dari perbuatan yang dapat menimbulkan rasa takut untuk berbicara. Yang merupakan hak asasi manusia dan terbebas dari perbuatan merekam dan/atau menyadap yang dilakukan tanpa wewenang. Sebagaimana diatur dalam Pasal 28G ayat (1) Undang-Undang Dasar Tahun 1945. Yang menyatakan bahwa setiap orang berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat, dan harta benda yang di bawah kekuasaannya serta berhak atas rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan untuk berbuat atau tidak berbuat sesuatu yang merupakan hak asasi.
Bahwa kenyataannya sampai saat ini pengaturan mengenai kapan hasil rekaman sudah dapat dijadikan sebagai alat bukti yang sah sebagaimana dimaksud di dalam Pasal 5 ayat (1), dan ayat (2), dan Pasal 44 huruf b Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008. Belum secara tegas diatur di dalam Undang-Undang Informasi Transaksi Elektronik.
Sehubungan dengan hal tersebut, masalah yang dapat timbul adalah munculnya multitafsir atas muatan Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2), dan Pasal 44 huruf b Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik yang tidak menutup kemungkinan dapat disalahgunakan oleh oknum tertentu yang ingin mengambil keuntungan atau kesempatan untuk merugikan orang lain dan/atau menjatuhkan kredibilitas seseorang. Bahkan yang paling ekstrim terjadi adalah penyalahgunaan wewenang dari oknum aparat penegak hukum yang berujung pada terjadinya pelanggaran hak asasi manusia.
Majelis Hakim Yang Mulia. Demikianlah keterangan saya, semoga keterangan ini dapat menjadi masukan dan pertimbangan dalam menjatuhkan putusan yang seadil-adilnya. Wabillahitaufik walhidayah wassalamualaikum wr. wb.
57. KETUA: ANWAR USMAN
Waalaikumsalam wr. wb. Ya, terima kasih, Pak.
Masih ada waktu sekitar 15 menit, ya. Ada hal-hal yang ingin didalami atau ditanyakan lebih lanjut?
58. KUASA HUKUM PEMOHON PERKARA NOMOR 20,21/PUU-XIV/2016: MUHAMMAD AINUL SYAMSU
Ada, Yang Mulia, sedikit.
59. KETUA: ANWAR USMAN
Ya. Kepada siapa?
60. KUASA HUKUM PEMOHON PERKARA NOMOR 20,21/PUU-XIV/2016: MUHAMMAD AINUL SYAMSU
Kepada Dr. Chairul Huda dengan Prof. Eddy untuk permufakatan jahat.
61. KETUA: ANWAR USMAN
62. KUASA HUKUM PEMOHON PERKARA NOMOR 20,21/PUU-XIV/2016: MUHAMMAD AINUL SYAMSU
Kemudian, nanti rekan saya yang menambahkan untuk yang Perkara Nomor 20-nya.
Untuk Dr. Chairul Huda, untuk Ahli, tadi mengatakan tentang Pasal 103 KUHP. Nah, jika didalilkan pada Pasal 103 KUHP, Pasal 88 ini kan tidak bisa diberlakukan terhadap aturan pidana di luar KUHP. Sementara, khusus untuk Undang-Undang Tipikor sendiri tidak merujukkan frasa permufakatan jahat itu kepada Pasal 88.
Nah, yang mau saya tanyakan adalah apakah dari segi (Ahli menggunakan bahasa asing) itu, permufakatan jahat dalam pasal tersebut memenuhi syarat enggak untuk dikatakan sebagai norma atau aturan pidana? Itu yang pertama.
Kemudian, yang kedua, sebagai perluasan tindak pidana, apakah permufakatan jahat itu tunduk pada tindak pidana pokoknya? Sehingga, harus … memang harus disebutkan dalam staatsblad-nya?
Nah, dalam kaitannya dengan itu, bagaimana perumusan yang dianggap benar menurut hukum pidana? Sehingga, tidak menimbulkan multitafsir ketika orang itu membaca dan mendalaminya.
Kemudian, satu lagi untuk Ahli Chairul Huda. Kalau dalam KUHP, Pasal 88 itu kan hanya diterapkan secara limitatif terhadap kejahatan yang dianggap serius, dalam hal ini adalah kejatahan terhadap negara.
Nah, pertanyaan kami adalah apakah tindak pidana korupsi itu mempunyai tingkat bahaya yang sama dengan kejahatan negara? Sehingga, apa itu harus diatur permufakatan jahat dalam Undang-Undang Tipikor itu? Itu dari … untuk Dr. Chairul Huda.
Kemudian, untuk Prof. Eddy (suara tidak terdengar jelas). Tadi sempat disinggung tentang meeting of mind. Kebetulan saya menemukan dalam bukunya Andro Aswort [Sic!] yang menyatakan bahwa artinya ketika bicara tentang konspirasi, itu kan ada bahwa (suara tidak terdengar jelas) adalah agreement. Dan dia mengatakan bahwa meeting of mind ini kan tidak hanya sekadar negosiasi.
Nah, dikaitkan dengan apa yang Ahli tadi sampaikan tentang ada objektif permufakatan jahat. Kemudian, ada subjektif permufakatan jahat. Apakah subjektif dan objektif permufakatan jahat ini adalah satu-kesatuan yang tidak terpisahkan? Yang berarti bahwa untuk tercapainya permufakatan jahat itu, bukan hanya sekadar niat, tapi juga ada tindak lanjut daripada niat itu dalam bentuk perbuatan persiapan. Itu saja untuk yang Perkara Nomor 21.
63. KETUA: ANWAR USMAN
64. KUASA HUKUM PEMOHON PERKARA NOMOR 20,21/PUU-XIV/2016: MUHAMMAD AINUL SYAMSU
Masih ada untuk yang Nomor 20, Yang Mulia.
65. KETUA: ANWAR USMAN
Ya, silakan.
66. KUASA HUKUM PEMOHON PERKARA NOMOR 20,21/PUU-XIV/2016: SYAEFULLAH HAMID
Satu saja, Majelis.
67. KETUA: ANWAR USMAN
Ya.
68. KUASA HUKUM PEMOHON PERKARA NOMOR 20,21/PUU-XIV/2016: SYAEFULLAH HAMID
Terkait dengan Perkara Nomor 20. Saya tujukan kepada Dr. Dian. Terkait dengan yang disampaikan tadi dalam pendapat hukumnya, disampaikan bahwa hak privasi itu walaupun tidak termasuk dalam … eh, tidak termasuk dalam nonderogable right, seperti yang tercantum dalam Pasal 28I ayat (1) Undang-Undang Dasar Tahun 1945, tapi hak tersebut hanya dapat dibatasi berdasarkan undang-undang yang harus terlebih dahulu mengaturnya. Ini sudah di … ditegaskan dalam putusan Mahkamah Konstitusi sebelumnya.
Yang kami mau tanyakan, apakah dengan demikian, dengan tidak adanya pengaturan, khususnya tentang perekaman itu, sampai hari ini tidak ada undang-undang yang mengatur tentang perekaman. Dan melarang pun, kalau kita lihat dalam Undang-Undang ITE yang dilarang secara khusus, itu hanya tentang penyadapan, intersepsi terkait perekaman sendiri tidak diatur. Apakah ini menunjukkan bahwa ketentuan-ketentuan tentang alat bukti elektronik yang tidak diatur dalam Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2), dan Pasal 44 ayat … eh, huruf b, dan begitu pun dalam Pasal 26A Undang-Undang Tipikor, ini menunjukkan, inilah yang menunjukkan bahwa terjadi ketidakjelasan di sana, sehingga menimbulkan kemungkinan untuk terjadinya kesewenang-wenangan dalam proses penegakan hukum. Seperti itu, Pak.
69. KETUA: ANWAR USMAN
Ya, baik. Ditunggu, biar sekaligus. Dari Kuasa Presiden, ada ditanyakan? Atau cukup?