กฎหมายตางประเทศและกฎหมายระหวางประเทศ

บทที่ 1 บทนํา

1) ความผิดฐานหมิ่นประมาท

4.3.2 กฎหมายตางประเทศและกฎหมายระหวางประเทศ

กฎหมายสารสนเทศของตางประเทศนั้น ไดมีการพัฒนาและบัญญัติขึ้นมาบังคับใชกอน ประเทศไทยอยูกอนแลว เนื่องมาจากความเจริญกาวหนาทางดานศาสตรและเทคโนโลยี ฉะนั้นสิ่งที่

เราจะตองคํานึงถึงก็คือ สภาพสังคมของประเทศไทย เรากับตางประเทศนั้นมีความแตกตางและรวม ไปถึงความเจริญกาวหนาตางๆดวย จึงถือไดวาเปนเรื่องที่จะตองใหความสําคัญในการศึกษา เรียนรู

แกไขขอบกพรองที่เกิดจากการบังคับใชกฎหมายของตางประเทศ

ในตางประเทศนั้นมีลักษณะการบัญญัติกฎหมายอาชญากรรมทางคอมพิวเตอร 2 รูปแบบ คือ การบัญญัติในลักษณะแกไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา เชน ประเทศเยอรมนี แคนาดา อิตาลี ละสวิสเซอรแลนด สวนอีกรูปแบบหนึ่งคือ การบัญญัติเปนกฎหมายเฉพาะ เชน ประเทศ อังกฤษ สิงคโปร มาเลเซีย และสหรัฐอเมริกา

4.3.2.1 กฎหมายเยอรมัน

โดยเหตุที่เลือกศึกษากฎหมายของประเทศเยอรมันคือ นอกจากประเทศเยอรมันจะ เปนประเทศที่มีความเจริญกาวหนาทางเทคโนโลยีทางการติดตอสื่อสารและคอมพิวเตอรแลว ประเทศเยอรมันยังเปนประเทศที่ใชระบบกฎหมายในแบบ ซิวิลลอว (Civil Law) เหมือนกับ ประเทศไทยดวย การศึกษากฎหมายของประเทศเยอรมันจึงทําใหสามารถทราบแนวคิดในการ แกไขปรับปรุงกฎหมายของประเทศเยอรมันเพื่อแกปญหาที่เกิดขึ้นจากอาชญากรรมทาง คอมพิวเตอร ดังนั้น การศึกษากฎหมายของประเทศเยอรมัน จึงเปนประโยชนตอการพัฒนา กฎหมายของประเทศไทย

4.3.2.1.1 แนวความคิดเกี่ยวกับการบัญญัติกฎหมายเพื่อคุมครองระบบ สารสนเทศ

ในยุคเทคโนโลยีสารสนเทศ ศาลรัฐธรรมนูญแหงสหพันธรัฐเยอรมัน (The Federal Constitution Court) เห็นวาขอมูลมีความสําคัญตอปจเจกชนและสังคมอยางมากโดย กลาววา “ขอมูลเปนความจําเปนเบื้องตนที่ขาดเสียมิไดอยางหนึ่งของปจเจกชนที่จะไดรับทราบสิ่ง ตางๆเทาที่จะมากได เพื่อที่จะขยายขอบเขตแหงความรูของเขา”

เกี่ยวกับเรื่องการใหความคุมครองระบบสารสนเทศ นักกฎหมายเยอรมัน เห็นวา การพัฒนาเทคโนโลยีสารสนเทศกอใหเกิดความเปลี่ยนแปลงตางๆอยางมากมายในสังคม ขอมูลไดกลายมาเปนปจจัยอิสระ (Independent Factor) ในการกอใหเกิดประโยชนทางวัฒนธรรม รูปแบบใหม (A New Cultural Interest) ซึ่งทําใหตองมีการแกไขปรับปรุงกฎหมาย ในแงมุมหนึ่ง

ตองมีการใหความคุมครองประโยชนดังกลาว ในทํานองเดียวกันกับประโยชนอยางอื่นที่ไดรับ ความคุมครองตามกฎหมายเพื่อใหปราศจากอันตรายที่เกิดจากเทคโนโลยีสารสนเทศในรูปแบบ ใหม แตเดิม ในสวนของกฎหมายเยอรมันที่ใชคุมครองขอมูลคือ บทบัญญัติของกฎหมายที่ใช

คุมครองทรัพยสิน (Property Vermogan) ซึ่งรวมถึงสิ่งตางๆทั่วไปที่ไมอาจจับตองได ทรัพยสินทาง ปญญา ความลับเฉพาะเรื่อง (Specific Secrets) หรือวัตถุตางๆที่มีรูปราง

บทบัญญัติที่ใชลงโทษการกระทําความผิดตอความลับของรัฐ (Secret state) คือ มาตรา 93 et seq StGB ความลับอื่นๆของเจาหนาที่ (มาตรา 353 b StGB) ความลับของ จดหมาย (มาตรา 202, 354 StGB) ความลับของผูประกอบวิชาชีพ (มาตรา 203 StGB) ความลับทาง อุตสาหกรรมทางการคา (มาตรา 17 ของพระราชบัญญัติตอตานการแขงขันทางการคาที่ไมเปน ธรรม)

อยางไรก็ดี เมื่อปญหาอาชญากรรมทางคอมพิวเตอรทวีความรุนแรงเพิ่ม มากขึ้น ทําใหเกิดความจําเปนที่จะตองทบทวนถึงประสิทธิภาพของกฎหมายที่ใชบังคับอยู ในการ ปฏิบัติกฎหมายอาญาของประเทศเยอรมัน ฝายนิติบัญญัติไดดําเนินการโดยมีแนวความคิดวา คดี

อาชญากรรมทางคอมพิวเตอร โดยเฉพาะคดีที่มีการใชคอมพิวเตอรเปนเครื่องมือในการกระทํา ความผิดนั้นเปนการกระทําที่อยูในขอบเขตของกฎหมายอาญาที่ใชบังคับอยูแลว ดังนั้นจึงไมมีความ จําเปนใดๆที่จะตองแกไขปรับปรุงกฎหมายในสวนนี้ เชน ความผิดฐานปลอมแปลงเอกสาร มาตรา 267 STGB สามารถใชดําเนินคดีกับการนําเขาหรือนําออกซึ่งขอมูลที่สามารถอานได โดยมิไดมีการ รับรองวาเปนเอกสารที่แทจริงและกอใหเกิดความเปลี่ยนแปลงในเอกสารที่แทจริง

ในกรณีที่เปนการกระทําตอสิ่งที่ไมมีรูปราง การกระทําในกรณีนี้อยูนอกขอบเขตของกฎหมายที่ใช

บังคับอยู โดยบัญญัติความผิดใหมเพิ่มเติมเขาไวในประมวลกฎหมายอาญา ไดแก ความผิดฐานจาร กรรมขอมูล ความผิดฐานแกไขเปลี่ยนแปลงขอมูล ความผิดฐานกอวินาศกรรมทางคอมพิวเตอร

ความผิดฐานปลอมขอมูลทางคอมพิวเตอร และความผิดฐานฉอโกงทางคอมพิวเตอร

(องอาจ เทียนหิรัญ, 2546: 62-64)

4.3.1.1.2 ความผิดฐานจารกรรมขอมูลคอมพิวเตอร

ในประเทศเยอรมัน การเขาถึงคอมพิวเตอรโดยปราศจากอํานาจแตเพียง อยางเดียวโดยมิไดมีการกระทําใดๆตอขอมูลหรือระบบคอมพิวเตอรไมเปนความผิดอาญา เนื่องจาก ฝายนิติบัญญัติของประเทศเยอรมันเห็นวา การจะกําหนดใหการกระทําดังกลาวเปนความผิดอาญา เปนเรื่องที่เร็วเกินไป

ในเรื่องการจารกรรมขอมูลนั้น มีกฎหมายที่เกี่ยวของกับเรื่องนี้หลายฉบับ เชน The Second Act to Suppress Economic Crime, The Federal Data Protection Act, The Act

Against Unfair Competition และบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญา เชน มาตรา 201 เปนตน อยางไรก็ดี กฎหมายตางๆเหลานี้มีขอบเขตจํากัด ทําใหไมสามารถครอบคลุมความผิดไดทุกกรณี

เพื่ออุดชองวางของกฎหมายจึงทําใหมีการบัญญัติมาตรา 202(a) ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 202(a) การจารกรรมขอมูลคอมพิวเตอร

1) ผูใด โดยปราศจากอํานาจไดรับมาเพื่อตนเอง หรือผูอื่น ซึ่งขอมูลที่มิได

มีไวเพื่อผูนั้น และเปนขอมูลที่ถูกเก็บไวเปนพิเศษ เพื่อปองกันการเขาถึงโดยปราศจากอํานาจ ผูนั้น จะตองถูกจําคุกไมเกิน 3 ป หรือ ปรับ

2) ขอมูลในความหมายของอนุมาตรา 1 หมายถึงแตเฉพาะขอมูลที่ถูกเก็บ ไว หรือถูกสงทางอิเล็กทรอนิกส ทางแมเหล็ก หรือทางอื่นๆที่ไมสามารถสังเกตไดทางประสาท สัมผัสโดยตรง

เมื่อพิจารณามาตรา 202(a) แลวจะเห็นวา มาตรานี้หามการจารกรรม ขอมูล มิใชหามการเขาถึงขอมูลหรือระบบคอมพิวเตอรหรือโดยปราศจากอํานาจ ดังนั้นการพยายาม จารกรรมขอมูลโดยผูกระทําเพียงแตเขาถึงคอมพิวเตอรโดยปราศจากอํานาจ จะไมเปนความผิดตาม มาตรานี้

คําวา “ขอมูลที่มิไดมีไวเพื่อผูนั้น และเปนขอมูลที่ถูกเก็บไวเปนพิเศษ”

(Especially Secure Illegal Access) นั้น ฝายนิติบัญญัติของประเทศเยอรมัน มิไดหมายถึงระบบ รักษาความปลอดภัย ซึ่งเจาของคอมพิวเตอรไดใชควบคุมใหการเขาถึงคอมพิวเตอรเปนไปโดย ถูกตองเทานั้น เพื่อประสงคที่จะเก็บขอมูลนั้นไวเปนความลับ (องอาจ เทียนหิรัญ, 2546: 64-65)

4.3.2.1.3 ความผิดฐานแกไขเปลี่ยนแปลงขอมูลคอมพิวเตอร

เนื่องจากนักกฎหมายเยอรมันสวนใหญเห็นวา ความผิดฐานทําใหเสีย ทรัพยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 303 สามารถใชไดเฉพาะในกรณีที่เปนการลบหรือทําลาย ขอมูลเทานั้นที่เก็บไวในที่เก็บขอมูลเทานั้น มิไดรวมถึงการแกไขเปลี่ยนแปลงขอมูลในระหวางที่มี

การรับสงขอมูล มาตรา 303(a) การแกไขเปลี่ยนแปลงขอมูลคอมพิวเตอร

1) ผูใด โดยมิชอบดวยกฎหมาย ลบ ทําใหสิ้นไป ทําใหไรประโยชน หรือ แกไขเปลี่ยนแปลงขอมูล (มาตรา 202 a (2)) ผูนั้นจะตองถูกจําคุกไมเกิน 2 ป หรือ ปรับ

2) การพยายามกระทําความผิดจะตองระวางโทษ 4.3.2.1.4 ความผิดฐานกอวินาศกรรมทางคอมพิวเตอร

เมื่อพิจารณาถึงลักษณะของการกอวินาศกรรมทางคอมพิวเตอร ที่สามารถ กอความเสียหายตอขอมูลหรือระบบคอมพิวเตอรไดอยางมากและทําใหเกิดความสูญเสียทาง เศรษฐกิจอยางมหาศาล และการที่ความผิดฐานแกไขเปลี่ยนแปลงขอมูลคอมพิวเตอรตามประมวล

กฎหมายอาญามาตรา 303(a) ไมครอบคลุมถึงการกอวินาศกรรมทางคอมพิวเตอรดวย ฝายนิติ

บัญญัติเยอรมันจึงบัญญัติความผิดฐานกอวินาศกรรมทางคอมพิวเตอรไวในมาตรา 303(b) มาตรา 303(b) การกอวินาศกรรมทางคอมพิวเตอร

1) ผูใดแทรกแซงการประมวลผลขอมูล ซึ่งเปนกิจกรรมสําคัญที่ขาดเสีย มิไดของวิสาหกิจอื่น ธุรกิจอื่น หรือหนวยงานของรัฐ โดย

(1) กระทําความผิดตามมาตรา 303(a) (1) หรือ

(2) ทําลาย ทําใหเสียหาย ทําใหไรประโยชน ลบ หรือแกไข เปลี่ยนแปลงระบบการประมวลผลขอมูล หรือที่เก็บขอมูล ผูนั้นจะตองถูกจําคุกไมเกิน 5 ป หรือ ปรับ