BAB I
PENDAHULUAN
A. Latar BelakangPerkembangan perekonomian khususnya untuk negara berkembang salah satunya ditentukan dari pertumbuhan investasi asing. Arus investasi asing bersifat fluktuatif dan sangat tergantung dari iklim investasi dari negara yang bersangkutan.1 Bagi negara investor sebelum melakukan investasi terlebih dahulu akan menilai terhadap aspek-aspek yang mempengaruhi iklim investasi, yaitu kesempatan ekonomi (economic opportunity), kepastian hukum (legal certainty), dan stabilitas politik (political stability).2
Secara umum investasi dibedakan menjadi Foreign Direct Investment dan Undirect Investment/Portofolio Investment.3 Direct investment sering diartikan sebagai kegiatan penanaman modal yang melibatkan: (i) pengalihan dana (transfer of fund); (ii) proyek yang memiliki jangka waktu panjang (long-term project); (iii) tujuan memperoleh pendapatan regular (the purpose of regular income); (iv) partisipasi dari pihak yang melakukan pengalihan dana (the participation of person transferring the fund) dan (v) suatu resiko usaha (business risk).4 Sedangkan portofolio investment sering dikaitan dengan investasi yang dilakukan melalui pasar modal atau bursa dengan cara pembelian efek
1 Erman Rajaguguk, 2007, Hukum Investasi di Indonesia, Anatomi Undang-Undang No.25
Tahun 2007 tentang penanaman modal, cet.1, universitas al-azhar, Jakarta, hlm. 27.
2 Pancras J. Nagy, 1979, Country Risk, How to asses, Quantity and Monitor, Euromony
Publication, London, hal. 54.
3M. Sornajah, 2004, The International Law on Foreign Investment, 2nd Ed., Cambridge
Univercity press, Cambridge, hlm 7., sebagaimana dikutip dalam David Kauripan, 2013, Aspek Hukum Penanaman Modal Asing Di Indonesia, Prenada Media Grup, Jakarta, hlm 19.
4 Rudolf Dolzer dan Christoph Schreuer, 2008, Principles of International Investment Law,
(securities), sehingga tidak melibatkan peralihan dana untuk proyek yang bersifat jangka panjang dan karenanya pendapatan yang diharapkan juga lebih bersifat pendek dalam bentuk capital gain yang diperoleh pada saat penjualan efek tersebut dan bukan pendapatan yang bersifat regular, dimana investor tidak terlibat dalam manajemen perusahaan sehingga tidak terikat langsung dengan resiko kegiatan usaha yang dijalankan oleh perusahaan, melainkan lebih dikaitkan dengan resiko pasar.
Indonesia merupakan negara berkembang yang memiliki potensi yang besar sehingga banyak investor-investor baik investor lokal maupun investor asing yang berinvestasi di Indonesia.5 Perkembangan iklim investasi di Indonesia setidaknya dipengaruhi oleh beberapa faktor penting yang menjadi tujuan investor, diantaranya:6
1. Adanya peraturan atau kebijaksanaan yang mendukung investor asing menanamkan modal di Indonesia;
2. Tenaga kerja yang besar dengan upah yang relatif rendah;
3. Pasar produksi yang luas karena jumlah penduduk Indonesia yang besar.
4. Sumber kekayaan alam yang tersedia; 5. Stabilitas politik;
6. Adanya kepastian hukum dan konsistensi peraturan dan penerapannya. Pemodal asing yang tertarik melakukan direct investment di Indonesia
5 Sujud Margono, 2008, Hukum Investasi Asing di Indonesia, Novindo Pustaka Mandiri,
Jakarta, hlm. 2.
6 Nindyo Pramono, 2006, Bunga Rampai Hukum Bisnis Aktual, Citra Aditya Bakti,
karena terdapatnya beberapa keuntungan tersebut diatas terbentur oleh aturan negative list investment yang tertuang dalam Peraturan Presiden Republik Indonesia Nomor 36 Tahun 2010. Pemerintah yang dalam hal ini adalah Badan Koordinasi Penanaman Modal melarang pemodal asing melakukan investasi dengan tujuan untuk memberikan perlindungan terhadap kehidupan masyarakat Indonesia. Beberapa bidang usaha yang termasuk negative list investment antara lain produksi senjata, mesiu, alat peledak, peralatan perang, dan sebagainya.
Dengan terdapatnya pembatasan-pembatasan yang ditetapkan oleh pemerintah sebagaimana tertuang dalam suatu ketentuan di peraturan perundang-undangan tentunya menyebabkan individu tertentu mencari jalan keluar dengan melahirkan konsep-konsep baru, antara lain konsep nominee. Hal tersebut menjadi salah satu alasan yang mendasari penggunaan konsep nominee dalam sistem hukum di Indonesia, dimana penulis dapat menemukan beberapa transaksi hukum yang menggunakan konsep nominee, antara lain dalam kepemilikan saham oleh pihak asing, kepemilikan tanah oleh warga negara asing, serta pengelolaan perusahaan yang dilakukan oleh direktur nominee.7
Konsep nominee atau kadang disebut konsep trust8 tidak dikenal dalam sistem hukum civil law yang berlaku di Indonesia. Trusts yang pada mulanya dikatakan khas tradisi hukum common law, kepemilikan secara absolut dipecah
7 Ahmad Yani & Gunawan Widjaja, 2003, Seri Hukum Perseroan Terbatas, Cet. ketiga,
Raja Gafindo, Jakarta, hlm.179.
8The right, enforceable solely in equity, to the beneficial enjoyment of property to wich
another person holds the legal title; a property interest held by one person (the trustee) at the request of another (the settlor) for a benefit of a third party (the beneficiary). For a trust to be valid, it must include a specific property, reflect the settlor’ s interest, and be created for a lawful purpose, sebagai mana dikutip dalam Bryan A. Gardner, 1999, Black’s Law Dictionary, 7th ed., St. Paul, Minnesota: West Group, hlm. 1513.
menjadi kepemilikan yang terdaftar dalam hukum atau disebut dengan legal owner dan kepemilikan secara kemanfaatan atau kenikmatan dari benda atau disebut beneficial owner. 9 Konsep nominee pada awalnya hanya terdapat pada sistem hukum common law. Akan tetapi seiring dengan arus investasi, pada sekitar tahun 90-an di Indonesia mulai mengenal konsep nominee dan sering digunakan dalam beberapa transaksi hukum.
Pemodal asing pada umumnya memilih Perseroan Terbatas10, sebagai bentuk dari badan hukum untuk menjalankan kegiatan investasinya di Indonesia secara langsung atau direct investment. Pendirian perseroan terbatas menurut Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas, untuk selanjutnya disebut “UUPT”, pasal 7 ayat (1), dapat dilakukan oleh 2 (dua) orang atau lebih.11 Pada bagian penjelasan dari UUPT pasal 7 ayat (1), yang dimaksud orang adalah perseorangan, baik warga Negara Indonesia maupun asing atau badan hukum Indonesia atau asing. Syarat mendirikan perseroan terbatas melalui
9 Gunawan Widjaja, 2013, Pentingnya Pengaturan Trust dalam Institusi Di luar Pasar
Modal, Ed.18, Buletin Himpunan Konsultan Hukum Pasar Modal, Jakarta, hlm 7.
10
Lihat I.G. Rai Widjaya, 2005, Hukum Perusahaan (Undang-Undang dan Peraturan Pelaksana Undang-Undang di Bidang Usaha), Kesaint Blanc, Bekasi, hlm. 1, dikatakan, “Perseroan Terbatas atau PT merupakan sebutan yang sudah di Indonesiakan yang sebenarnya berasal dari sebutan NV atau Naamloze Vennootschap. Lihat juga C.S.T. Kansil, dkk, 2010, Kamus Istilah Aneka Hukum, Jala Permata, Jakarta, hlm. 97, dikatakan, “Perseroan adalah bentuk kerja sama untuk menjalankan suatu perusahaan, biasanya dengan mengeluarkan sero (saham).” Lihat juga Sulchan Yasin, Kamus Lengkap Bahasa Indonesia, CV. Putra Karya, hlm. 288, dikatakan, ”Perseroan adalah persekutuan dagang.” Bandingkan dengan Anonim, 2003, Oxford Learners Pocket Dictionary, Third Edition, Oxford University Press, Oxford, hlm. 250, “Limited company (in Britain) is a company whose owners only have to pay a limited amounts of its debts”. (Perusahaan terbatas (dalam pengertian Britain) adalah sebuah perusahaan yang para pemiliknya hanya diwajibkan untuk membayar sejumlah yang terbatas atas hutang perusahaannya.)” Bandingkan dengan P.P.S. Gogna, 2009, A Textbook of Company Law, Ram Nagar, S. Chand & Company Ltd., New Delhi, hlm. 9, dikatakan, “The term ‘company’ may be defined as a group of persons associated together to achieve some common objective. This, however, is not the legal definition. In legal sense, a company means an association of persons incorporated under the existing law of a country.
11 Undang-Undang tentang Perseroan Terbatas, UU No. 40 Tahun 2007, LN No. 106 Tahun
perjanjian yang menyebabkan pendirian perseroan terbatas harus dilakukan oleh 2 (dua) orang atau lebih sebagai pemegang saham, karena tidak mungkin satu orang mengadakan perjanjian dengan dirinya sendiri. Syarat pendirian perseroan terbatas dengan 2 (dua) orang atau lebih ini juga memicu timbulnya nominee shareholder, dimana pada umumnya pemodal asing ingin menguasai perseroan terbatas secara tidak terbatas.
Dalam nominee agreement, keberadaan seseorang atau suatu pihak tertentu yang dijadikan sebagai pemegang saham atau lebih tepatnya pemilik terdaftar dari sejumlah lembar saham tertentu, sedangkan beneficiary mendapatkan manfaat dari saham tersebut. Tujuan dari adanya nominee agreement ini dimaksudkan dalam rangka menyembunyikan kepemilikan nominee shareholder terhadap masyarakat umum serta menghilangkan hubungan terafiliasi antara satu perusahaan dengan perusahaan lainnya yang sudah ada atau didirikan lebih dahulu.
Dari beberapa transaksi hukum yang menggunakan konsep-konsep nominee di Indonesia, yang paling tegas melarang terdapat di Pasal 33 Ayat (1) Undang-Undang Nomor 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal, untuk selanjutnya disebut “UUPM”, dimana ditegaskan bahwa “penanaman modal dalam negeri dan penanaman modal asing yang melakukan penanaman modal dalam bentuk perseroan terbatas dilarang membuat perjanjian dan/ atau pernyataan yang menegaskan bahwa kepemilikan saham dalam perseroan terbatas untuk dan atas nama orang lain.” Dengan tujuan untuk menghindari terjadinya perseroan yang secara normatif dimiliki seseorang, tetapi secara materi atau substansi pemilik
perseroan tersebut adalah orang lain.12
Bagi masyarakat modern seperti sekarang ini, untuk memberikan suatu kepastian dan jaminan dari pelaksanaan suatu perikatan yang didasarkan pada perjanjian, pada umumnya perjanjian yang dibuat para pihak itu, dituangkan dalam akta atau surat-surat lain. Akta-akta tersebut merupakan suatu surat yang dibuat dengan tujuan sebagai bukti terjadinya suatu peristiwa hukum dan berlaku bagi undang-undang bagi para pihak yang sudah menandatanganinya.
Akta dapat terdiri dari akta resmi atau akta autentik dan surat akta di bawah tangan. Akta resmi atau akta autentik adalah suatu akta yang dibuat oleh atau di hadapan seorang pejabat umum yang menurut undang-undang ditugaskan untuk membuat surat-surat akta.13 Pejabat umum yang dimaksud dalam pembuatan suatu akta autentik adalah notaris sebagai pejabat umum14 yang berwenang membuat akta autentik dan kewenangan lainnya sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 Ayat (1) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2014 tentang perubahan atas undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Jabatan Notaris jo Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris, untuk selanjutnya disebut “UUJN”.
Profesi Notaris dikenal dalam anggapan masyarakat sebagai profesi yang terhormat atau Officium Nobile karena profesi ini bertugas melayani masyarakat umum. Tugas pelayanan itulah yang mengangkat wibawa dan kehormatan notaris
12Undang-Undang tentang Penanaman Modal, UU No. 25 Tahun 2007, LN No. 101 Tahun
2007, TLN No. 4724. Penjelasan Ps.33. Ayat (1)
13Subekti, 1995, Pokok-Pokok Hukum Perdata, cet.27, Intermasa, Jakarta, hlm. 178. 14Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia (MKRI) dealam putusannya Nomor
009-014/PUU-III/2005, tanggal 13 September 2005 mengistilahkan Pejabat Umum sebagai Public Official.
sebagai sebuah profesi. Namun, sebagaimana dua sisi mata uang, kedudukan yang terhormat juga memberikan beban dan tanggung jawab bagi setiap notaris untuk menjaga wibawa dan kehormatan profesinya tersebut.
Sebagai pejabat umum yang memberikan pelayanan hukum kepada masyarakat secara profesional, maka diperlukan aturan-aturan yang mengatur, membatasi dan juga menuntun notaris dalam melaksanakan jabatannya serta berperilaku. Aturan tersebut diantaranya adalah:
1. Peraturan Jabatan Notaris atau Reglement op Het Notaris Ambt in Indonesie (Stb. 1860:3) untuk selanjutnya disebut “PJN” yang dinilai tidak sesuai lagi dengan perkembangan hukum dan kebutuhan masyarakat.
2. Undang Nomor 2 Tahun 2014 tentang perubahan atas Undang-undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Jabatan Notaris jo Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris.
3. Kode Etik Notaris yang dibuat oleh Ikatan Notaris Indonesia, untuk selanjutnya disebut “INI”, sebagai suatu organisasi notaris yang dimaksud dalam UUJN, untuk selanjutnya disebut “Kode Etik”.
4. Anggaran Dasar dan Anggaran Rumah Tangga yang juga dibuat oleh INI. Peraturan tersebutlah yang membuat profesi notaris berwibawa dan terhormat. Namun, peraturan tersebut hendaknya bukan hanya merupakan slogan, tetapi harus dilaksanakan oleh seluruh notaris. Selain peraturan yang telah disebutkan diatas, notaris juga harus mematuhi peraturan-peraturan perundangan yang berlaku dan kepatutan-kepatutan yang ada dalam masyarakat.
Kebutuhan masyarakat yang meningkat dan perkembangan zaman yang semakin pesat telah banyak mempengaruhi jabatan notaris. Notaris selaku pejabat yang berwenang membuat akta autentik harus dapat mempertimbangkan dan menganalisa dengan cermat dalam proses pembuatan akta autentik tersebut sejak para pihak datang menghadapnya dan mengemukakan keterangan-keterangan baik berupa syarat-syarat formil maupun syarat-syarat administrasi yang menjadi dasar pembuatan akta tersebut sampai dengan tanggung jawab notaris terhadap bentuk akta autentik tersebut. Hal tersebut juga diatur dalam Pasal 15 Ayat (2) huruf e UUJN, dimana disebutkan bahwa notaris berwenang untuk memberikan penyuluhan hukum sehubungan dengan pembuatan akta. Dalam Pasal 16 Ayat (1) huruf d UUJN juga disebutkan bahwa notaris wajib memberi layanan membuat akta sesuai dengan kemauan para pihak karena sudah menjadi kewajiban dan wewenang notaris kecuali ada alasan yang menurut undang-undang untuk menolaknya.
Larangan untuk membuat perjanjian yang menyatakan bahwa kepemilikan saham dalam perseroan terbatas untuk dan atas nama orang lain yang ditegaskan dalam Pasal 33 Ayat (1) UUPM. Apabila dilakukan, maka akan berakibat perjanjian dan/atau pernyataan itu menjadi batal demi hukum sebagaimana disebutkan pada Pasal 33 ayat (2) UUPM tersebut. Berkaitan dengan larangan konsep nominee yang terdapat dalam Pasal 33 Ayat (1) dan (2) UUPM tersebut, maka notaris yang diminta untuk membuatkan nominee agreement yang didalamnya menyatakan kepemilikan saham dalam perseroan terbatas untuk dan atas nama orang lain oleh para pihak, seharusnya memberikan penyuluhan hukum
kepada para pihak yang datang kepadanya, bahwa hal tersebut dilarang oleh undang-undang dan notaris tidak diperbolehkan membuat akta nominee itu. Akan tetapi, dalam prakteknya ada diantara notaris yang tidak lagi memperhatikan aturan, tetapi lebih memperhatikan sisi materi dalam menjalankan jabatannya, sehingga notaris tersebut bersedia membuatkan akta nominee agreement yang dilarang tersebut.
B. Rumusan Masalah
Berdasarkan latar belakang permasalahan yang telah diuraikan di atas, maka dapat dirumuskan permasalahan sebagai berikut:
1. Bagaimanakah pembentukan nominee agreement kepemilikan saham perseroan terbatas yang digunakan di Indonesia?
2. Bagaimana kedudukan nominee agreement didalam aturan hukum Indonesia?
3. Bagaimana pertanggung-jawaban notaris terkait dengan nominee agreement kepemilikan saham perseroan terbatas di Indonesia?
C. Keaslian Penelitian
Setelah melakukan penelusuran pada berbagai informasi dan hasil penelitian pada perpustakaan pasca sarjana Universitas Gajah Mada, perpustakaan magister hukum Universitas Gajah Mada, perpustakaan Fakultas Hukum Universitas Gajah Mada, peneliti menemukan beberapa penilitian yang terkait, yaitu:
1. Harismaya Agus Aditya, 2010, Jual Beli Hak milik atas tanah oleh orang asing dengan meminjam nama warga negara Indonesia melalui akta pengakuan hutang notarial di Denpasar, Tesis Magister Kenotariatan, Universitas Gajah Mada, Yogyakarta.
Rumusan Masalah:
a. Bagaimana status hukum dari tanah hak milik atas tanah bila terjadi jual beli hak milik atas tanah antara warga negara asing dengan warga negara Indonesia?
b. Apakah akibat hukum terhadap PPAT yang membuat terhadap kepemilikan tanah secara Nominee?
Hasil Penelitian:
Status hukum dari hak milik atas tanah bila terjadi jual beli hak milik atas tanah antara warga negara asing dengan warga negara Indonesia dengan meminjam nama seorang warga negara Indonesia adalah tidak sah, batal demi hukum karena perbuatan hukum tersebut tidak mengindahkan syarat obyektif dari sahnya suatu perjanjian yaitu causa yang halal. Kenyataan ini menunjukan bahwa amanat Pasal 9, Pasal 21, dan Pasal 26 Ayat (2) UUPA disimpangi dalam praktik. Perjanjian dengan penggunaan kuasa semacam itu, dengan menggunakan pihak WNI sebagai trustee atau nominee merupakan penyelundupan hukam karena substansinya bertentangan dengan UUPA, khususnya pasal 26 ayat (2), dan tanah jatuh ketangan Negara dan upaya yang dilakukan oleh BPN adalah dengan membuat peraturan-peraturan yang secara formal memberikan pedoman
bagi PPAT berkenaan dengan perbuatan hukum yang menjadi tanggung jawab PPAT dalam proses pendaftaran tanah.
2. Anjarini Kencahyati, 2011, judul tesis Perjanjian Nominee dalam Kepemilikan Tanah oleh Warga Asing di Bali (Studi Kasus di Kabupaten Bandung), Tesis Magister Kenotariatan, Universitas Gajah Mada, Yogyakarta.
Rumusan Masalah:
1. Bagaimanakan penerapan kepemilikan tanah orang asing dengan Hak Pakai di Bali?
2. Bagaimana skema perjanjian nominee yang digunakan untuk kepemilkan tanah oleh orang asing?
Hasil Penelitian:
Hak Pakai dianggap kurang menguntungkan bagi warga negara asing sehingga penerapan berbagai peraturan tentang Hak Pakai di Bali khususnya di Kabupaten Badung tidak berjalan dengan baik sehingga menempuh cara dengan menggunakan perjanjian nominee dalam kepemilikan tanah di Bali. Dengan adanya perjanjian nominee, orang asing cukup meminjam identitas dari seorang warga negara Indonesia yang tinggal di Bali untuk dicantumkan namanya dalam suatu sertifikat tanah dan warga negara asing menilai bahwa perjanjian ini jauh lebih praktis dan menguntungkan untuk kedua belah pihak. Secara teknis di lapangan penulis melihat beberapa permasalahan akan timbul apabila tanah tersebut akan dipindahtangankan sementara nominee meninggal dunia,
menghilang, atau tidak diketahui alamatnya, akan tetapi persoalan-persoalan tersebut telah diantisipasi oleh orang asing yang bersangkutan dengan membuat suatu perjanjian yaitu perjanjian nominee, yang secara garis besar diperjanjikan sebagai berikut: 1. Pernyataan bahwa tanah tersebut dibeli dengan uang dari orang asing yang bersangkutan dan nominee hanya dipinjam namanya untuk dipakai keatas nama tanah tersebut dalam sertifikat. Segala biaya yang timbul dari pembelian tanah tersebut ditanggung oleh orang asing (misalnya biaya pajak/, IMB). 2. Dibuat perjanjian antara orang asing dengan nominee tersebut suatu perjanjian sewa-menyewa tanpa batas waktu dan dengan biaya sewa yang direkayasa, sehingga seolah-olah legal dan tidak melanggar peraturan. 3. Dibuat surat kuasa mutlak dari orang bali (nominee) kepada orang asing yang isinya boleh menjual dan menyewakan kepada siapapun dan surat kuasa tersebut tidak dapat dicabut lagi. 4. Dalam perjanjian nominee mengikat seluruh ahli waris kedua belah pihak baik dari orang asing maupun dari pihak nominee.
Penelitian diatas berbeda dengan penelitian yang penulis lakukan sebab penelitian yang penelitian yang akan penulis lakukan adalah kepastian hukum perjanjian nominee kepemilikan saham perseroan terbatas serta tanggung jawab notaris didalamnya.
Meskipun demikian penelitian terdahulu akan menjadi acuan dalam melakukan penelitian ini sepanjang ada korelasi dan relevansi dengan penelitian ini, sehingga penelitian ini akan saling melengkapi dalam
mengembangkan ilmu hukum.
D. Manfaat Penelitian 1. Manfaat Teoritis
a. Dapat digunakan sebagai sumbangan karya ilmiah dalam perkembangan ilmu pengetahuan
b. Salah satu usaha untuk memperbanyak wawasan dan pengalaman serta menambah pengetahuan tentang hukum perusahaan, hukum investasi, hukum perikatan pada umumnya serta hukum kenotariatan khususnya.
c. Dapat bermanfaat dalam mengadakan penelitian yang sejenis berikutnya di samping itu dapat digunakan sebagai pedoman penelitian yang lain.
2. Manfaat Praktis
a. Bagi masyarakat umum khususnya investor baik investor asing atau lokal diharapkan bisa mendapatkan informasi dan gambaran lebih jelas mengenai kedudukan nominee agreement dalam kaitannya dengan kepastian hukum perjanjian tersebut.
b. Hasil penelitian ini diharapkan dapat memberikan sumbangan pemikiran bagi mahasiswa, dosen, notaris, dan pembaca lain yang tertarik maupun berkepentingan dalam pelaksanaan pembangunan di
bidang hukum perikatan, hukum perusahaan, hukum investasi serta hukum kenotariatan.
E. Tujuan Penelitian
Penulis mengidentifikasikan beberapa tujuan dari penelitian tesis ini, sebagai berikut:
1. Mendapatkan gambaran mengenai pembentukan nominee agreement yang lazim digunakan untuk kepemilikan saham perseroan terbatas di Indonesia. 2. Mendapatkan gambaran yang menyeluruh mengenai kedudukan nominee
agreement didalam aturan hukum Indonesia.
3. Mendapatkan gambaran yang menyeluruh mengenai tanggung jawab Notaris dalam hal terjadi nominee agreement.
