다음으로 모회사는 그 주주들에 대하여 현물배당을 실시하여야 한다. 이 경우에 별다른 규정이 없는 현행 상법 하에서는 앞서 본 바와 같이 이익배당으로서 의 현물배당 절차와 동일한 절차를 거쳐야 할 것이다. 즉, 현물배당을 하기 위하여 는 배당가능이익이 존재하여야 하고(상법 제462조 제1항), 정관규정이 존재하여야
244) 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면 서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도 로 이전되어 있는가에 의하여 결정되는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또 는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다24866 판결 등 참 조)고 한다.
245) 송옥렬, 전게서, p.919
246) 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2478 판결 등
하며(상법 제462조의4 제1항), 상법 제462조 제2항 본문에 따르는 경우에는 주주총 회의 결의로, 위 조항 단서를 따르는 경우에는 이사회의 결의로 현물배당에 관한 의사결정을 하여야 한다. 이 경우에 반대주주의 주식매수청구권이나 채권자보호절 차는 인정되지 않는다.
나. 절차의 통합/생략
미국에서는, 주로 자산양도를 통한 회사합병과 관련하여, 수 차례의 거래 단계에서 각각 주주총회를 거치는 등의 번거로움을 피하기 위하여 자산의 양도절차 와 분배절차를 통합하려는 시도(combined sale and distribution)가 있었다고 한다.
자산양도를 통한 회사합병과 회사분할은 그 결과가 다르지만 회사자산의 양도 후에 완전한 회사해산을 하는 점에서 동일하므로, 같은 논의가 적용된다. 미국의 판례 는247), 자산의 양도 절차의 일부로 자회사(양수회사)의 주식을 양도하는 절차를 포 함하는 것을 인정할 것인지 여부가 문제되는 사안에서, 회사분할에 있어서 요구되 는 절차의 생략을 인정하지 않고 주법에서 요구하는 절차를 동시에라도 모두 거칠 것을 요구하는 등, 절차의 통합은 인정하되 생략은 인정하지 않았던 것으로 보인다.
한편, 오하이오 및 캘리포니아 주법248)은 위와 같이 자산의 양도절차에 타회사 주식 의 분배절차를 포함시키는 것을 허용하는 취지의 입법이 이루어지기도 하였으나249) 이는 폐지되었고, 모범회사법이 제정된 현 상태에서는 회사분할에 있어서 절차의 통합 내지 생략을 인정할 것인지는 논의가 필요한 문제라고 한다250).
우리나라에서도 spin-off 분할을 실시할 경우 앞서 본 각 절차를 통합 내지 생략할 수 있을지 문제가 된다. 절차의 통합에 관하여 보건대, spin-off 분할에 따라 요구되는 물적분할 내지 사업양도/자산양도 절차 및 현물배당 절차를 통합하여 이 를 일괄하여 주주총회 또는 이사회 결의를 거치는 것도 가능하다고 할 것이다. 자
247) Finch v. Warrior Cement Corp., 16 Del. Ch. 44, 141 Atl. 54(Ch. 1928)에서 델라웨어 법원은, 자회사 (양수회사)의 주식을 모회사(양도회사)를 거치지 아니하고 곧바로 모회사(양도회사)의 주주에게 분배하는 것은 허용될 수 없고, 모회사가 자회사의 주식을 지급받은 후 주법에 따른 절차에 따라 주주에게 이를 분배하여야 한다고 판시하였다. Craddock-Terry Co. v. Powell, 181 Va. 417, 25 S.E.2d 363(1943)에서는 위 Finch 판결의 지적에 따라 전체 자산의 양도절차와 분배절차에 대하여 동시에 주주총회의 승인을 얻었지만 우선주 주주들의 우선적인 권리를 고려하지 않았다는 이유로 우선주주들에 대하여 회사 재산을 먼저 분배하여야 한 다고 판시하였다. Goldman v. Postal Telegraph, Inc., 52 F. Supp. 763(D. Del. 1943)은 자산의 양도, 해산 시 우선주주의 우선권 감축, 주식의 분배에 관하여 주주총회의 승인을 동시에 얻게 한 사안이었는데 법원은 Craddock-Terry Co. 사건과 달리 절차의 적법성을 인정하였다. Geiger v. American Seeding Mach Co., 124 Ohio St. 222, 177 N.E. 594(1931)은 주주들이 자산의 양도에 있어서 원래의 우선주 1주에 대하여는 새로운 회사의 우선주 1주를, 원래의 보통주 2주에 대하여는 새로운 회사의 보통주 1주를 지급하기로 승인한 사안에 대하여는 우선주주의 우선권은 정관변경에 의하여만 변경될 수 있다는 이유로 우선주주에 대하여 우 선적으로 회사자산을 분배하여야 한다고 판시하였다(Siegel, Stanley, 전게논문, p.550~551).
248) 113 Ohio Laws 1929, §8623.65/Cal. Stats. 1931, ch. 862, §343a.
249) 위와 같은 입법이 단순한 절차의 통합만을 의미하는 점에서 별다른 효용이 인정되지 않는 입법이라고 보이 나, 위 입법에 따라 절차를 통합하여 자산의 양도에 대하여만 주주총회의 결의를 요한다면 종류주주총회의 결 의를 얻지 않아도 되는 점에서 효용이 있을 수 있다고 한다(Siegel, Stanley, 전게논문, p.551~552).
250) Siegel, Stanley, 전게논문, p.549~552
회사 설립에 있어서 주주총회의 특별결의가 요구되는 경우, 즉 물적분할 내지 상법 제374조 제1호가 적용 내지 유추적용되는 영업양도/자산양도에 관한 주주총회 특별 결의를 하는 경우에 현물배당을 결정하는 주주총회의 결의 또는 현물배당을 허용하 는 것으로 정관을 변경하는 결의 등을 위 절차에서 함께 결의를 하는 것도 가능하 다고 할 것이다. 한편, 단순 물적분할과 결합된 spin-off 분할의 경우에 일본회사법 에서와 같이 분할계획서에 현물배당을 하는 취지를 기재하고 현물배당 절차를 통합 하여 분할절차를 진행할 수 있을 것으로도 생각되나, 이러한 방식은 현행 상법에 따른 인적분할과 별다른 차이가 없으므로 그 효용성이 있을지는 의문이다. 나아가 생각해 볼 문제로, 현물배당의 경우 정기배당 또는 중간배당만을 실시할 수 있고 수시로 이를 실시할 수 없음은 앞서 본 바와 같은바, spin-off에 필요한 절차를 통 합한다고 하더라도 위와 같은 현물배당의 시기적 제한을 벗어나기는 어렵다고 생각 된다.
한편, spin-off 분할에 있어서 절차의 생략이 가능하지 문제된다. 예를 들 어, spin-off 분할을 위한 물적분할 또는 상법 제374조 제1호에 따른 주주총회 특별 결의가 있었던 경우 자회사주식의 현물배당에 관한 결의도 포함된 것으로 볼 수 있 는지 문제되나, 앞서 본 미국의 판례 태도와 같이 이는 상법에서 정한 규정을 잠탈 하는 것으로 허용되기 어렵다고 할 것이다.
다. 금전배당청구권 관련 문제
spin-off 분할을 위한 현물배당을 실시하는 경우에, 주주들에게 금전배당청 구권을 인정할 수 있을 것인지 문제된다. spin-off 분할의 경우에도 주주들에게 금 전배당청구권을 부여하는 것을 특별히 금지할 이유는 없다고 생각된다. 다만, 주주 들이 금전배당청구권을 행사하는 경우에, 자회사주식의 일부는 모회사 주주가, 나머 지는 모회사가 가지게 되는 결과가 되어, 결국 이는 인적분할과 물적분할의 중간형 태인 소위 ‘중간형 분할’이 이루어지게 된다. 중간형 분할에 관하여는 아래에서 자 세히 살펴본다.
이러한 경우에 현물배당되는 자회사주식의 가치평가가 반드시 수반되어야 할 것인데, 이는 현물배당일의 공정시장가치로 평가되어야 함은 앞서 본 바와 같다.
이는 기준주식수를 설정하는 경우에도 마찬가지이다. 이에 반하여, 주주들에 대한 금전배당청구권 및 기준주식수를 정하지 않고 단수도 발생하지 않는 경우 등 자회 사주식의 가치평가가 필요하지 않은 경우도 상정할 수 있다고 생각되고, 이러한 경 우 그러한 가치평가의 절차를 생략하여 절차의 간소화를 도모할 수 있다고 생각된 다.
라. 기준주식수 관련 문제
현물배당을 실시하는 경우 ‘일정 수 미만의 주식을 보유한 주주에게 금전 외의 재산 대신 금전을 지급하기로 한 경우에는 그 일정 수 및 금액’을 각 정할 수 있도록 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다(상법 제462조의4 제2항). spin-off 분할 을 위한 현물배당을 실시하는 경우에도 기준주식수를 정하여 소량의 주식을 가지고 있는 주주나 단수가 발생하는 경우에 그 금액을 지급할 수 있다고 할 것이다. 다만, 기준주식수를 부당하게 높게 설정하여 대주주만이 자회사의 주식을 취득하도록 하 는 경우에는 이는 소액주주 축출(squeeze-out)로 남용될 경우가 있으므로 이는 주 주평등의 원칙에 위배되어 현물배당의 효력이 부정될 수 있다고 할 것이나, 한편으 로는 아래에서 자세히 살펴보는 바와 같이 현행 상법에서 교부금합병 등을 인정하 고 있는 취지 등에 비추어 소액주주 축출에 해당한다고 하여 그 효력을 일률적으로 부정할 것은 아니라고 생각된다.