BAB III PENGATURAN PERSEKONGKOLAN TENDER DI INDONESIA
C. Pembuktian Persekongkolan Tender Oleh KPPU
Persekongkolan dalam tender dapat terjadi dalam berbagai bentuk, termasuk dengan membuat kesepakatan-kesepakatan baik secara tertulis ataupun tidak tertulis, secara diam-diam ataupun terang-terangan. Persekongkolan dalam tender juga dapat dilakukan secara vertikal, horizontal, maupun vertikal dan horizontal.
73
Dalam Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999, persekongkolan dalam tender dinyatakan sebagai perilaku yang bersifat Rule of Reason, yaitu bahwa suatu tindakan memerlukan pembuktian untuk menentukan apakah telah terjadi pelanggaran pada persaingan usaha yang sehat. Penggunaan Rule of Reason tergambar dalam konteks kalimat yang membuka alternatif interpretasi bahwa tindakan tersebut harus dibuktikan terlebih dahulu akibatnya secara keseluruhan dengan memenuhi unsur-unsur yang ditentukan dalam undang-undang apakah telah mengakibatkan praktik monopoli ataupun praktik persaingan usaha tidak sehat.117 Unsur-unsur tersebut ada 5 (lima), seperti yang sudah penulis sebutkan dalam poin unsur-unsur persekongkolan tender diatas, yang tercantum dalam Perkom No. 2 Tahun 2010, yaitu unsur pelaku usaha, bersekongkol, pihak lain, mengatur dan atau menentukan pemenang tender, serta terpenuhinya unsur persaingan usaha yang tidak sehat.
Perkom No. 2 Tahun 2010 juga menjelaskan indikasi-indikasi terjadinya persekongkolan dalam suatu tender, yang bisa terjadi mulai dari tahap perencanaan, pembentukan panitian tender, pada saat prakualifikasi perusahaan atau pra lelang, pembuatan persyaratan untuk mengikuti tender ataupun lelang, indikasi pada saat pengambilan dokumen tender/lelang, saat penentuan harga perkiraan sendiri, pada saat penjelasan tender atau open house lelang, pada penyerahan dan pembukaan dokumen tender/lelang, pada saat evaluasi dan penetapan pemenang, saat pengumuman calon pemenang, saat pengajuan sanggahan, pada saat penunjukkan pemenang tender/lelang dan penandatanganan kontrak, serta pada saat pelaksanaan dan evaluasi pelaksanaan.
117 Mustapa Khamal Rokan, Op.Cit., hal. 79
Untuk membuktikan ada atau tidaknya persekongkolan dalam suatu tender, maka Majelis Komisi akan melakukan klarifikasi, penelitian, dan penyelidikan pada setiap tahapan tender yang diduga telah melanggar praktik persaingan usaha yang sehat. Dimana dalam pemeriksaan yang dilakukan harus terdapat alat bukti untuk memenuhi persyaratan agar pemeriksaan bisa dilanjutkan. Untuk hasil klarifikasi laporan dan hasil klarifikasi dari penelitian harus memiliki setidaknya 1 (satu) alat bukti agar pemeriksaan dapat dilanjutkan ke tahap penyelidikan.118 Jika hasil klarifikasi dan hasil penelitian telah memenuhi persyaratan maka pemeriksaan akan dilanjut ke tahap penyelidikan untuk memperoleh bukti yang cukup, kejelasan, dan kelengkapan dugaan pelanggaran Undang-Undang.
Dalam melakukan Penyelidikan, Investigator Pemeriksaan dapat melakukan kegiatan sebagai berikut: 119
a. memanggil dan menghadirkan Pelapor untuk dimintai keterangan;
b. memanggil dan menghadirkan Terlapor untuk dimintai keterangan;
c. memanggil dan menghadirkan Saksi untuk dimintai keterangan;
d. memanggil dan menghadirkan Ahli untuk dimintai keterangan;
e. mendapatkan surat dan/atau dokumen yang terkait dengan perkara;
f. memperoleh data terkait aset dan omset Terlapor;
g. melakukan Pemeriksaan setempat; dan/atau
h. melakukan analisis terhadap keterangan-keterangan, surat, dan/atau dokumen serta hasil Pemeriksaan setempat.
Tim Investigator akan menyelidiki setiap tahapan dalam proses tender untuk mengumpulkan bukti indikasi terjadinya persekongkolan dalam tender. Hasil
118 Perkom Nomor 1 Tahun 2019 tentang Tata Cara Penanganan Perkara Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, Pasal 6 ayat (4) & Pasal 14 ayat (3)
119 Ibid, Pasal 17
75
penyelidikan kemudian disusun dalam bentuk Laporan Dugaan Pelanggaran.
Dalam Laporan Dugaan Pelanggaran ini harus terdapat alat bukti dan analisis yang dapat membuktikan terpenuhinya unsur-unsur pasal 22 yang dilanggar, LDP yang memenuhi syarat akan dibacakan pada sidang pemeriksaan pendahuluan, jika terdapat sanggahan dari Terlapor maka akan dilanjutkan dalam sidang pemeriksaan lanjutan. Setelah semua pemeriksaan dilakukan maka Majelis Komisi melakukan musyawarah secara tertutup untuk menilai, menganalisis, menyimpulkan dan memutuskan perkara berdasarkan alat bukti yang cukup tentang telah terjadi atau tidak terjadinya pelanggaran terhadap Undang-Undang yang terungkap dalam persidangan.
Proses pembuktian dalam hukum persaingan usaha dilakukan melalui pemeriksaan berbagai alat bukti sebagaimana tercantum dalam pasal 42 UU No. 5 Tahun 1999 dan mengikuti serta mematuhi alur penanganan perkara yang telah diatur dalam peraturan komisi yang mengatur mengenai tata cara penanganan perkara di KPPU.
2. Alat Bukti Dalam Persekongkolan Tender
Pembuktian dalam Hukum Persaingan Usaha menggunakan 2 jenis bukti, yaitu bukti langsung (Hard evidence) dan bukti tidak langsung (Indirect Evidence). Dalam perkara persekongkolan tender, Komisi dapat menggunakan alat bukti langsung maupun alat bukti tidak langsung untuk menganalisis telah terpenuhinya unsur-unsur pelanggaran pada pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999. Alat bukti tersebut dapat berupa:
a) Keterangan Saksi
Saksi yang dihadirkan harus memenuhi persyaratan yang telah diatur dalam Peraturan Komisi terbaru mengenai Tata Cara Penanganan Perkara di KPPU, dalam hal ini Perkom terbaru adalah Perkom No. 1 Tahun 2019, dimana pengaturan mengenai saksi ini terdapat pada Pasal 46 sampai dengan Pasal 51.
Yang dapat dijadikan saksi dalam persekongkolan tender haruslah orang yang mengalami, melihat, dan mendengar langsung hal-hal berkaitan dengan tender yang diduga mengandung indikasi persekongkolan. Sehingga keterangan yang diberikan oleh saksi pada akhirnya bisa dianggap sah sebagai alat bukti.
b) Keterangan Ahli
Ahli yang dapat dimintai keterangan haruslah memenuhi kriteria ahli yang diatur dalam Perkom No. 1 Tahun 2019, yaitu memiliki keahlian khusus dan berpengalaman sesuai keahliannya yang dituangkan dalam dokumen riwayat hidup ahli. Jika tidak memenuhi kriteria tersebut maka keterangan ataupun pendapat yang dikemukakan tidak bisa dijadikan alat bukti.
c) Surat atau Dokumen
Surat atau dokumen yang dapat dijadikan bukti telah diatur dalam Pasal 55 Perkom No. 1 Tahun 2019. Termasuk diantaranya surat atau dokumen yang terkait dengan perkara, dalam hal ini perkara persekongkolan tender maka surat atau dokumen tersebut dapat berupa dokumen yang berisi struktur panitia tender, dokumen pengumuman prakualifikasi, dokumen persyaratan lelang, surat penunjukan peserta pemenang tender/lelang.
d) Petunjuk
Petunjuk dapat berupa bukti ekonomi maupun bukti komunikasi. Bukti ekonomi misalnya penawaran para pelaku usaha yang hampir sama dan mendekati
77
harga perkiraan sendiri (HPS). Bukti Komunikasi dapat berupa kesamaan ip adress para peserta tender pada saat log in pendaftaran tender. Bukti-bukti tidak langsung ini sangat lazim digunakan dalam penanganan perkara persaingan usaha tetapi walau gitu bukan berarti bukti ini langsung diterima, bukti ini tetap harus diperkuat dengan melakukan penelusuran lebih lanjut untuk memastikan bahwa bukti komunikasi ini memang salah satu cara yang menuju kepada kesepakatan persaingan yang tidak sehat.
e) Keterangan Pelaku Usaha
Keterangan yang disampaikan oleh pelaku usaha yang diduga melakukan pelanggaran Undang-Undang dalam persidangan.
D. Daftar Perkara Persekongkolan Tender Yang Ditangani Oleh KPPU