의약용도발명의 핵심적인 구성에 해당하는 용도는 구체적으로 의약물
40) 약리기전(pharmacological mechanism or mode of action)이란 약물이 임상에서 치료학적 효과를 나타내기 위해 생체 내에서 나타내는 생리활성 작용을 말하는 것으로, ‘∼수용체 길항제(∼receptor antagonist)’, ‘∼효소 억제제(∼enzyme inhibitor)’ 등과 같은 용어들이 사용된다(이미정, 전게논문(주 31), 325면).
41) 특허청, 특허 실용신안 심사기준, 제9부 기술분야별 심사기준, 제2장 의약 화장 품 관련 발명 (2014. 7.), 9202-9203면.
42) 특허청, 산업부문별 심사실무가이드 의약 화장품분야(2011. 12.), 8면.
43) 특허청, 산업부문별 심사실무가이드 의약 화장품분야(2011. 12.), 7면.
44) 이미정, 전게논문(주 31), 318면.
질에 관한 의사의 처방이나 환자의 복용에 의하여 실현되기 때문에 의약 용도발명에 특허부여가능성을 인정하는 것은 의료행위에 관한 발명의 특 허부여가능성을 인정하는 것과 마찬가지의 결과를 초래한다는 우려가 있 을 수 있다.
한편, 의약물질은 다양한 속성을 가지고 있으므로, 의약물질 자체가 알 려져 있더라도 그 구체적인 약리효과는 다각도의 시험을 거쳐야 비로소 밝혀지는 경우가 많고, 약리효과에 기초한 새로운 용도를 개발하기 위하 여 오랜 기간의 임상시험이 필요하므로 이에 수반하여 많은 비용과 노력 이 소요되는데, 이와 같은 용도의 개발을 통해 인류의 건강 증진에 이바 지할 수 있다는 점에서, 용도의 개발을 특허로써 보호하여 장려할 필요 가 있다.45)
실제 우리나라를 비롯한 미국, 유럽, 일본 등 세계 각국의 실무는, 의 약용도발명을 어떤 방식으로든지 특허권이 제한될 필요가 있는 의료행위 에 관한 발명과 구분하는 과정에서 의약용도발명의 본질이 무엇인지 또 는 어떤 형식으로 특허청구범위를 기재해야 할 것인지에 관하여 논의는 있지만 위 발명을 특허로 보호해야 한다는 점에 대하여 공감대가 형성되 어 있고, 특허권이 발명을 보호하고 장려하여 과학기술의 발전을 촉진하 고 산업발전에 이바지한다는 정책적 목적에서 인정되는 권리라는 점을 고려하면 의약용도발명에도 특허권을 부여하는 것이 타당하다.
45) 대법원 2015. 5. 21. 선고 2014후768 전원합의체판결.
제 3 장 의료행위에 관한 발명의 특허부여가능성에 대한 논의
제 1 절 도입
의약용도발명의 본질과 특허성을 논의할 때 의약용도발명과 의료행위 에 관한 발명의 관계가 자주 언급된다. 이는 인간의 생명 또는 건강과 직결되는 의료행위에 관한 발명의 특성상 위 발명을 다른 유형의 발명과 마찬가지로 취급하여 아무런 제한 없이 특허권을 인정하기 어려운 측면 이 있는데, 의약용도발명과 의료행위에 관한 발명 모두 의사를 매개로 하여 특정 환자에게 적용됨으로써 그 발명이 실시된다는 점에서 양자의 구별이 명확하지 않아서 의약용도발명에 특허를 인정할 경우 자칫 의료 행위에 관한 발명에 특허를 인정하는 결과를 초래할 수도 있다는 점에 기인하는 것으로 보인다. 따라서, 이 장에서는 의약용도발명의 특허성 논 의와 관련되는 범위 내에서 의료행위에 관한 발명의 특허부여가능성에 대해서 검토하고자 한다.
의료행위에 관한 발명에 특허를 부여할 것인지의 문제가 논란이 되는 이유는 특허법 제1조에 규정된 것과 같이 위 발명에 ‘특허를 부여함으로 써 발명을 보호 장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하 여 산업발전에 이바지’할 필요성이 있는 반면, 인간의 생명 또는 건강과 직결되는 의료행위에 관하여 특허를 부여함으로써 특허권자가 특허발명 을 실시할 권리를 독점하게 되어 최상의 방법으로 환자를 치료할 수 없 게 되는 상황에 이르게 되는 것을 방지할 도덕적 윤리적 필요성이 있고 위 두 요소가 충돌하기 때문이다.
이에 TRIPs(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property
Rights)46) 제27조 제1항47)에서는 모든 기술 분야의 발명에 관하여 물건의
46) https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/t_agm0_e.htm
발명이거나 방법의 발명인지에 무관하게 그것이 새롭고 진보성이 있으 며, 산업상 이용가능한 경우에는 특허의 대상으로 하고 기술분야 등에 따른 차별 없이 특허권을 향유할 수 있도록 정하고 있는 반면, 같은 조 제3항48)에서 회원국으로 하여금 인간이나 동물에 대한 진단 치료 수술의 방법에 관하여는 특허를 배제할 수 있도록 규정하고 있다.
실제 각 국가별로 의료행위에 관한 발명에 대하여는 일정 범위 내에서 특허를 부여하지 않거나 특허권의 효력을 제한하는 등의 조치를 취하고 있는바, 이하에서는 우리나라를 포함한 국가별 상황을 비교법적으로 검 토한 후, 현재 우리나라에서 취하고 있는 태도가 타당한 것인지, 만일 그 렇지 않다면 우리나라에서 채택하여 시도할 만한 방안이 무엇인지를 제 시하고자 한다.