Antitrust dan Regulasi di Amerika Serikat

(1)

Dennis W. Carlton Randal C. Pemetik

Cambridge, MA 02138 ANTITRUST DAN REGULASI

© 2007 oleh Dennis W. Carlton dan Randal C. Picker. Seluruh hak cipta. Bagian teks yang pendek, tidak lebih dari dua paragraf, boleh dikutip tanpa izin tertulis dengan ketentuan bahwa sumbernya diberi kredit penuh, termasuk pemberitahuan ©.

1050 Jalan Massachusetts

Masing-masing, Profesor Ekonomi, Fakultas Bisnis dan Riset Universitas Chicago , NBER, dan Profesor Hukum Komersial Paul dan Theo Leffmann, Fakultas Hukum Universitas Chicago dan Rekan Senior, Institut Komputasi Universitas Chicago dan Argonne Laboratorium Nasional. Carlton saat ini menjabat sebagai Wakil Asisten Jaksa Agung di Divisi Antitrust di Departemen Kehakiman. Pandangan yang diungkapkan di sini tidak mewakili pandangan Divisi Antimonopoli atau Departemen Kehakiman. Picker berterima kasih kepada Paul Leffmann Fund, The Russell J. Parsons College Research Fund dan John M. Olin Program in Law and Economics di The University of Chicago Law School atas dukungan penelitian mereka yang murah hati, dan melalui Program Olin, Microsoft Corporation dan Verizon. Kami berterima kasih kepada Andrew Brinkman atas bantuan penelitiannya dan Timothy Bresnahan, Richard Epstein, Jacob Gersen, Al Klevorick, Gregory Pelnar, Sam Peltzman, Richard Posner, Nancy Rose, dan para peserta Konferensi NBER tentang Regulasi atas komentar mereka yang bermanfaat. Pandangan yang diungkapkan di sini adalah milik penulis dan tidak mencerminkan pandangan Biro Riset Ekonomi Nasional.

BIRO RISET EKONOMI NASIONAL

Februari 2007

Makalah Kerja 12902

http://www.nber.org/papers/w12902

(2)

Gerakan deregulasi mencerminkan kompetensi relatif antara antimonopoli dan regulasi. Antimonopoli dan regulasi juga dapat dipandang sebagai saling melengkapi di mana regulasi dan antimonopoli memberikan kendali persaingan kepada pengadilan dan badan pengatur berdasarkan kekuatan relatifnya. Antimonopoli juga dapat menjadi penghalang terhadap apa yang dapat dilakukan oleh regulator. Makalah ini menggunakan kerangka teori permainan dalam tawar- menawar politik dan catatan sejarah antimonopoli dan regulasi untuk menetapkan dan mengilustrasikan poin-poin ini.

Sejak disahkannya Undang-Undang Perdagangan Antar Negara Bagian (1897) dan Undang-Undang Sherman (1890), regulasi dan antimonopoli telah beroperasi sebagai mekanisme yang bersaing untuk mengendalikan persaingan. Peraturan

menghasilkan subsidi silang dan bantuan kepada kepentingan khusus, namun menetapkan harga dan aturan transaksi wajib.

Antimonopoli mendorong persaingan tanpa memihak kepentingan khusus, namun tidak dapat merumuskan aturan untuk industri tertentu.

ABSTRAK

Randal C. Picker Universitas Chicago r- [email protected]

C. Picker Kertas Kerja NBER No.

12902 Februari

2007 JEL No. K2,K21,K23,L4,L43,L44,L5,L51

Dennis W. Carlton

Sekolah Pascasarjana Bisnis Universitas Chicago 5807 South Woodlawn

Chicago, IL 60637 dan NBER

[email protected]

(3)

Masing-masing, Profesor Ekonomi, Fakultas Bisnis dan Riset Universitas Chicago, NBER, dan Profesor Hukum Komersial Paul dan Theo Leffmann, Fakultas Hukum Universitas Chicago dan Rekan Senior, Institut Komputasi Universitas Chicago dan Argonne Laboratorium Nasional. Carlton saat ini menjabat sebagai Wakil Asisten Jaksa Agung di Divisi Antitrust di Departemen Kehakiman. Pandangan yang diungkapkan di sini tidak mewakili pandangan Divisi Antimonopoli atau Departemen Kehakiman.

Picker berterima kasih kepada Paul Leffmann Fund, The Russell J. Parsons College Research Fund dan John M. Olin Program in Law and Economics di The University of Chicago Law School atas dukungan penelitian mereka yang murah hati, dan melalui Program Olin, Microsoft Corporation dan Verizon. Kami berterima kasih kepada Andrew Brinkman atas bantuan penelitiannya dan Timothy Bresnahan, Richard Epstein, Jacob Gersen, Al Klevorick, Gregory Pelnar, Sam Peltzman, Richard Posner, Nancy Rose, dan para peserta Konferensi NBER tentang Regulasi atas komentar mereka yang bermanfaat.

Antimonopoli dan Regulasi Dennis W. Carlton & Randal C. Picker*

*

Munculnya perusahaan kereta api dan perusahaan-perusahaan besar menimbulkan kekhawatiran mengenai kekuatan ekonomi dan mendorong para politisi untuk merumuskan kebijakan nasional terhadap persaingan. Sejak tahun 1890, para pembuat kebijakan telah berulang kali dipaksa untuk berupaya untuk menyisihkan pendekatan yang sepenuhnya umum terhadap persaingan usaha berdasarkan undang-undang antimonopoli dengan pendekatan industri yang spesifik terhadap persaingan usaha berdasarkan peraturan perundang-undangan.

Hal ini merupakan sebuah proses pembelajaran, namun bahkan tanpa pembelajaran pun, perubahan arah politik secara alami akan mengarah pada ketidaksesuaian dan permulaan karena undang-undang antimonopoli dan peraturan tertentu saling bertabrakan dan berpadu dan terkadang bahkan bersaing dalam membangun sebuah sistem yang baru.

Dalam waktu singkat, Kongres mengadopsi Undang-Undang Perdagangan Antar Negara Bagian (1887) dan Undang-undang Sherman (1890). Dalam menerapkan peraturan federal mengenai perkeretaapian, Undang-Undang Perdagangan Antar Negara Bagian meresmikan era peraturan federal yang substansial bagi masing-masing industri, sementara Undang-Undang Sherman menciptakan dasar bagi pengendalian persaingan di Amerika Serikat dengan secara umum melarang kontrak dalam pengekangan.

perdagangan dan melarang monopoli.

(4)

Kesimpulan utama kami adalah bahwa dalam perjuangan selama satu abad mengenai bagaimana merancang kebijakan persaingan, Undang- Undang Sherman ternyata lebih bertahan lama dibandingkan peraturan.

Ketika kesulitan regulasi muncul dan pertimbangan ekonomi telah meningkatkan efektivitas Sherman Act, penegakan hukum

kerangka untuk mengendalikan persaingan. Setelah melakukan upaya selama lebih dari satu abad, beberapa kesimpulan umum dapat diperoleh.

Antimonopoli dapat mengatakan tidak, namun kesulitan untuk mengatakan ya. Antimonopoli adalah kerangka kerja yang buruk dalam menetapkan harga atau menetapkan bea afirmatif terhadap pesaing. Penetapan harga dalam konteks non-pasar sering kali memerlukan pengetahuan industri yang terperinci dan sering kali bergantung pada keputusan politik mengenai tingkat layanan dan tingkat pengembalian modal yang diperlukan untuk menyediakan layanan tersebut. Kelebihan dan kekurangan hakim federal adalah mereka bersifat generalis, bukan spesialis industri, dan, setelah diangkat, mereka terisolasi dari proses politik. Jika terdapat monopoli alami dan harga perlu ditetapkan atau kita akan menciptakan kewajiban untuk, misalnya, berbagi jaringan telepon petahana dengan peserta, bukti menunjukkan bahwa yang terbaik adalah melakukan hal tersebut melalui ( (yang tercerahkan), bukan antimonopoli, meskipun peraturan yang jelas buruk dapat menimbulkan biaya yang sangat besar.

Namun lembaga antimonopoli mengatakan tidak, sementara regulator sering kali kesulitan untuk mengatakan tidak. Regulasi spesifik wilayah melalui badan khusus menimbulkan ketakutan bahwa regulator akan dikuasai oleh industri yang diatur (atau kelompok kepentingan lainnya). Para regulator mungkin berasal dari industri atau bermimpi untuk menerima gaji dari sektor swasta. Regulator tidak akan cukup sering mengatakan tidak terhadap proposal yang menguntungkan kepentingan tertentu. Namun hakim federal benar-benar independen (atau, setidaknya, lebih independen dibandingkan regulator) dan kewenangan peradilan federal sepenuhnya bersifat umum. Undang-undang antimonopoli umum, yang diterapkan oleh hakim federal yang independen—yang terbatas pada isu-isu yang berada dalam kompetensi mereka—dapat melindungi proses persaingan, terutama dengan meningkatnya pertimbangan ekonomi dalam antimonopoli.

Carlton & Pemetik Antimonopoli dan Regulasi 3

(5)

Tentu saja hal ini tidak berarti bahwa semua peraturan harus dihapuskan, khususnya bagi industri yang memiliki karakteristik monopoli alami, namun sebaliknya, jika diperlukan, peraturan harus berusaha untuk mengizinkan persaingan sebanyak mungkin, yang hanya dibatasi oleh Sherman Act. . Jika aktivitas dalam suatu industri masih diatur secara parsial, antimonopoli dan regulasi dapat digunakan secara bersamaan sebagai cara yang saling melengkapi untuk mengendalikan persaingan dan, dalam beberapa kasus, antimonopoli dapat digunakan sebagai batasan bagi regulator.

Bab ini dibagi menjadi tiga bagian. Pertama, kami mempertimbangkan pertanyaan umum tentang bagaimana kebijakan persaingan harus diterapkan.

Kami melakukan hal ini dengan mempertimbangkan kemungkinan peran pengadilan dan badan pengatur sebagaimana tercantum dalam literatur ilmu politik modern mengenai tawar-menawar legislatif. Kami menganalisis keuntungan dan kerugian relatif antara regulasi versus antimonopoli sebagai sarana untuk merumuskan kebijakan antimonopoli. Kami kemudian

mempertimbangkan satu pertanyaan khusus: pengecualian dari antimonopoli, atau dengan kata lain, kekebalan antimonopoli. Kedua, kita kembali ke awal perumusan kebijakan persaingan dengan mempertimbangkan periode yang dimulai sejak Interstate Commerce Act dan Sherman Act. Sejarah ini

menggambarkan pandangan awal mengenai regulasi dan antimonopoli sebagai dua alternatif yang bersaing untuk mengendalikan persaingan, namun dengan beberapa pengakuan bahwa keduanya akan berinteraksi dengan cara yang tidak terduga. Kami mengajukan pertanyaan sentral yang mendominasi kebijakan persaingan usaha pada masa awal dan masih menjadi pertanyaan kebijakan sentral, yaitu, bagaimana seharusnya harga ditetapkan? Ketiga, kami mengalihkan perhatian kami pada sekelompok industri yang telah menjadi fokus regulasi selama lebih dari seratus tahun—industri jaringan—dan menganalisis deregulasi yang mereka lakukan baru-baru ini. Kami menjawab pertanyaan mendasar yang telah dan terus menjadi perhatian dalam keputusan peraturan dan antimonopoli di industri-industri tersebut: bagaimana seharusnya

pasar-pasar tersebut disusun dan secara khusus jenis pasar seperti apa yang harus distrukturkan?

Undang-Undang Sherman melalui peradilan yang independen telah terbukti memberikan harga yang lebih rendah dan lebih sedikit promosi kepentingan khusus dibandingkan peraturan, sehingga menyebabkan pergeseran dari peraturan.

(6)

I. Penugasan Tanggung Jawab Pengendalian Persaingan

Mengikuti McCubbins, Noll & Weingast (1989), kami memperlakukan proses pembuatan undang-undang sebagai masalah prinsipal/agen atau, lebih tepatnya dan lebih menarik, sebagai masalah tiga prinsipal/banyak agen. Merupakan hal yang konvensional (lihat, misalnya, Shep-sle &

Bonchek, 1997, hal. 358-68) dalam literatur pilihan rasional dalam ilmu politik untuk memodelkan undang-undang sebagai prinsip yang mendelegasikan kekuasaan kepada agen, jika pengadilan atau suatu

lembaga bertindak sebagai agen dalam melaksanakan peraturan perundang-undangan. Pada prinsipnya- hak interkoneksi harus ditetapkan? Kami menggunakan sejarah terkini ini

untuk menggambarkan peralihan dari regulasi menuju antimonopoli, dan keduanya digunakan sebagai pelengkap untuk mengendalikan persaingan di beberapa industri.

Kita mulai dengan membingkai masalah umum yang dihadapi Kongres dan Presiden dalam memilih apakah dan sejauh mana mendelegasikan implementasi suatu kebijakan kepada pihak ketiga. Delegasi tersebut akan berbentuk undang-undang dan ruang lingkup delegasi dapat ditentukan sebagian oleh kekhususan bahasa yang digunakan dalam undang-undang tersebut. Kami ingin mengatasi masalah tersebut secara umum dan kemudian membahas dampaknya terhadap interaksi antimonopoli dan regulasi.

A. Pengaturan Umum

Berdasarkan Konstitusi AS, undang-undang diberlakukan ketika Senat, DPR dan Presiden masing-masing memberikan suara mendukung rancangan undang-undang. Pernyataan tersebut disederhanakan dengan mengabaikan kemungkinan bahwa Kongres memiliki cukup suara (dua pertiga di setiap kamar) untuk mengesampingkan veto yang dilakukan oleh Presiden, dan juga mengabaikan isu yang menarik dan rumit mengenai sejauh mana legislasi dalam negeri dapat dilakukan. diatur melalui kekuasaan pembuatan perjanjian, dimana Presiden diberi wewenang untuk membuat perjanjian, dengan syarat dua pertiga suara Senat mendukungnya.

(7)

Namun pendelegasian tidak bisa dihindari: hakim memutuskan kasus-kasus aktual, bukan Kongres atau Presiden, dan dengan bangkitnya negara administratif, implementasi undang-undang dapat didelegasikan langsung ke pengadilan atau terlebih dahulu ke lembaga-lembaga yang mengajukan banding ke pengadilan (dan peninjauan kembali).

tindakan lembaga tidak perlu diberikan).

Fokus pada masalah standar prinsipal/agen, yaitu bahwa agen akan berangkat dari tujuan prinsipal dan mengejar tujuannya sendiri. Dalam literatur ilmu politik, hal ini disebut sebagai masalah penyimpangan birokrasi. Agar undang-undang dapat disahkan, DPR, Senat, dan Presiden melakukan negosiasi mengenai kebijakan potensial.

Proses perundingan yang menghasilkan persetujuan bulat DPR, Senat dan Presiden mengenai undang-undang baru harus mempertimbangkan apa yang akan terjadi pada delegasi selanjutnya ke pengadilan atau lembaga. Setiap pemain dalam permainan negosiasi harus melakukan induksi ke belakang dengan harapan dapat melihat bagaimana agen akan benar-benar menerapkan undang-undang yang telah ditetapkan, dan dengan demikian, merancang undang-undang tersebut. (Para pemain mungkin hanya peduli pada pemberlakuan dan bukan pada implementasi jika itu adalah cara konstituen mereka mencatat skor, namun kita akan berasumsi bahwa semua peserta tertarik pada hasil

aktual, dan bukan hanya penampilan.) Agar sesuai dengan literatur ilmu politik, perlakukan DPR (H), Senat (S), Presiden (P) dan agen masing-masing memiliki preferensi terhadap kebijakan tertentu yang dimaksud dan fokus pada dinamika penting yang terjadi di antara empat pemain kami.

Masalah teman/agen yang dihadapi dalam membuat undang-undang, Kongres dan Presiden biasanya mendelegasikan kepada salah satu dari dua agen: pengadilan Pasal III atau badan khusus yang tunduk pada pengawasan pengadilan. Berdasarkan desain kelembagaan, Kongres dan Presiden memiliki kontrol yang relatif lemah terhadap sistem peradilan—kami menyebutnya pemisahan kekuasaan—namun, baik secara bersama- sama maupun secara terpisah, DPR, Senat, dan Presiden dapat memilih untuk mempertahankan kontrol yang lebih kuat terhadap lembaga-lembaga.

Setelah negosiasi, kebulatan suara tercapai dan rancangan undang-undang disahkan (jika kebulatan suara tidak terkirim, tidak terjadi apa-apa). Agen sekarang menerapkan undang-undang tersebut.

(8)

Hal ini tidak berarti bahwa status quo yang baru akan tetap ada, namun undang-undang baru apa pun yang dinegosiasikan antara H, S, dan P harus menjadikan P lebih baik daripada yang ia peroleh berdasarkan keputusan agen. Dan jika dihadapkan pada undang-undang tersebut, agen tersebut dapat sekali lagi menolak untuk menerapkan kesepakatan yang telah dinegosiasikan dan malah menerapkan preferensi kebijakannya. Tentu saja, semua ini tidak boleh hilang pada H, S dan P ketika mereka menegosiasikan hukum aslinya. Sekali lagi, mereka akan peduli pada bagaimana undang- undang tersebut benar-benar diterapkan, bukan pada kesepakatannya. H, S dan P dapat mengantisipasi penyimpangan birokrasi. Jika H dan S mengetahui bahwa agen akan menyimpang dari undang-undang semula ke arah P dengan tindakan agen yang dilindungi hak veto P, maka H dan S tidak akan pernah membuat kesepakatan sejak awal. Sedikit induksi mundur akan sangat bermanfaat.

Kami dengan cepat melihat kompleksitas proses yang melibatkan

delegasi. Agen dapat mencoba melaksanakan agendanya sendiri, menyimpang dari maksud awal, namun tidak cukup untuk mendorong intervensi dari pihak prinsipal. Apalagi jika H sudah didelegasikan kendali atas agen, maka H bisa berbuat curang terhadap perjanjian dengan HSP dan menyimpang dari perjanjian semula. Jika sebuah Con-

Apa yang membatasi cara agen melakukannya? Pertimbangkan kemungkinan sumber pembatasan: undang-undang asli; pengawasan dan pemantauan; norma internal lembaga; dan ancaman undang-undang

berikutnya. Fokus awalnya pada kemungkinan kendala melalui undang-undang berikutnya yang membatalkan keputusan agen. Perhatikan bahwa undang- undang ini memerlukan suara bulat di antara H, S dan P, karena salah satu dari mereka mempunyai kekuasaan untuk memblokir perubahan dari status quo baru yang ditentukan oleh keputusan agen. Sebagai potongan awal, agen kemudian memiliki kebebasan untuk mengimplementasikan preferensi kebijakannya daripada menerapkan dengan setia kesepakatan yang dicapai antara H, S, dan P. Jadi, jika preferensi kebijakan agen lebih cocok, katakanlah, P, agen dapat menerapkan kebijakan yang menurut P lebih unggul daripada kesepakatan yang tertuang dalam undang-undang yang dinegosiasikan, dan P akan memveto setiap upaya legislatif selanjutnya untuk membatalkan keputusan agen.

Antimonopoli dan Regulasi 7 Carlton & Pemetik

(9)

Hal ini akan benar jika H, S dan P hanya berusaha menerapkan preferensi kebijakan independen mereka, namun juga benar jika kita menganggap para pembuat undang-undang hanya menjual legislasi kepada penawar tertinggi (atau memiliki preferensi). yang menghargai hasil legislatif dan transfer dari pembeli undang-undang). H, S, dan P juga menginginkan kendali atas diri mereka sendiri, setidaknya sebagai sebuah kelompok, sehingga mereka dapat memastikan bahwa kendali mereka atas agen tidak memungkinkan mereka melakukan kecurangan terhadap kesepakatan awal yang dibuat di antara mereka sendiri atau dengan pembeli undang-undang. .

Kita dapat membuat sketsa seperti apa sistem tersebut.

Pertimbangkan model pilihan publik dasar dengan pihak yang berkepentingan Namun pada saat yang sama, independensi berarti bahwa agen dapat menerapkan preferensinya di zona veto, yaitu titik dalam ruang kebijakan di mana Kongres dan Presiden tidak akan setuju dengan suara bulat untuk membatalkan keputusan agen. Dan fakta tersebut akan diantisipasi oleh para pelaku institusi yang akan dirugikan dengan adanya penyimpangan tersebut.

Mereka tidak menginginkan independensi pada agen mereka dan sebaliknya ingin merancang kontrol atas agen yang memungkinkan kesetiaan terhadap kesepakatan awal.

Padahal mereka ingin berbuat curang, baik secara individu maupun kelompok, namun hal itu juga sudah diantisipasi oleh pihak pembeli legislasi, sehingga H, S, dan P memerlukan mekanisme komitmen untuk memaksimalkan besaran biaya yang dapat mereka bebankan pada pembelian legislasi.

anggota Kongres ingin mencoba untuk menipu kesepakatan legislatif awal, dia bisa melakukannya jika dia bisa menggunakan kekuasaan atas agennya.

Sebagaimana dikemukakan Landes dan Posner (1979) dalam penjelasan mereka tentang peran peradilan yang independen, anggota kongres dapat berkomitmen untuk tidak berbuat curang dengan melepaskan kekuasaannya atas agen. Pada saat yang sama, melepaskan kendali atas agen berarti bahwa agen kini memiliki kebebasan untuk menerapkan preferensi kebijakannya sendiri. Mengikat tangan di bagian depan sama dengan hilangnya kendali di bagian belakang. Jika agen tidak menghadapi disiplin yang berarti, mengapa

agen tersebut harus memberikan banyak perhatian (ada?) terhadap undang-undang tersebut?

ers.

(10)

doktrin (Chevron, Inc. v. Dewan Pertahanan Sumber Daya Alam,

cukup membeli undang-undang yang akan dilaksanakan oleh agen. Kami dapat menawarkan H, S dan P masing-masing beberapa tuas pengawasan terhadap agen. Itu mungkin cukup untuk mengatasi masalah kecurangan agen. H perlu memiliki kekuatan individu yang cukup untuk memblokir tindakan agen yang menyimpang dari hukum asli, dan demikian juga untuk S dan P. Atau kita perlu memastikan bahwa pembeli undang-undang dapat menjalankan kekuasaan pengawasan terhadap H, S dan P untuk memastikan bahwa mereka dengan setia melaksanakan kesepakatan awal yang dibeli dan dibayar oleh pembeli undang-undang.

Kita harus menegaskan satu hal lagi mengenai struktur ini.

Keputusan lembaga biasanya harus diajukan banding ke hakim federal yang independen. Tampaknya hal ini menjadikan hakim sebagai otoritas tertinggi, namun hal ini sangat bergantung pada apa yang dilakukan hakim terhadap tindakan yang diambil oleh lembaga tersebut. Di bawah Chevron Mahkamah Agung

Apa yang paling ditakuti oleh pembeli undang-undang kita, kecurangan yang dilakukan oleh prinsipal atau kecurangan yang dilakukan oleh agen?

Pembeli mempunyai sedikit kendali atas hakim Pasal III dan lebih banyak kendali atas pimpinan kongres dan agen agensi. Kedua hal ini harus mendorong pembeli undang-undang untuk lebih memilih lembaga cap-tive. Pembeli undang- undang mempunyai posisi yang tepat untuk menghukum anggota Kongres yang berbuat curang terhadap kesepakatan awal dengan memaksakan kehendaknya pada badan tersebut. Anggota Kongres mencalonkan diri setiap dua tahun (Dewan Perwakilan Rakyat) atau enam tahun sekali (Senat) dan terus-menerus menggalang dana untuk dipilih kembali (cara terbaik untuk mencegah kandidat bersaing adalah dengan mengumpulkan banyak uang). Seorang anggota yang melakukan kecurangan dalam kesepakatan dengan pembeli undang-undang mengungkapkan dirinya sebagai kandidat yang buruk untuk kesepakatan di masa depan dan kontribusi kampanye di masa depan. Kebutuhan untuk kembali ke pasar dana kampanye mendisiplinkan anggota Kongres untuk menggunakan pengaruh mereka terhadap agen untuk menipu kesepakatan awal yang telah disepakati. Sebaliknya, pembeli undang-undang hanya mempunyai sedikit kendali tidak langsung atau langsung terhadap hakim, karena Kongres dan Presiden sama-sama tidak mempunyai kendali atas hakim Pasal III.

9 Carlton & Pemetik Antimonopoli dan Regulasi

(11)

1. SIAPA YANG AWAL MENDAPATKAN SHERMAN ACT?

Pada pertanyaan pertama, sedikit sejarah mungkin bisa membantu. Pada saat Undang- Undang Sherman disahkan, Komisi Perdagangan Antar Negara Bagian masih bayi, sebuah eksperimen yang berani dalam industri yang sangat terspesialisasi namun terpusat. Itu akan menjadi hal yang cukup besar

Rasa hormat menciptakan agen yang sebagian besar berada di luar kendali yudisial, dan oleh karena itu tunduk pada kendali kongres. Hal ini berarti bahwa Kongres dan Presiden dapat memberikan komitmen yang lebih kredibel kepada pihak-pihak yang mengupayakan undang-undang dengan mendelegasikannya kepada badan-badan independen

dibandingkan dengan pengadilan Pasal III. Chevron menjaga independensi yang luas bagi lembaga-lembaga dibandingkan dengan pengadilan—

B. Pilihan Agen dalam Antimonopoli dan Industri yang Diatur Pada tanggal 2 Juli 1890, Kongres mengesahkan Undang-Undang Sherman dan dengan demikian menciptakan garis dasar untuk pengendalian persaingan di Amerika Serikat. Di mata modern, Undang-Undang Sherman terkenal karena singkatnya dan komprehensifnya.

Keseluruhan undang-undang dituangkan dalam delapan bagian dan hampir tidak mencakup lebih dari satu halaman dalam Statuta Besar. Bagian 1 mengutuk setiap

467 US 837 (1984)), hakim memberikan keleluasaan bagi lembaga dalam menafsirkan undang-undang federal. Bukan kebebasan yang tidak terbatas, namun Chev-ron merupakan kebijakan yang sangat menghormati lembaga-lembaga. Chevron

kontrak yang membatasi perdagangan dan Pasal 2 mengkriminalisasi setiap orang yang memonopoli. Pertimbangkan dua pertanyaan: (1) Mengapa Sherman Act diterapkan di pengadilan federal, dan bukan melalui lembaga federal?; dan (2) Mengingat luasnya UU Sherman, apa lagi yang kita perlukan untuk mengatur persaingan usaha? Mengapa UU Sherman tidak cukup, atau, berdasarkan uraian kami tentang proses legislasi di atas, kapan dan bagaimana kita bisa menambahkan undang-undang baru yang mengatur persaingan usaha?

sehingga membuat mereka menjadi aktor-aktor yang dapat dikontrol oleh para pejabat terpilih—sementara pengajuan banding ke pengadilan berfungsi sebagai pelindung terhadap agen-agen yang telah menyimpang terlalu jauh dari apa yang diinginkan para pelakunya.

(12)

Hal ini membantu menjelaskan mengapa pada tahun 1887 sebuah lembaga merupakan pilihan yang relatif lebih menarik bagi perkeretaapian dibandingkan bagi perekonomian secara umum. Kereta api adalah industri jaringan besar pertama (kita bisa bertengkar soal kanal). Sifat jaringan adalah keputusan peraturan di satu bagian jaringan dapat berdampak besar di bagian lain jaringan. Jika salah satu regulator menetapkan ukuran lintasan sebesar 5 kaki, sementara regulator lain menetapkannya pada 4 kaki, 6 inci, jaringan akan beroperasi secara tidak efisien.

Hal inilah yang menjadi permasalahan dalam pertarungan sengit mengenai perlindungan konstitusional dalam penetapan tarif perkeretaapian. Regulator negara bagian menetapkan tarif rendah untuk pengiriman antar negara bagian, dengan harapan dapat menjaga agar jalur kereta api tetap mampu membayar utang dengan tarif antar negara bagian. Mahkamah Agung memahami hal itu sepenuhnya ketika memutuskan Smyth v. Ames pada tahun 1898 (169 US 466 lompatan keyakinan untuk menerapkan mekanisme yang sama pada seluruh perekonomian. Langkah yang wajar dan konservatif adalah dengan menggunakan pengadilan federal. Terlebih lagi, untuk mempercepat dua puluh lima tahun ke tahun 1914, kita telah melakukan lompatan tersebut ketika kita membentuk Komisi Perdagangan Federal (lebih lanjut mengenai hal itu di akhir Bagian III).

Oleh karena itu, komisi-komisi mungkin menunjukkan keragaman yang tinggi dalam jangka waktu tertentu – FTC Demokrat terlihat berbeda dari FTC Republik – namun terdapat koherensi yang lebih besar di antara keputusan-keputusan terkait yang diambil dalam jangka waktu tertentu. Sebaliknya, pengadilan federal cukup stabil dari waktu ke waktu, namun hanya memiliki sedikit kendali pada suatu waktu.

Namun banyaknya jumlah hakim berarti bahwa dua keputusan yang diambil pada saat yang bersamaan dapat menghasilkan hasil yang sangat berbeda.

datang.

Literatur pilihan lembaga (Fiorina (1982), Stephenson (2005)) membandingkan stabilitas relatif pengambilan keputusan di lembaga dan pengadilan. Komisi biasanya berukuran kecil dan dikendalikan oleh partai Presiden; Presiden juga memilih ketua komisi (inilah kira-kira cara kerja ICC dan cara kerja FCC dan FTC saat ini). Pergantian jabatan presiden berarti pergantian Komisi.

(13)

Namun di luar sektor perkeretaapian, pada perekonomian lainnya pada awal abad ke-20 , inkonsistensi regional dalam praktik industri tidak begitu penting. Jika Second Circuit mencapai satu hasil antimonopoli, dan Seventh Circuit mencapai hasil lain, semakin besar tingkat aktivitas ekonomi yang bersifat lokal atau regional, maka perbedaan peraturan ini semakin tidak berarti.

Ketika banyak bagian dalam sistem ekonomi perlu bergerak pada saat yang sama—ketika kita berbicara tentang ko-evolusi, bukan sekedar evolusi—

akan sangat sulit bagi pengadilan federal yang lebih rendah untuk mengoordinasikan pengambilan keputusan, dan Mahkamah Agung harus melakukan hal yang sama. Keputusan pengadilan jarang terjadi dan lambat diambil. Inefisiensi dalam industri jaringan karena pengambilan keputusan yang tidak terkoordinasi bisa sangat tinggi. Ditambah lagi, pengadilan bersifat pasif dalam hal penetapan agenda: mereka hanya dapat memutuskan kasus-kasus yang ada di hadapan mereka. Sebaliknya, lembaga-lembaga secara tegas mengendalikan agenda mereka sendiri, tentu saja tunduk pada undang-undang aslinya, namun sering kali terikat oleh standar kepentingan publik saja.

Kemampuan untuk menetapkan agenda berarti bahwa lembaga-lembaga tersebut dapat mendorong kemajuan di seluruh bagian sistem ekonomi pada saat yang bersamaan. Lembaga-lembaga dapat melakukan keseimbangan bersela: melompat dari satu tempat ke tempat lain, sementara pengadilan biasanya terbatas pada gerakan-gerakan kecil dalam kerangka kerja yang telah ditetapkan. Logika kami memperkirakan bahwa ketika kekhawatiran kebijakan terhadap persaingan muncul di industri tertentu, dengan semua hal dianggap

sama, industri jaringan lebih mungkin melihat persaingan mereka diatur oleh lembaga, dibandingkan industri non-jaringan.

(1898)) dan memberlakukan batasan penetapan tarif negara untuk perkeretaapian yang dapat dianggap sebagai penyitaan.

pengadilan.

Penegakan antimonopoli lokal (yang tidak terkoordinasi), baik secara federal di tingkat wilayah atau di tingkat negara bagian, tidak terlalu merugikan

perekonomian ketika perekonomian masih bersifat lokal—pada tahun 1900-an dan awal abad ke-20— dibandingkan saat ini.

(14)

jaringan transmisi itu sendiri—pemerintah hampir pasti akan terlibat dalam penetapan harga. Hakim hanya mempunyai sedikit kemampuan untuk menentukan toleransi masyarakat terhadap pemadaman listrik dan kita Sebagaimana disebutkan dalam pendahuluan, antimonopoli dan regulasi memiliki keunggulan komparatif yang berbeda. Sederhananya, meskipun antimonopoli dan regulasi merupakan perpaduan antara

ekonomi dan politik, antimonopoli kini diorganisir berdasarkan inti ekonomi, sementara regulasi sering kali dibentuk oleh proses politik. Kesimpulannya, meskipun keputusan Divisi Antimonopoli di Departemen Kehakiman atau Komisi Perdagangan Federal untuk mengajukan suatu kasus mungkin dipengaruhi oleh politik, namun begitu sebuah kasus diajukan, keputusan akhir mengenai kasus tersebut dibuat oleh pemerintah federal. hakim.

Pengadilan federal adalah forum yang buruk dalam mencerminkan nilai-nilai demokrasi. Hakim federal seharusnya menegakkan hukum, bukan membuat keputusan politik. Para hakim yang menerapkan Sherman Act tidak mempunyai posisi yang baik dalam membuat penilaian mengenai harga atau kualitas yang “tepat” untuk apa pun, baik itu secangkir kopi atau satu kilowatt listrik. Penetapan harga listrik, misalnya, akan bergantung pada kemauan kita untuk menanggung pemadaman listrik, dan jika kita

berpikir bahwa setidaknya sebagian dari sistem kelistrikan adalah monopoli alami—

Setelah ICC dan Sherman Act ditetapkan, bagaimana kita mengharapkan evolusi kebijakan persaingan usaha khususnya di industri akan berlanjut?

Setiap upaya untuk mengendalikan persaingan setelah tahun 1890—baik dalam lingkup antimonopoli atau di luar antimonopoli dalam bentuk peraturan khusus wilayah—harus dipahami dalam konteks Sherman Act.

Mengingat cakupannya yang luas, kita mungkin bertanya mengapa undang- undang antimonopoli tidak cukup untuk mengatur semua industri?

Pandangan umum mengenai undang-undang antimonopoli di AS—tetapi, tentu saja, tidak dianut secara universal—adalah bahwa undang-undang tersebut dirancang untuk meningkatkan efisiensi dengan melindungi proses persaingan agar menguntungkan masyarakat. Mengapa itu tidak cukup?

2. KAPAN SHERMAN ACT BUKAN ALAT TERBAIK UNTUK KEBIJAKAN PERSAINGAN DI INDUSTRI TERTENTU ? _ _

(15)

Dalam kondisi tertentu, tindakan kolektif mungkin diperlukan untuk mencapai efisiensi, namun Pasal 1 dengan tegas melarang kontrak apa pun yang membatasi perdagangan. Banyak kegiatan penelitian dan pengembangan dan pengumpulan informasi, serta liga olahraga yang diselenggarakan sebagai usaha patungan,

menimbulkan risiko tinggi tanggung jawab antimonopoli, sebagaimana sejarah antimonopoli Hal ini berarti peraturan khusus industri dan regulator yang akuntabel, dan bukan

aturan umum persaingan usaha yang dilaksanakan oleh hakim yang terpisah dari kekuatan demokrasi.

C. Kekebalan Antimonopoli

harus menginginkan hal itu ditentukan sebagai bagian dari proses politik.

Industri yang tidak diatur dan hanya tunduk pada undang-undang antimonopoli mungkin akan meminta pengecualian dari undang-undang tersebut karena salah satu dari dua alasan. Industri ini mungkin ingin menghindari inefisiensi yang ditimbulkan oleh undang-undang antimonopoli. Alternatifnya, industri ini mungkin ingin menghindari batasan undang-undang antimonopoli dan ingin terlibat dalam perilaku anti persaingan seperti kartelisasi. Mengatur batasan tersebut—

membedakan imunitas antimonopoli yang baik dari imunitas antimonopoli yang buruk—bisa jadi rumit.

Namun kita harus mempercayakan proses politik hanya pada hal-hal yang perlu dilakukan. Jika kita tidak memiliki hakim sebagai pengambil keputusan yang independen, maka kita akan mempunyai regulator yang terikat pada industri yang mereka atur atau pada kepentingan khusus lainnya. Persaingan dialihkan dari pasar ke kantor regulator, dan alat untuk mencapai kesuksesan—mulai dari pengaruh halus hingga penyuapan—mungkin sangat berbeda. Sebaliknya, kita harus mengatur hanya ketika kita harus melakukannya—monopoli alami adalah inti kasusnya—dan menyerahkan doktrin antimonopoli umum dan sistem pengadilan untuk menangani sisanya. Kasus monopoli alami pada awalnya sering kali diatasi dengan regulasi harga yang eksplisit, meskipun bentuk regulasi yang optimal telah berkembang seiring berjalannya waktu (misalnya pembatasan harga) sebagai wujud kebutuhan untuk menciptakan insentif bagi perusahaan yang diatur agar dapat bertindak secara efisien.

(16)

kasus-kasus tersebut menunjukkan.1 Koperasi petani adalah contoh lain di mana perusahaan-perusahaan kecil mungkin dapat mencapai perekonomian tertentu melalui tindakan kolektif namun tetap menjadi perusahaan independen yang bersaing satu sama lain. Seringkali, aktivitas kolaboratif ini tidak

menciptakan kekuatan pasar dan hanya menciptakan efisiensi, namun hal ini dapat menghambat tindakan Sherman Act, terutama pada masa-masa awal antimonopoli. Memang Bittlingmayer (1985) berargumentasi bahwa Sherman Act menciptakan tanggung jawab antimonopoli untuk aktivitas kerja sama di antara pesaing horisontal dan dengan demikian mendorong gelombang merger besar-besaran sekitar tahun 1900.

Ditambah lagi, perusahaan akan menghadapi tanggung jawab individu jika mereka melakukan tindakan yang salah, sementara perbaikan dalam doktrin antimonopoli akan menguntungkan industri secara keseluruhan.

Ketidaksesuaian antara biaya swasta dan keuntungan industri berarti bahwa untuk industri tertentu, pengecualian dari antimonopoli mungkin lebih mudah diterapkan dibandingkan reformasi internal doktrin antimonopoli melalui pengadilan.

Kekebalan antimonopoli juga berfungsi sebagai penyalur kegiatan untuk mempengaruhi kebijakan persaingan. Tanpa adanya kekebalan, aktivitas yang mempengaruhi kebijakan persaingan usaha terjadi di pengadilan, di hadapan Komisi Perdagangan Federal, dan di Kongres melalui upaya pembuatan undang-undang baru. Imunitas menyalurkan kompetisi ini, terutama ke Kongres. Kita dapat menganggap kekebalan antitrust sebagai sebuah komitmen tentang bagaimana permainan kebijakan akan dijalankan, sebuah komitmen tentang langkah selanjutnya yang akan diambil. Hal ini berarti bahwa pengadilan dan lembaga-lembaga tidak boleh mengambil tindakan, dan sebaliknya tindakan selanjutnya akan dilakukan oleh badan legislatif, meskipun tentu saja hal tersebut bisa jadi merupakan badan legislatif di masa depan, bukan badan legislatif yang ada saat ini.

Kita mungkin dapat memecahkan masalah ini dalam antimonopoli melalui pengembangan doktrin yang cermat, namun aktivitas bermanfaat yang dekat dengan garis antimonopoli berisiko menimbulkan kerugian tiga kali lipat.

Antimonopoli dan Regulasi 15 Carlton & Pemetik

(1925); dan Carlton, Frankel, dan Landes (2004).

Lihat misalnya Asosiasi Produsen Lantai Maple v. Amerika Serikat, 268 US 563 1

(17)

Bagian 6 dari Clayton Act (15 USC § 17) melindungi organisasi buruh, pertanian dan hortikultura tertentu dan Capper-Volstead Act tahun 1922 (7

Oleh karena itu, kami memperkirakan bahwa ketika suatu kelompok kepentingan memiliki kekuasaan namun tidak dapat mengendalikan masuknya negara tersebut, maka kelompok tersebut akan menggabungkan pengecualian antimonopoli dengan undang-undang yang membatasi masuknya negara tersebut (atau memasukkan pembatasan masuk ke dalam undang-undang tersebut melalui pembatasan tarif atau perizinan). Jika hal ini tidak dilakukan, industri mungkin akan lebih memilih regulasi dibandingkan persaingan, dengan regulator yang

mengendalikan masuknya produk dan mungkin juga harga. Namun seperti yang kita ketahui dari teori regulasi politik, terdapat banyak kelompok kepentingan yang mempunyai suara dalam proses regulasi. Kelompok konsumen dan perusahaan yang berbeda akan mempunyai kepentingan masing-masing dan kompromi di antara mereka akan bergantung pada regulator. Merupakan hal yang tidak biasa bagi regulator untuk memihak satu kelompok dibandingkan kelompok lainnya, seperti yang ditunjukkan oleh Peltzman (1976) (lihat juga Stigler (1971), Posner (1974), dan Becker (1983)). Oleh karena itu, kelompok kepentingan yang sangat kuat akan mendapatkan pengecualian dengan pembatasan masuk legislatif, bukan peraturan.

adalah:

Namun, tentu saja, ada alasan yang lebih buruk mengapa kita harus mengharapkan pengecualian terhadap undang-undang persaingan usaha kita:

kelompok kepentingan mengejar keuntungan dari badan legislatif dan banyak dari manfaat tersebut berbentuk undang-undang. Perusahaan mungkin ingin melakukan kartelisasi suatu industri untuk mendapatkan keuntungan. Undang-Undang Sherman akan menghalangi hal tersebut, oleh karena itu pengecualian dari antimonopoli mungkin diperlukan. Namun pengecualian mungkin tidak cukup bagi kartel yang serius: kartel tidak akan berhasil menaikkan harga kecuali jika izin masuk dapat dibatasi kembali. Dengan masuknya secara gratis, tidak ada gunanya mendapatkan pengecualian antimonopoli.

• Pertanian dan Perikanan. Pengecualian tersebut memungkinkan

koperasi untuk membentuk dan bahkan melakukan pemasaran bersama.

Ada banyak bagian penting perekonomian yang telah menerima pengecualian dari undang-undang antimonopoli. Area utama

(18)

USC §§ 291-292) membahas asosiasi pemasaran bersama.

Pasal 1 Undang-Undang Sherman aneh karena tidak

memperbolehkan dua perusahaan, yang masing-masing tidak memiliki kekuatan pasar, untuk menetapkan harga, meskipun secara bersama-sama mereka tidak mempunyai kemampuan untuk menaikkan harga. Perlakuan penetapan harga tersebut mungkin dibenarkan karena adanya keyakinan bahwa penetapan harga tersebut tidak mempunyai tujuan prokompetitif. Salah satu konsekuensi dari aturan tersebut, terutama ketika

interpretasi antimonopoli tidak jelas, adalah mendorong merger (Bittlingmayer (1985)). Cara lainnya adalah industri menerima pengecualian

antimonopoli. • Usaha Patungan Penelitian dan Pengembangan.

Mirip dengan kasus koperasi pertanian, kerja sama antar pesaing untuk mencapai efisiensi dalam penelitian dan pengembangan dapat menimbulkan masalah antimonopoli. Berdasarkan Undang- Undang Penelitian Koperasi Nasional tahun 1984 (15 USC §§

4301-4306) aktivitas tertentu dikecualikan dari tantangan karena aturan kerusakan treble antimonopoli dibatalkan. • Liga

Olahraga. Liga olahraga terdiri dari tim-tim yang bersaing yang harus bekerja sama untuk memiliki liga yang layak. Ada banyak kasus antimonopoli dalam olahraga karena kombinasi unik antara persaingan dan kerja sama yang diperlukan untuk kesuksesan liga. Saat ini liga olahraga sering kali dimulai sebagai perusahaan tunggal yang terpisah untuk menghindari tantangan antimonopoli.

Ketika Curt Flood menggugat komisaris bisbol Bowie Kuhn untuk mencoba mengakhiri klausul cadangan bisbol, Mahkamah Agung menegaskan bahwa undang-undang antimonopoli tidak berlaku untuk bisbol (meskipun berlaku untuk olahraga lain) (Flood v.

Kuhn, 407 US 258 (1972)) .

Undang-Undang Penyiaran Olahraga tahun 1961 (15 USC § 1291) mengizinkan liga untuk bertindak sebagai satu entitas dalam negosiasi dengan media tanpa tanggung jawab antimonopoli.

(19)

Pengecualian antimonopoli industri (46 USC § 1706) terkadang dipertahankan (Pirrong (1992)) dengan alasan bahwa inti tidak ada dan, tanpa kartel, kekacauan akan terjadi dengan seringnya kebangkrutan dan layanan yang tidak dapat diandalkan. • Webb-Pomerene.

Ditambahkan pada tahun 1918, undang-undang ini memungkinkan kartel untuk menetapkan harga ekspor, mungkin dengan logika bahwa undang-undang antimonopoli tidak melindungi konsumen asing (15 USC § 61). •

Perguruan Tinggi. Menanggapi gugatan antimonopoli yang menuduh bahwa perguruan tinggi terkemuka menyetujui formula bantuan keuangan yang akan digunakan untuk memberikan bantuan beasiswa, Kongres mengesahkan Amandemen Pendidikan Tinggi tahun 1992 (Pub.L. 102-235) untuk memungkinkan perguruan tinggi menyetujui formula umum untuk bantuan keuangan yang bebas dari

kemungkinan tanggung jawab antimonopoli

tanpa mengizinkan perguruan tinggi mendiskusikan bantuan untuk pemohon tertentu. • Masyarakat Profesional. Banyak masyarakat seperti yang melibatkan dokter dan pengacara memiliki kemampuan untuk mempengaruhi masuknya

mereka ke dalam profesi mereka. Meskipun Insinyur Profesional (435 US 679 (1978)) telah membatasi cakupan pengecualian tersebut, misalnya saja komunitas medis mengontrol jumlah dokter berdasarkan spesialisasi dan membatasi jumlah sekolah kedokteran yang dapat

memperoleh akreditasi. Perkumpulan profesional diberikan pengecualian ini karena mereka juga mengatur kualitas profesinya. Dalam serangan antimonopoli baru-baru ini terhadap sebagian profesi medis, sekelompok warga

mengajukan gugatan antimonopoli yang ditujukan kepada sekolah kedokteran, rumah sakit pendidikan, dan perkumpulan profesional di bidang medis.

• Pengiriman Laut. Kartel internasional menetapkan tarif untuk rute pelayaran laut tertentu. Masuknya biasanya tidak

dikontrol, meskipun di beberapa rute masuknya kecil kemungkinannya.

(20)

2 Pola interaksi legislasi dan antimonopoli, dan khususnya kasus antimonopoli yang menjadi stimulus bagi kekebalan atau regulasi, berlaku juga untuk industri lain yang tidak kita bahas di sini. Misalnya, kasus Southeastern Underwriters (322 US 533 (1944)) menemukan bahwa perusahaan asuransi memiliki tanggung jawab antimonopoli atas perjanjian tarif bahkan di negara bagian yang mengatur tarif. Diskusi ini mengarah pada pengesahan Undang-Undang McCarron- Ferguson, yang memberikan kekebalan antimonopoli ketika negara mengatur asuransi. Demikian pula, Otter Tail (410 US 366 (1973)) menemukan tanggung jawab antitrust untuk perusahaan utilitas listrik atas kegagalan melakukan interkoneksi dengan utilitas lain meskipun Federal Power Commission (FPC) dapat memerintahkan interkoneksi tersebut. Pengadilan memutuskan bahwa kewenangan FPC terlalu terbatas. Keputusan ini menghasilkan undang-undang yang memberikan Komisi Pengaturan Energi Federal (yang kemudian berganti nama menjadi FPC) kekuasaan yang lebih besar untuk memaksakan interkoneksi.

Hal ini menimbulkan tekanan untuk mengesahkan Undang-Undang Norris-La Guardia pada tahun 1932 yang menghapus hampir

semua yurisdiksi atas perburuhan dari pengadilan federal (Benson et al.

sistem tempat tinggal. Dalam sistem itu, dokter yang mencari pelatihan lanjutan ditugaskan di satu rumah sakit untuk bekerja.

Ada persaingan terbatas untuk penduduk.

(1987)).2

Perundang-undangan (Pasal 207 Undang-Undang Ekuitas Pendanaan Pensiun tahun 2004 (Pub. L. 108-218)) disahkan untuk menyatakan bahwa tidak ada tanggung jawab antimonopoli yang diakibatkan oleh administrasi sistem residensi medis, namun litigasi awal terus berlanjut. • Tenaga kerja.

Keputusan pengadilan yang tidak menguntungkan pada akhirnya berujung pada pengecualian tenaga kerja. Pada tahun 1908, Mahkamah Agung menetapkan serikat pekerja bertanggung jawab berdasarkan undang-undang antimonopoli karena mengorganisir boikot terhadap produk perusahaan tertentu (Lowe v. Lawlor, 208 US 274 (1908)). Keputusan ini menyebabkan buruh menekan Kongres untuk menyatakan pada tahun 1914 dalam Undang- Undang Clayton bahwa organisasi buruh dikecualikan dari undang- undang antimonopoli. Keputusan selanjutnya (Duplex Printing Company v. Deering, 254 US 433 (1920)) menyatakan bahwa

serikat pekerja masih dapat bertanggung jawab jika mereka membantu serikat pekerja lain di perusahaan lain.

(21)

Kelompok yang membagi angkutan barang dan keuntungan sudah menjadi hal yang umum sebelum diberlakukannya Undang-Undang Perdagangan dan memang telah diciptakan secara terbuka dalam upaya mengendalikan persaingan antar jalur kereta api (Grodinsky (1950)). Struktur bisnis perkeretaapian sebelum adanya UU Perdagangan menciptakan insentif untuk meningkatkan dan menstabilkan

Undang-Undang Perdagangan Antar Negara Bagian diadopsi pada tanggal 4 Februari 1887. Undang-undang baru tersebut mengatur pengoperasian jalur kereta api antar negara bagian dan membatasi tarif pada tarif yang “wajar dan adil”. Undang-undang tersebut melarang “diskriminasi yang tidak adil” dan

“preferensi yang tidak wajar atau tidak masuk akal” yang lebih umum, dan menjadikan diskriminasi jangka panjang/pendek yang melanggar hukum. Undang- undang tersebut juga menangani secara langsung persaingan antar perkeretaapian

dengan melarang kontrak antar perkeretaapian yang bersaing untuk menyatukan lalu lintas barang.

Meskipun beberapa imunitas dapat digambarkan seperti itu, imunitas lainnya memberikan kekuatan pasar kepada industri-industri yang dikecualikan sehingga merugikan masyarakat.

Kita kembali ke periode awal antimonopoli dan regulasi karena hal ini

menggambarkan interaksi antara regulasi eksplisit dan Sherman Act. UU Sherman disahkan tiga tahun setelah UU Perdagangan. Interaksi antara keduanya dan hasil interaksi tersebut tidak hanya menggambarkan kekuatan-kekuatan ekonomi yang telah kita bahas, namun juga telah membentuk perkembangan selanjutnya dalam kebijakan persaingan pada abad ini.

Sebagai mekanisme untuk menetapkan kebijakan persaingan yang efisien, penggunaan kekebalan mungkin diinginkan secara sosial ketika diperlukan tindakan kolektif untuk mencapai efisiensi.

Sejarah menyoroti pandangan awal mengenai regulasi dan antimonopoli sebagai hal yang saling menggantikan dengan pengakuan bahwa keduanya mungkin berinteraksi melalui cara yang tidak terduga.

II. Pengendalian Tarif: Bangkitnya Antimonopoli dan Regulasi Perkeretaapian

(22)

A. Interaksi Undang-Undang Sherman dengan Undang-Undang Perdagangan Antar Negara Bagian—Masalah Trans-Missouri Undang-

undang Sherman tidak mengatur apa pun secara spesifik mengenai perkeretaapian.

Apakah Undang-Undang Sherman juga mencakup jalur kereta api, atau haruskah kita berpikir bahwa ketentuan yang lebih spesifik, meskipun lebih awal, dalam Undang-undang Perdagangan Antar Negara Bagian dapat diatur? Pertanyaan- pertanyaan ini diajukan ke pengadilan pada bulan Januari 1892, ketika Amerika Serikat mengambil tindakan untuk membubarkan Asosiasi Pengangkutan Trans- Missouri. Asosiasi Trans-Missouri dibentuk pada bulan Maret 1889 sebagai organisasi penentu tarif bersama. Meskipun Pasal 5 Undang-Undang Perdagangan Antarnegara melarang kontrak mengenai pengumpulan pengangkutan atau pembagian keuntungan, namun pasal tersebut tidak

menyebutkan apa pun tentang organisasi penentu tarif. Memang benar, kelompok Trans-Missouri mengajukan tuntutannya tarif melalui kartel dan pool (Hilton (1966)). Jumlah kereta api yang bersaing pada

suatu rute tertentu biasanya sedikit dan biaya tetapnya tinggi. Yang pertama berarti bahwa biaya untuk menyetujui dan memantau perjanjian tersebut relatif rendah.

Kita dapat menganggap peraturan awal mengenai perkeretaapian sebagai upaya mencari struktur kelembagaan yang melindungi pengirim barang dari kekuatan monopoli dan diskriminasi, sekaligus memungkinkan investor perkeretaapian memperoleh tingkat pengembalian yang kompetitif. Undang- Undang Perdagangan Antar Negara Bagian membatasi persaingan antar perusahaan kereta api, sekaligus melindungi pengirim barang lokal dari dugaan diskriminasi tarif. (Apakah hal ini merupakan keuntungan atau kerugian bagi perkeretaapian merupakan permasalahan yang tidak kami bahas di sini—untuk pembahasan mengenai permasalahan ini lihat Gilligan, Marshall & Weingast (1989)). UU Sherman disahkan tiga tahun setelah UU Perdagangan, tanpa indikasi yang jelas mengenai bagaimana kedua UU tersebut harus berinteraksi.

Sekarang kita beralih ke interaksi tersebut dan konsekuensinya.

Investasi dalam jalur yang tidak dapat diubah berarti bahwa para pesaing terkunci pada tempatnya dan tidak dapat keluar jika tingkat permintaan tidak mendukung banyak pesaing. Tanpa adanya kartel, insentif untuk terjadinya perang tarif sangatlah besar.

(23)

Jadi Trans-Missouri mengubah penetapan tarif kereta api kolektif swasta menjadi pelanggaran antimonopoli, dan di bawah keputusan Cincinnati , ICC tidak dapat melakukan apa pun selain menolak tarif. Di manakah letak otoritas penetapan tarif? Undang-Undang Sherman harus ditegakkan di pengadilan, dan melalui keputusan-keputusannya, Mahkamah Agung telah sangat membatasi ICC (Rabin (1986)). Pada satu tingkat,

Mahkamah Agung memutuskan Trans-Missouri pada tanggal 22 Maret 1897.

Dalam keputusan 5-4, Pengadilan menolak gagasan bahwa jalur kereta api dikecualikan dari Undang-Undang Sherman mengingat struktur peraturan yang lebih langsung yang ditetapkan dalam Undang-Undang Perdagangan dan bahwa Sherman Act hanya mengutuk pembatasan perdagangan yang tidak masuk akal.

Memahami bahasa Undang-Undang Sherman berarti apa yang “jelas-jelas diimpor”—mengutuk semuanya

Apa dampak dari penetapan tarif pada perkeretaapian? Dua bulan kemudian, pada tanggal 24 Mei 1897, Pengadilan mengumumkan pendapatnya di Cincinnati, New Orleans dan Texas Pacific Railway (167 US

perjanjian dengan ICC sebagaimana disyaratkan oleh Bagian 6 Undang-Undang Perdagangan.

479 (1897)). Kasus tersebut mempertimbangkan apakah ICC mempunyai wewenang untuk menetapkan tarif. Benar, Undang-Undang Perdagangan mewajibkan tarif harus “wajar dan adil” dan menyatakan tarif yang tidak masuk akal dan tidak adil adalah melanggar hukum. Ya, Komisi Perdagangan Antar Negara Bagian akan menegakkan tindakan tersebut, namun undang-undang tersebut hanya secara tegas memberi wewenang kepada komisi tersebut untuk mengeluarkan perintah gencatan dan penghentian. Mahkamah Agung menyatakan bahwa ICC tidak dapat berbuat lebih dari itu dan bahwa ICC tidak mempunyai wewenang untuk menetapkan tarif. Kekuasaan untuk menetapkan tarif, kata Pengadilan, adalah “fungsi legislatif, dan bukan fungsi administratif atau yudikatif”

dan mengingat pertaruhannya, hal ini berarti bahwa “Kongres telah mengalihkan kekuasaan tersebut kepada badan administratif mana pun tidak dapat diasumsikan.

atau tersirat dari bahasa apa pun yang meragukan dan tidak pasti.”

pembatasan perdagangan—Pengadilan mengutuk penetapan tarif swasta oleh asosiasi kereta api dan dengan tegas memasukkan Sherman Act ke dalam kehidupan perekonomian sehari-hari di negara tersebut.

(24)

B. Penyelesaian Trans-Missouri

Jika ICC benar—jika struktur ekonomi perkeretaapian memerlukan penetapan tarif yang terkoordinasi, baik secara swasta maupun melalui pemerintah—jalan ke depan adalah melalui revisi undang-undang. Theodore Roosevelt menjadi presiden ketika McKinley dibunuh pada bulan September 1901. Pada bulan Februari 1903, Roosevelt bergerak maju dalam dua front. Undang-Undang Elkins tahun 1903 memberikan

Komisi Perdagangan Antar Negara Bagian wewenang independen untuk meminta ganti rugi di pengadilan federal dalam situasi di mana

Namun dengan cara lain, keputusan Trans-Missouri membingkai pertimbangan negara tersebut mengenai pertanyaan kepercayaan dan pertanyaan terkait tentang bagaimana menghadapi aglomerasi modal dalam jumlah besar, seperti yang ditunjukkan Sklar (1988) dalam sejarahnya pada periode tersebut.

Keputusan Trans-Missouri mendominasi kebijakan perkeretaapian dan antimonopoli selama dekade berikutnya; di tingkat lain, keputusan tersebut sebagian besar tidak relevan. Mengenai hal terakhir, Komisi Perdagangan Antar Negara Bagian menyatakan dalam Laporan Tahunan tahun 1901:

Keputusan ini tampaknya tidak memuaskan siapa pun.

Bukan tugas Komisi ini untuk menegakkan undang-undang antimonopoli, dan kami tidak menyatakan pendapat mengenai legalitas cara yang diambil oleh asosiasi ini. Kami hanya meminta perhatian pada fakta bahwa keputusan Mahkamah Agung Amerika Serikat dalam kasus Trans-Missouri dan kasus Asosiasi Lalu Lintas Gabungan tidak memberikan dampak praktis terhadap operasional perkeretaapian di negara tersebut. Asosiasi-asosiasi tersebut, pada kenyataannya, ada sekarang seperti sebelum keputusan-keputusan tersebut, dan dengan dampak umum yang sama. Demi keadilan bagi semua pihak, kita mungkin harus menambahkan bahwa sulit untuk melihat bagaimana perkeretaapian antar negara bagian kita dapat dioperasikan, dengan memperhatikan kepentingan pengirim barang dan pihak perkeretaapian, tanpa adanya tindakan bersama yang dilakukan oleh asosiasi-asosiasi ini.

(25)

perusahaan kereta api mana yang mengenakan tarif lebih rendah dari tarif yang dipublikasikan atau melakukan diskriminasi terlarang. Berdasarkan Undang-Undang Perdagangan yang asli, ICC hanya dapat bertindak berdasarkan petisi pihak yang dirugikan. Undang-undang Elkins meningkatkan kekuasaan ICC, namun masih belum memiliki kekuasaan independen dalam menentukan tarif. Tiga tahun kemudian, Undang-Undang Hepburn tahun 1906 mengambil langkah pertama ke arah tersebut.

Perjanjian ini menambahkan jaringan pipa minyak ke dalam cakupan substantif undang-undang tersebut, dan memberi ICC wewenang untuk menetapkan tarif maksimum, setelah ICC mendapati tarif sebelumnya tidak adil dan tidak masuk akal.

Setelah memenangkan kursi kepresidenan pada tahun 1906, Roosevelt terus menjalankan agenda progresifnya. Roosevelt menyerukan perluasan kendali federal atas perkeretaapian—kontrol yang lebih besar atas pemasukan dan penerbitan surat berharga, sekaligus mengizinkan perjanjian perkeretaapian swasta mengenai tarif yang harus mendapat persetujuan dari Komisi Perdagangan Antar Negara Bagian.

Pada saat yang sama, Roosevelt menginginkan a

Namun Roosevelt, yang tidak mau hanya mengandalkan Sherman Act untuk mengendalikan kebijakan persaingan usaha secara umum, juga mencari cara untuk memberikan tekanan peraturan yang lebih besar pada perekonomian lainnya. Pada tanggal 14 Februari 1903, Kongres membentuk departemen eksekutif baru yang dikenal sebagai Departemen Perdagangan dan Tenaga Kerja. Di dalam departemen baru, undang-undang tersebut membentuk Biro Perusahaan. Biro ini dirancang untuk menjadi badan investigasi yang mempunyai wewenang untuk melakukan panggilan pengadilan yang misinya adalah menyelidiki perusahaan mana pun yang terlibat dalam perdagangan antar negara bagian untuk menghasilkan informasi dan rekomendasi untuk undang-undang. Namun semua informasi ini mengalir melalui Presiden yang pada gilirannya mempunyai kekuasaan untuk membebaskan industri dari pengawasan. Jalur kereta api secara tegas dikecualikan. Rancangan Biro Korporasi sesuai dengan konsepsi Roosevelt mengenai kepresidenan sebagai mimbar pengganggu. Biro tersebut akan memberikan Roosevelt informasi yang dia perlukan untuk disampaikan kepada publik atau Kongres, ditambah fakta bahwa pengungkapan informasi tersebut berada dalam kekuasaan Roosevelt memberi Roosevelt pengaruh dalam negosiasi dengan perusahaan.

(26)

Pengadilan Perdagangan yang baru mengambil alih sejumlah besar kasus yang kemudian menyebar ke seluruh peradilan federal. Pengadilan langsung sibuk dan, dengan cepat, dicerca oleh masyarakat (Ripley, 1910). Pengadilan Niaga menjadi titik pemicu

“masalah perkeretaapian”; seperti yang dikatakan Frankfurter dan Landis (1928, p.164),

“(p)mungkin tidak ada pengadilan yang pernah diminta untuk

1909. Taft mendukung Mann-Elkins Act tahun 1910, yang membentuk pengadilan yurisdiksi baru dengan subjek terbatas, yaitu Pengadilan Perdagangan Amerika Serikat. Itu dikelola oleh lima hakim dari peradilan federal. Pengadilan Niaga yang baru diberi yurisdiksi eksklusif atas semua banding atas perintah ICC dan banding dari Pengadilan Niaga yang diajukan ke Mahkamah Agung.

perluasan luas kekuasaan federal atas perusahaan-perusahaan besar yang terlibat dalam kegiatan antar negara bagian. Dia menyerukan undang-undang penggabungan federal, atau undang-undang perizinan federal, atau kombinasi keduanya. Namun pada tahun 1909, RUU Hepburn, yang merupakan wahana Roosevelt untuk melakukan perubahan-perubahan ini, sudah tidak ada lagi di dalam komite, dan bersamaan dengan itu mati pula upaya Roose-velt untuk menerapkan peraturan federal yang lebih langsung mengenai kebijakan persaingan usaha.

Pertimbangkan Pengadilan Niaga berdasarkan analisis umum kami sebelumnya mengenai pilihan antara lembaga dan pengadilan. Diskusi kami di atas menunjukkan bahwa pengadilan federal dengan yurisdiksi umum mempunyai posisi yang buruk dalam menangani industri jaringan. Seperti yang diakui oleh Frankfurter dan Landis (1928, p. 154),

pengadilan federal dengan yurisdiksi umum mengakibatkan “konflik dalam keputusan pengadilan yang mengakibatkan keragaman teritorial di mana diperlukan perlakuan terpadu atas suatu masalah, pembatalan keputusan legislatif atau administratif oleh seorang hakim, bahkan untuk sementara, tindakan yang mempengaruhi seluruh bagian negara.” Pengadilan federal dengan yurisdiksi khusus akan memberikan banyak manfaat bagi lembaga-lembaga tersebut—khususnya, kemampuan untuk membuat keputusan yang koheren dan pada saat yang bersamaan—sekaligus menciptakan independensi yang lebih besar dibandingkan yang dimiliki oleh lembaga tersebut.

William Howard Taft menggantikan Roosevelt sebagai Presiden pada tahun

(27)

Keputusan tersebut meninggalkan literalisme Trans-Missouri dan memperkenalkan (memulihkan?) perbedaan hukum umum antara pembatasan perdagangan yang wajar dan tidak masuk akal. (Dan, omong-omong, Standard Oil juga dibubarkan.) Di awal masa jabatan pertamanya, pada tanggal 20 Januari 1914, Wilson menyampaikan pesan khusus kepada Kongres tentang antimonopoli. Wilson memiliki dua tujuan utama. Pertama-tama, ia ingin memperjelas sifat pelanggaran antimonopoli: Tentunya kita sudah cukup paham dengan proses dan metode monopoli yang

sebenarnya serta banyak pembatasan perdagangan yang merugikan sehingga kita bisa mendefinisikannya—setidaknya sampai batas praktiknya. telah diungkapkan. Praktik-praktik ini, yang kini banyak diungkapkan, dapat secara eksplisit dan item demi item dilarang oleh undang-undang sedemikian rupa sehingga secara praktis akan menghilangkan ketidakpastian, hukum itu sendiri dan hukumannya dibuat sama jelasnya.

telah meredam beberapa tekanan terhadap reformasi antimonopoli.

Pengadilan Niaga gagal. Masyarakat melihat ICC melindungi pembeli dari kekuasaan kereta api, sementara Pengadilan Perdagangan sering kali membatalkan keputusan ICC sehingga merugikan pengirim barang. Seperti yang diungkapkan Kolko (1965, hal. 199) ketika menggambarkan serangkaian keputusan Pengadilan Niaga yang dianggap menguntungkan perusahaan kereta api, “… Pengadilan Niaga kemudian menjadikan dirinya sebagai lembaga peradilan yang paling tidak populer di suatu negara pada saat itu. untuk menyerang kesucian pengadilan.”

bukan.

mengadili begitu besar volume litigasi yang berdampak luas dalam waktu yang begitu singkat.”

Kepresidenan Wilson mengakhiri proses reformasi struktural. Keputusan Mahkamah Agung tahun 1911 di Standard Oil

Ketika Woodrow Wilson menjadi Presiden, dia dengan cepat menandatangani undang-undang yang mengakhiri Pengadilan Perdagangan, yang berakhir pada tanggal 31 Desember 1913. Kehancurannya menggambarkan kekuatan pengirim

barang untuk melindungi diri mereka sendiri dengan cara yang dapat dilakukan oleh antimonopoli.

(28)

Dan Undang-Undang Clayton melarang praktik-praktik tertentu, termasuk ikatan dan diskriminasi harga. Jadi Wilson mendapatkan kekhususan yang diinginkannya melalui Undang-Undang Clayton, dan badan pengatur umum yang ditujukan untuk semua industri melalui Komisi Perdagangan Federal yang baru. Industri akan mempunyai badan pengatur yang dapat dijadikan acuan dan bahkan mungkin dipengaruhi. FTC, tidak seperti badan pengatur khusus industri, berurusan dengan industri dalam bidang manufaktur.

Belakangan tahun itu, Wilson mendapatkan apa yang diinginkannya dengan diberlakukannya Undang-Undang Komisi Perdagangan Federal (FTCA) dan Undang-Undang Clayton. Diadopsi pada tanggal 26 September 1914, FTCA mengakhiri upaya Roosevelt untuk memperluas Undang-Undang Perdagangan Antar Negara Bagian ke perekonomian umum. Biro Korporasi, yang dirancang oleh Roosevelt sebagai badan investigasi swasta Presiden, akan menjadi kantor belakang Komisi Perdagangan Federal yang baru. Komisi itu sendiri sejajar dengan Komisi Perdagangan Antar Negara Bagian: sebuah badan independen yang terdiri dari lima komisaris yang ditunjuk oleh Presiden atas saran dan persetujuan Senat.

Wilson kemudian beralih ke gagasan komisi perdagangan antarnegara:

Bagian 5 dari FTCA menyatakan “metode persaingan tidak sehat”

melanggar hukum dan memberi wewenang kepada FTC untuk mencegah penggunaan metode tersebut selain oleh bank, yang tunduk pada undang- undang perbankan baru, dan operator umum yang tunduk pada Undang- Undang Perdagangan. Dengan melakukan hal ini, Bagian 5 menelusuri UU Perdagangan dalam dua cara: FTCA berfokus pada ketidakadilan—biasanya diukur dengan membandingkan perlakuan terhadap dua pelaku pasar yang

memiliki situasi serupa—sementara menolak kewenangan FTC untuk menentukan tarif secara lebih luas.

Dan para pengusaha di negara ini menginginkan sesuatu yang lebih dari sekedar ancaman proses hukum dalam permasalahan ini dibuat secara eksplisit dan dapat dipahami. Mereka

menginginkan nasihat, bimbingan dan informasi pasti yang dapat diberikan oleh badan administratif, sebuah komisi perdagangan antarnegara.