109) 이국현, 위의 글, 8면.
상법은 회사소송의 원칙적 형태로 합명회사의 설립무효의 소를 두고 이에 관하여 제184조 이하에서 규정하면서, 다른 형태의 회사들에 관한 각종 유형의 소에 대하여는 합명회사의 조문을 준용하는 방식으로 규율 하고 있다. 한편 상법은 주식회사에 독자적으로 적용되는 여러 조문을 두고 있다. 이는 크게 회사의 설립에 관한 소송, 주식·주주 관련 소송, 주주총회결의 관련 소송, 이사·이사회·감사 관련 소송, 신주·사채 관 련 소송, 자본금감소·이익배당·정관변경 관련소송, 회사의 조직개편 관련소송 등으로 나뉜다.110)
한편 상법은 주식회사에서는 다른 유형의 회사들과 구분되는 소송 유 형으로 이사의 위법행위유지의 소(상법 제402조)나 대표소송(상법 제 403조)을 두고 있다. 이러한 유형의 소송이 별도로 인정되어야 했던 이 유는 주식회사의 주주는 소유와 경영의 분리의 원칙 하에 회사에 업무집 행에서 전적으로 배제되어있어 다른 형태의 회사들과는 단체성이 다르기 때문이다. 예를 들어 합명회사는 구성원 모두가 개별적으로 업무집행권 을 가지고 합수적으로 회사의 의사를 결정하므로 자신의 이해관계를 회 사의 의사결정과정에 반영할 기회가 보장되어있다. 반면 주주는 회사의 경영에 단순한 사실적, 경제적인 이해관계만을 가질 뿐이어서 직접 회사 의 경영에 참여할 수는 없고 오직 주주총회 결의에서 의결권을 행사할 수 있을 뿐이다. 이렇게 보면 주식회사는 직접 회사가 체결한 계약의 이 행이나 회사 채무의 무효확인을 구할 수 없고, 이사가 행한 직무집행이 위법한 경우에도 회사가 사후적으로 이사에 대하여 책임을 묻기를 기다 릴 수밖에 없다. 결국 의사결정과정에서 배제된 주주들을 구제한 수단이 필요하므로 상법은 이 때문에 주식회사의 운영 과정에서 구성원들이 업 무에 관하여 소송을 통해 다툴 수 있는 다양한 길을 열어두고 있는 것이 다.
110) 임재연, 회사소송, 박영사, 2014, 7-8면.
대법원 역시 백화점 사업체의 주식 61.79%를 보유한 대주주가 영업 양도계약을 승인한 주주총회 결의의 부존재를 주장하면서 해당 결의에 대한 ‘부존재 확인청구권’을 피보전권리로 하는 분양금지가처분 등을 신청한 사건에서 “주주는 일정한 요건에 따라 이사를 상대로 그 이사의 행위에 대하여 유지청구권을 행사하여 그 행위를 유지시키거나, 또는 대 표소송에 의하여 그 책임을 추궁하는 소를 제기할 수 있을 뿐 직접 제3 자와의 거래관계에 개입하여 회사가 체결한 계약의 무효를 주장할 수는 없다”고 판시한 바 있다.111) 결국 회사 소송에서 주주는 법정의 소송 유형으로 이사에 대하여 책임을 묻거나 이사의 행위를 유지하는 외에는 회사의 업무집행에 관여할 길이 차단되어있으며, 이는 소유와 경영의 분 리라는 주식회사의 특징을 반영한 규율 체계이다.
위 소송유형을 상술하면 다음과 같다. 먼저 상법 제 402조에 의하면, 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복 할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에 감사 또는 발행주식총수의 1% 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다. 이사의 위법행위유지청구는 이 사의 위법한 행위에 대하여 원상회복청구나 손해배상청구 등 사후적 구 제수단으로는 불충분하다는 인식 하에 손해에 대한 사전적 예방을 위하 여 도입되었다. 위법행위유지청구권을 피보전권리로 하여 이사의 위법행 위금지 가처분을 신청하는 것이 통상적이다. 한편, 상법 제403조에 의하 면 발행주식총수 1% 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하 여 이사의 책임을 추궁하는 소의 제기를 청구할 수 있고, 회사가 이러한 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 않는 경우 위 소수주주 는 회사를 위하여 대표소송을 제기할 수 있다. 다만, 주주는 회사와 제3
111) 대법원 2001. 2. 28. 자 2000마7839 결정
자간 거래에 기한 이행청구 또는 계약의 무효를 주장하는 소는 상법상 대표소송의 방법으로 제기할 수 없다.
나아가 상법은 제385조에서, “이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또 는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회 에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식의 총수의 100분의3 이상에 해 당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날부터 1월 내에 그 이 사의 해임을 법원에 청구할 수 있다”고 하여 이사해임청구권을 규정하 고 있다. 통상 실무에서는 이를 피보전권리로 하여 직무집행정지 및 직 무대행자선임 가처분을 제기한다.