권자는 재원규제에 위반한 잉여금의 배당 등을 받은 주주에 대하여 그 금전 등의 장부가액(당해액이 회사채권자가 주식회사에 대하여 가지는 채권액을 초과하는 경 우에는 당해채권액)의 지급을 구할 수 있는데(일본회사법 제463조 제2항), 이는 채 권자대위권의 특칙으로 채권자 자신에게 직접 금전을 지급할 것을 청구가 가능하다 고 이해하는 견해가 다수이다169).
한편, 재원규제 위반이 아닌 정관에 위반한 잉여금 배당결의가 취소되는 등 의 경우에는, 주주는 회사에 대하여 통상의 부당이득반환의무를 부담하고, 그 경우 에 업무집행자 등의 특별책임 또는 회사채권자의 주주에 대한 청구권이 발생하지 않는다고 한다170).
3. 위법한 현물배당과 관련한 쟁점에 관한 검토
하여, 입법론으로서 법률관계의 안정성 및 주주 간의 공평성 확보, 회사채권자의 보 호를 위하여 회사에 대한 반환의무의 내용을 회사로부터 교부를 받은 현물 그 자체 가 아니라 일정한 금전의 지급의무를 부담하는 것으로 규정할 필요가 있다는 견해 가 있고174), 현물의 반환을 인정하는 경우에 아래에서 보는 바와 같이 법적 안정성 을 침해할 여지가 있기는 하나, 반면 입법론으로 위법한 현물배당에 대하여 가액반 환만을 규정하고 있을 경우 현물배당이 이루어진 후 일어나는 현물의 가격변동에 대한 위험을 배당받은 주주에게 전가하게 되는 결과가 되는데, 그러한 결과가 반드 시 타당하지 않은 점, 가액반환 규정이 있다고 하더라도 위법한 현물배당은 무효라 는 입장에 서 있는 이상 소유권에 기한 반환청구도 가능하고 이에 따라 회사가 현 물 자체의 반환을 청구하는 것을 막을 수는 없는 것으로 보이는 점175) 등에 비추어, 이를 입법론으로 도입할 필요성은 크지 않다고 생각된다.
이에 더하여 현물배당이 무효가 되는 이상 현물의 소유권이 회사로 회복되 므로 회사는 물권적 청구권인 소유권반환청구권에 기하여 현물의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이고, 이 경우에도 주주는 원물반환을 하여야 할 것이다. 이에 대하여, 위법한 현물배당을 받은 주주와 회사와 관계는 결과적으로 불법원인급여와 동일한 관계에 있게 되고 그 효과로서 배당재산의 소유권이 주주에게 귀속하고 회사는 소 유권에 기초한 반환청구를 할 수 없는 것으로 해석하거나, 회사가 스스로 재원규제 에 위반한 현물배당을 하면서 상법상 금전지급의무에 관한 규정의 취지에 반하여 소유권에 기한 배당재산의 반환을 청구하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다 고 해석하여야 하므로, 금전지급의무를 이행한 주주의 현물에 대한 소유권은 주주 에게 귀속하는 것으로 규정할 필요가 있다는 견해가 있다176). 그러나 위법한 현물배 당은 자본충실의 원칙을 해한다는 점에서 회사에 대한 현물의 반환청구가 인정된다 고 할 것인데 이를 불법원인급여라거나 신의칙에 위반된다고 보기는 어렵고, 만약 회사가 주주에 대하여 현물 대신 금전지급을 받은 경우 회사는 현물에 대한 소유권 포기의사를 밝힌 것으로 추단할 여지도 있으므로, 입법론적으로 그러한 규정을 둘 필요성이 존재하는지는 검토해 보아야 한다.
나. 현물반환이 불가능한 경우 인정되는 가액반환청구
만약 주주가 교부받은 현물이 멸실되는 등으로 그 현물을 회사에 반환할
174) 이영철, 전게논문, p.214
175) 일본의 경우에 일본회사법 제462조 제1항에 관하여, 유효설은 금전 등의 교부를 받는 주주에게 특별의 법 정책임을 과하는 것으로 해석하는 반면, 앞서 본 바와 같이 무효설의 경우에는 주주가 교부를 받는 금전 등의 반환의무를 부담하지 않고 일정의 금전의 지급의무를 부담하는 점에서 부당이득에 기한 의무의 특칙으로 해 석하는 견해와 위 법조상의 의무와 부당이득반환의무와 병존한다고 보는 견해가 있다고 한다(會社法 コンメン タ-ル - 計算等[2], p.196, 200).
176) 이영철, 전게논문, p.215~216
수 없는 경우에, 민법 제747조 제1항에 따라 그 가액을 반환하여야 하는바, 주주가 반환하여야 할 가액은 어떠한 기준으로 산정하여야 할 것인지 문제된다. 이에 대하 여는, 현물의 장부가액으로 산정하여야 한다는 견해, 현물배당시의 시가에 의하여야 한다는 견해, 원물반환이 불가능하여진 시점의 시가에 의하여야 한다는 견해, 부당 이득반환청구 시점의 시가에 의하여야 한다는 견해가 있을 수 있을 것이다. 생각건 대, 일반적으로 위 민법 규정에 따른 가액을 산정하는 기준시점에 관하여, 원물반환 이 성질상 애초부터 불가능한 경우에는 부당이득이 성립하는 때를 기준으로 하고, 수익자가 후에 목적물을 처분함으로 인하여 사후적으로 가액반환청구권으로 변경된 때에는 그와 같이 변경된 때를 기준으로 하여야 한다고 한다177). 이러한 견해에 비 추어 보면 현물의 멸실, 처분 등으로 원물반환이 불가능할 경우에는 그 멸실 또는 처분 등의 시점을 기준으로 함이 상당하다고 생각된다. 다만, 배당시점으로부터 현 물의 가격이 하락하는 경우 회사의 자본충실의 원칙 등을 위해 일본회사법과 같이 배당시점의 장부가액을 기준으로 산정하는 방법도 고려해볼 수는 있으나, 앞서 본 바와 같이 가격변동에 대한 리스크를 주주들에게 부담시키는 것은 타당하지 않다고 생각한다.
한편, 현물배당의 대상은 보통 주식이 될 것이고, 타회사의 주식을 배당받 은 주주가 이를 제3자에게 처분한 경우, 위법한 현물배당은 무효라는 관점에 따라 회사는 그 제3자에 대하여도 선의취득이 아닌 이상 소유권에 기한 반환청구권을 행 사하여 그 주식의 반환을 청구할 수 있다. 이러한 경우에 회사는 주주에 대한 부당 이득반환청구와 제3자에 대한 소유권에 기한 반환청구권을 병존하여 행사할 수 있 다고 할 것이고, 주주로부터 부당이득반환으로서 그 가액을 지급받은 경우 신의칙 또는 채권자의 소유권포기의사의 추정으로 인해 제3자에 대하여는 그 반환청구가 어렵다고 봄이 상당하다.
다. 현물인 주식에 관한 의결권 행사의 효력
회사가 현물배당으로 자기주식 내지 타회사의 주식을 교부하였는데, 그러 한 현물배당이 위법으로 무효로 되는 경우, 그 자기주식 또는 타회사의 주식에 관 하여 의결권의 행사 효력이 문제된다. 현물배당의 효력을 무효로 보는 이상 그 주 주총회의 결의는 주주가 아닌 자가 결의에 참가한 것으로 취소사유178)가 되고, 그 정도가 심하여 주주 아닌 자가 대부분인 경우에는 부존재 사유179)가 될 것이다180). 이에 대하여, 자기주식을 현물로 배당하는 경우 당해 주식의 의결권 취급
177) 민법주해 제17권 채권(10), p.568(양창수 집필부분) 178) 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도748 판결 등 179) 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2011 판결 등 180) 송옥렬, 전게서, p.936~937
에 기인한 절차에 하자가 발생할 우려가 있고, 위법한 현물배당이 문제되는 것은 통상 계산서류의 허위기재나 분식결산으로 이익이 과대계상된 상태에서 이루어진 후 상당한 시간이 경과하여 회사가 파산하는 등의 사유로 밝혀지는 경우가 많은 사 정 등을 감안할 때 이를 무효로 처리하는 것은 현실적으로 어려울 것이므로 거래안 전을 위하여 유효로 보아야 한다는 견해가 있다181). 그러나 별도의 규정이 없는 현 행 상법상 위법한 현물배당에 따라 교부받은 주식에 관하여 그 주주가 행한 의결권 은 하자가 있는 의결권으로 볼 수밖에 없고, 다만, 그러한 하자가 취소사유에 해당 하는 경우에는 제소기간이 2개월의 제척기간에 걸리게 되고(상법 제376조 제1항), 법원은 재량기각을 할 수 있으므로(상법 제379조), 법적 안정성을 과도하게 해치게 되는 경우를 어느 정도 저지할 수 있다고 생각한다.
라. 현물인 주식에 관하여 배당 등을 수령한 경우
회사가 현물배당으로 타회사의 주식을 교부하고 그 주주가 타회사의 주식 에 따른 이익배당 등을 수령한 경우, 후에 현물배당이 위법하여 무효로 판명되는 경우에 그 주식에 기하여 수령한 이익배당 등도 회사에 반환하여야 하는 것인지 문 제된다. 민법 제201조 내지 제203조 규정은 소유물반환청구권에 관한 규정이지만 원물의 반환을 부당이득을 이유로 하여 청구하는 경우에도 그에 수반되는 부수적 이해조정은 위 조항에 따라서 해야한다는 것이 다수설182)인바, 회사가 타회사의 주 식을 현물배당하였으나 그 현물배당이 무효가 되는 경우에, 회사가 부당이득반환에 기하여 청구하거나 소유물반환청구권에 기하여 청구하는 어떤 경우에나 선의의 주 주는 그 주식으로 인해 교부받은 이익배당 등을 취득할 것이지만, 악의의 주주는 교부받은 이익배당 등을 회사에 반환하여야 할 것이다.
마. 현물의 대위물에 관한 반환청구
부당이득반환청구에 있어서 수익자가 원래 취득한 목적물에 갈음하여 취득 한 것, 즉 그 대위물은 반환의 대상이 되는 ‘받은 목적물’로 취급되므로183), 예를 들 어 주주가 회사로부터 전환주식을 현물로 배당받은 후에 전환권을 행사하거나 회사 로부터 전환권을 행사당하여 다른 종류의 주식으로 변경된 경우에도, 회사는 부당 이득반환청구권에 기하여 그 변경된 주식의 반환을 청구할 수 있다고 봄이 상당하 다.
제3장 기업조직재편을 위한 현물배당
181) 이영철, 전게논문, p.216~217
182) 민법주해 제17권 채권(10), p.549(양창수 집필부분) 183) 민법주해 제17권 채권(10), p.560(양창수 집필부분)