156) 이철송, 전게서, p.981 157) 이철송, 전게서, p.981 158) 송옥렬, 전게서, p.1174
159) 대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결 등
160) 송옥렬, 전게서, p.1175. 기업회계기준에 의할 경우 회사의 당해 사업연도에 당기순손실이 발생하고 배당가 능한 이익이 없는데도, 당기순이익이 발생하고 배당가능한 이익이 있는 것처럼 재무제표가 분식되어 이를 기 초로 주주에 대한 이익배당금의 지급과 법인세의 납부가 이루어진 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 회사는 그 분식회계로 말미암아 지출하지 않아도 될 주주에 대한 이익배당금과 법인세 납부액 상당을 지출하게 되는 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하고, 상법상 재무제표를 승인받기 위해서 이사회결의 및 주주총회결의 등의 절차를 거쳐야 한다는 사정만으로는 재무제표의 분식회계 행위와 회사가 입은 위와 같은 손해 사이에 인과관 계가 단절된다고 할 수 없다고 판결로는 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 참조
161) 미국 및 유럽에서의 위법배당에 관한 논의는 앞서 살펴 본 바와 같다.
일본회사법 제461조는 이익배당, 중간배당, 자본 또는 준비금의 감소에 수반 하는 회사 재산의 반환, 자기주식의 취득 등에 따라 주주에 대하여 회사재산이 반 환되는 것을 전부 ‘잉여금의 배당 등’이라고 정리하고, 그러한 행위에 대하여 횡단 적인 재원규제를 적용하여 규정하고 있다162).
일본회사법 제462조는 제461조 제1항의 재원규제에 위반한 회사가 잉여금의 배당 등을 행하는 경우에, 그에 따른 회사재산의 반환을 받는 주주, 배당 등에 관한 직무를 행한 업무집행자, 또는 의안제안이사는 연대하여, 주주가 교부받은 금전 등 의 장부가액 상당하는 금전을 회사에 지불할 의무를 부담한다고 규정한다. 2005년 개정 전 일본상법에서는, 주주의 책임에 관한 규정이 없었는데 배당가능이익을 초 과하는 배당은 무효이므로 배당을 수령한 주주는 회사에 대하여 부당이득반환의무 를 부담한다고 해석되었고, 이사의 책임에 대하여도 이사의 회사에 대한 임무해태 에 기초한 책임의 일종으로 규정하고 있었으나, 개정된 일본회사법에서는 주주에 대한 책임규정을 신설하였고 이사에 대한 책임도 이사의 회사에 대한 일반적인 책 임규정(일본회사법 제423조)과 분리하여 별도로 규율함으로써 본조에 따른 이사의 책임이 이사의 임무해태책임과는 다름을 명확히 하였다163).
한편, 2005년 개정 전 일본상법에서는 배당가능이익을 초과하는 배당이 이루 어진 경우 이는 법률에 위반하여 무효이고, 주주는 부당이득으로 회사에 대하여 반 환의무를 부담한다고 해석되었고, 자기주식취득에 있어서도 재원규제에 위반하는 취득은 무효이지만 회사가 선의·무중과실의 주주에 대하여는 무효를 주장할 수 없 다고 해석되는 것이 다수였다. 그런데 개정된 일본회사법에는 재원규제위반의 잉여 금의 배당 등의 행위가 유효인 것을 전제로 하여, 일본회사법 제462조 제1항에서 정하는 일정의 자가 교부된 금전 등의 장부가액에 상당하는 금전의 지급의무를 부 담하는 취지로 정하였다. 이와 같이 재원규제를 위반한 잉여금의 배당 등을 유효로 보는 근거164)는, 예를 들면, 자기주식의 취득에 있어서의 재원규제위반이 있는 경우
162) 會社法 コンメンタ-ル - 計算等[2], p.165. 위 조항의 규제대상은 크게 ‘자기주식의 취득’과 ‘잉여금의 배 당’으로 대별되는데, 일본회사법에서 ‘이익배당’이 아닌 ‘잉여금의 배당’이라는 용어를 사용하는 이유는, 회사 가 대외적인 사업활동에 의해 획득하는 이익 이외의 재원을 담보로 회사재산을 반환하는 경우에도 재원규제 를 적용하기 위함이라고 한다[會社法 コンメンタ-ル - 計算等[2], p.171].
163) 會社法 コンメンタ-ル - 計算等[2], p.195
164) 유효설의 논거로, ① 주주에게 동시이행항변권을 부여하는 것은 부적절하다는 것 이외에, ② 일본회사법 제 463조 제1항에 있어서 ‘효력을 발생하는 날에’라고 표현하는 것은 행위가 유효함을 전제로하는 것이라는 점,
③ 회사가 자기주식의 취득을 하는 경우에, 부당이득법리에 따라서, 회사가 양도인에 반환하여야 하는 금전이 양도인이 지불하여야 하는 금전의 액을 상회하는 사태가 발생할 수 있고, 채권자의 보호에 반한다는 점, ④ 자기주식의 취득행위를 무효로 하면, 양도인이 주주의 지위를 잃지 않게 됨에 따라, 주주명부의 기재와 실체 주주가 다르게 되어, 의결권의 취급을 둘러싼 법률관계의 안정성이 해치게 된다는 점, ⑤ 재원규제에 위반하 여 현물배당을 하는 경우, 유효설에 의하면 배당시의 배당상당액의 금전의 지급의무를 부담하게 될 수 있는 데, 배당 후의 배당재산의 시가의 변동에 영향을 받지 않고 회사재산을 배당전의 수준으로 회복할 수 있는 점 등을 열거하고 있다.
에, 주주와 회사 간의 2개의 부당이득반환청구권이 동시이행의 관계에 서게 된다고 해석되고, 주주가 교부하는 주식의 회사로부터의 반환 또는 그것에 상당하는 금전 의 반환이 있기까지는, 자신 등이 교부를 받은 금전 등의 반한을 하지 않겠다고 주 장하는 것을 허용하는 것이 되어 부당하다는 것에 있다고 한다. 그러나 이에 대하 여는 학설상 재원규제위반의 잉여금 배당 등의 행위를 무효로 해석하는 견해165)가 유력하고, 무효설의 입장에서 주주가 교부받은 금전 등을 반환하는 의무가 아닌, 금 전을 지불할 의무를 진다는 점에서 부당이득반환의무의 특칙이 된다고 하는 견해 (이 견해는 주주 등은 금전지급의무만을 부담할 뿐 현물을 반환할 의무는 없다고 한다166))와 일본회사법 제462조의 의무와 부당이득반환의무가 병존한다고 하는 견 해가 있다167).
일본회사법 제462조 제1항에 따른 주주의 책임은, 같은 조 제2항(이사의 면책 규정)이 없기 때문에, 무과실책임이라고 해석된다. 그 논거로는 선의의 주주가 회사 채권자보다도 더 많이 보호될 필요성이 없는 점, 일본회사법 제463조 제1항은 선의 의 주주는 회사에 대하여 금전을 지급한 이사들로부터 구상청구를 당하지 않도록 규정하고 있는데, 선의의 주주가 지불의무를 부담하지 않는다면 위 조항이 사문화 되는 점 등을 그 근거로 하고 있다168). 이에 반하여 업무집행자, 주주총회의안제안 이사, 이사회의안제안이사는 직무를 행함에 있어 주의를 해태하지 않음을 증명한 때는 회사에 대한 금전지불의무를 면제받는다고 규정하여(일본회사법 제462조 제2 항), 이를 과실책임으로 본다. 나아가 재원규제에 위반한 분배행위가 이루어진 경우 의 업무집행자, 주주총회의안제안이사, 이사회의안제안이사의 의무를 회사가 면제할 수 없지만, 총주주의 동의에 따라 분배가능액을 한도로 하여 지불의무를 면제하는 것이 인정된다(일본회사법 제462조 제3항). 한편, 분배가능액을 초과한 잉여금의 배 당 등이 이루어진 경우에, 462조 1항의 금전을 전액 지불한 업무집행자 등은 잉여 금의 배당 등을 받은 주주에 대하여 구상이 가능한 것이 원칙이지만, 선의의 주주 에 대하여는 그러한 구상권을 제한하고 있다(일본회사법 제463조 제1항). 또한, 채
165) 무효설의 논거로, ① 법형식적으로는, 법령위반의 주주총회 이사회결의가 무효로되는 것과 같이, 그 결의에 기초한 회사 내부적 행위는 무효가 된다는 점, ② 취득이 무효가 되지 않는다면, 주주가 일단은 이행을 강제 할 수 있는 것과 같이 이상한 결과를 초래하게 되는 점, ③ 본조 제1항의 규정하는 책임액이 효력발생일의 분 배가능액을 초과하는 액이 아니고, 주주가 교부를 받는 금전 등의 장부가액의 전액인바, 취득이 무효인 것을 전제로 하여 처리하는 것인 점, ④ 강행법규위반은 무효라고 해석하는 것이 자연스러운 점, ⑤ 자기주식취득 이 유효가 되면, 양도인이 회사에 대항 주식의 교부를 청구할 수 없게 되고, 양도인의 이익을 해하게 되는 점,
⑥ 일본회사법 제461조 제2항의 분배가능액을 초과하는 취득조건부 주식, 취득청구권부주식의 취득이 무효가 되면, 동조 제1항 열거의 잉여금의 배당 등은 더욱 무효가 되어야 하는 점, ⑦ 분배가능액을 초과되는 잉여금 의 배당에 있어서, 회사의 순자산액이 300만 엔을 하회하는 경우에만 무효가 되고, 그 이외의 배당은 유효가 되는 실익 내지 필요성을 인정할 수 없는 점 등을 들고 있다.
166) 江頭憲治郞, 전게서, 2015, p.259 167) 會社法 コンメンタ-ル - 計算等[2], p.196 168) 會社法 コンメンタ-ル - 計算等[2], p.203
권자는 재원규제에 위반한 잉여금의 배당 등을 받은 주주에 대하여 그 금전 등의 장부가액(당해액이 회사채권자가 주식회사에 대하여 가지는 채권액을 초과하는 경 우에는 당해채권액)의 지급을 구할 수 있는데(일본회사법 제463조 제2항), 이는 채 권자대위권의 특칙으로 채권자 자신에게 직접 금전을 지급할 것을 청구가 가능하다 고 이해하는 견해가 다수이다169).
한편, 재원규제 위반이 아닌 정관에 위반한 잉여금 배당결의가 취소되는 등 의 경우에는, 주주는 회사에 대하여 통상의 부당이득반환의무를 부담하고, 그 경우 에 업무집행자 등의 특별책임 또는 회사채권자의 주주에 대한 청구권이 발생하지 않는다고 한다170).
3. 위법한 현물배당과 관련한 쟁점에 관한 검토