BAB III
HASIL PENELITIAN DAN PEMBAHASAN
A. Pengaturan Memorandum Of Understanding (MoU) Menurut Hukum di Indonesia
Secara gramatikal Memorandum of Understanding (selanjutnya disebut MoU) diartikan sebagai nota kesepahaman. Dalam Black’s Law Dictionary, yang diartikan memorandum adalah: “Dasar untuk memulai penyusunan kontrak secara formal pada masa datang” (is to serve as the basis of future formal contract). Understanding diartikan sebagai: An implied agreement resulting from the express term of another agreement, whether written or oral. Artinya pernyataan persetujuan secara tidak langsung terhadap hubungannya dengan persetujuan lain, baik secara lisan maupun secara tertulis. Dapat dirumuskan pengertian MoU adalah dasar penyusunan kontrak pada masa datang yang didasarkan pada hasil pemufakatan para pihak, baik secara tertulis maupun lisan (H. Salim HS, dkk, 2011: 46).
Istilah MoU oleh para ahli disebut dengan’Nota Kesepahaman’ atau
‘Kontrak Awal’. Pada dasarnya suatu kotrak berawal dari suatu perbedaan atau ketidaksamaan kepentingan diantara para pihak. Sehingga perumusan hubungan kotraktual tersebut pada umumnya selalu diawali dengan proses negosiasi diantara para pihak. Setelah ada kesepahaman atau kesepakatan atas kehendak untuk mengadakan kontrak maka para pihak biasanya akan membuat MoU yang memuat keinginan masing-masing pihak sekaligus adanya tenggang waktu pencapaian kesepakatan untuk terjadinya kontrak (Fuad Lutfi, 2017: 181).
Secara teori MoU bukanlah merupakan suatu kontrak karena memang masih merupakan kegiatan pra kontrak (Munir Fuady, 2001: 38). Pada dasarnya MoU yang dibuat diantara para pihak hanya berisi hal-hal pokok saja, seperti kesepakatan mengenai apa yang menjadi objek perjanjian dan
kesepakatan mengenai waktu pengerjaan. Di dalam MoU biasanya yang menjadi hak-hak dan kewajiban dari para pihak tidak dicantumkan sehingga mengakibatkan apabila terjadi sengketa dalam proses pelaksanaan dari MoU ini, pihak yang dirugikan tidak dapat menuntut pihak yang lain atas dasar wanprestasi, atau dengan kata lain sanksi dari tidak dilaksanakannya kesepakatan tersebut hanya sebatas sanksi moral saja.
Istilah kontrak berasal dari bahasa Inggris, yaitu contract. Dalam bahasa Belanda disebut dengan overeenkomst (perjanjian). Pengertian perjanjian atau kontrak diatur dalam Pasal 1313 KUH Perdata.
Pasal tersebut berbunyi:
“Perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu pihak atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih.”
Menurut teori baru yang dikemukakan oleh Van Dunne, yang diartikan dengan perjanjian adalah suatu hubungan hukum antara dua pihak atau lebih berdasarkan kata sepakat untuk menimbulkan akibat hukum. Teori baru tersebut tidak hanya melihat perjanjian semata-mata, tetapi juga harus dilihat perbuatan sebelumnya atau yang mendahuluinya. Ada tiga tahap dalam membuat perjanjian, menurut teori baru, yaitu:
1. Tahap pracontractual, yaitu adanya penawaran dan penerimaan;
2. Tahap contractual, yaitu adanya persesuaian pernyataan kehendak antara para pihak:
3. Tahap post contractual, yaitu pelaksanaan perjanjian (H. Salim HS, 2017: 26).
Menggunakan beragam teori dan analisis terhadap kasus dan aturan hukumnya, Robert Hillman, menyimpulkan bahwa “Contract law suitably promotes the formations and enforcement of private arrangement and ensures of fairness in the exchange process. More over, contrat law largely succeds because it is the product of the legal system’s reasonable and
practical compromises over conflict values and interest”, yang artinya hukum kontrak mempromosikan secara tepat bentuk-bentuk dan pelaksanaan hubungan hukum privat, serta mewujudkan keadilan sesuai dengan
tingkatannya dalam proses pertukaran (barang dan jasa) (Hillman RA, 1997:
1-2 ).
Hukum kontrak pada prinsipnya, adalah hukum pelengkap (aanvullend recht, optional law), dalam arti norma-norma hukum yang bersifat melengkapi pengaturan hukum kontrak (pasal-pasal dalam kontrak) yang dibuat sendiri dan disepakati oleh para pihak pembuat kontrak. Jadi, hukum kontrak sebagai hukum pelengkap itu sifatnya fakultatif (kebolehan), dalam arti norma-norma hukum kontrak itu dapat dirujuk dan dimuat dalam kontrak yang dibuat oleh para pihak dalam kontrak, atau sebaliknya, tidak dirujuk dan tidak dimuat dalam kontrak yang dibuat oleh para pihak yang membuat kontrak tersebut (Muhammad Syaifuddin, 2012: 28).
Dalam hukum kontrak terdapat asas-asas yang berlaku dalam hukum tersebut. Dapat atau tidaknya MoU sebagai kontrak ditinjau dari asas-asas tersebut, yaitu (Ahmadi Miru, 2016: 4-7):
1) Asas Kebebasan Berkontrak
Asas kebebasan berkontrak merupakan salah satu asas yang sangat penting dalah hukum kontrak. Asas kebebasan berkontrak ini didasarkan pada Pasal 1338 ayat (1) KUH Perdata bahwa semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya.
Asas kebebasan berkontrak merupakan suatu dasar yang menjamin kebebasan orang dalam melakukan kontrak. Asas kebebasan berkontrak adalah suatu asa yang memberikan kebebasan kepada para pihak untuk:
a) Bebas menentukan apakah ia akan melakukan perjanjian atau tidak;
b) Bebas menentukan dengan siapaia akan melakukan perjanjian;
c) Bebas menentukan isi atau klausul perjanjian;]
d) Bebas menentukan bentuk perjanjian; dan
e) Kebebasan-kebebasan lainnya yang tidak bertetangan dengan peraturan perundang-undangan.
2) Asas Konsensualisme
Asas konsensualisme dapat disimpulkan dalam Pasal 1320 ayat (1) KUH Perdata. Dalam pasal itu ditentukan bahwa salah satu syarat sahnya perjanjian yaitu adanya kesepakatan kedua belah pihak. Asas konsensualisme merupakan asas yang menyatakan bahwa perjanjian pada umumnya tidak diadakan secara formal, tetapi cukup dengan adanya kesepakatan kedua belah pihak. Kesepakatan merupakan persesuaian antara kehendak dan pernyataan yang dibuat oleh kedua belah pihak.
3) Asas Pacta Sunt Servanda
Asas pacta sunt servanda atau disebut juga dengan asas kepastian hukum atau asas mengikatnya kontrak. Asas ini berhubungan dengan akibat perjanjian. Setiap orang yang membuat kontrak, dia terikat untuk memenuhi kontrak tersebut karena kontrak tersebut mengandung janji-janji yang harus dipenuhi dan janji tersebut mengikat para pihak sebagaimana mengikatnya undang-undang. Hal ini dapat dilihat pada Pasal 1338 ayat (1) KUH Perdata yang menentukan bahwa semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya.
4) Asas Itikad Baik
Asas itikad baik dapat disimpulkan dari Pasal 1338 ayat (3) KUH Perdata bahwa perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik.
Asas itikad baik merupakan asas bagi para pihak harus melaksanakan substansi kontrak berdasarkan kepercayaan atau keyakinan yang teguh atau kemauan baik dari para pihak.
Walaupun itikad baik para pihak dalam perjanjian sangat ditekankan pada tahap praperjanjian, secara umum itikad baik harus selalu ada pada setiap tahap perjanjian sehingga kepentingan pihak yang satu selalu dapat diperhatikan oleh pihak lainnya.
5) Asas Kepribadian (Personalitas)
Asas kepribadian merupakan asas yang menentukan bahwa seseorang yang akan melakukan dan atau membuat kontrak hanya untuk kepentingan perseorangan saja. Hal ini dapat dilihat dalam Pasal 1315 dan Pasal 1340 KUH Perdata. Pasal 1315 KUH Perdata berbunyi:
“Pada umumnya seseorang tidak dapat mengadakan perikatan atau perjanjian selain untuk dirinya sendiri.”
Pasal 1340 KUH Perdata bebunyi:
“Perjanjian hanya berlaku antara pihak yang membuatnya.”
Namun, ketentuan itu ada pengecualiannya, sebagaimana yang diintrodusir dalam Pasal 1317 KUH Perdata yang berbunyi:
“Dapat pula perjanjian diadakan untuk kepentingan pihak ketiga, bila suatu perjanjian yang dibuat untuk diri sendiri, atau suatu pemberian kepada orang lain, mengandung suatu syarat semacam itu.”
Untuk mengetahui kedudukan MoU sehingga dapat diketahui apakah suatu MoU bisa dikatakan kontrak atau bukan, ada beberapa hal yang harus diperhatikan yaitu (Munir Fuady, 2001: 60) :
1. Materi/substansi dalam MoU
Mengetahui materi atau substansi yang diatur dalam pasal-pasal MoU sangat penting, karena apakah dalam materi yang terdapat dalam MoU tersebut ada unsur-unsur yang akan membuat salah satu pihak dirugikan apabila ada salah satu materi dalam MoU tersebut yang diingkari.
Akan tetapi lain halnya jika dalam materi MoU hanya mengatur mengenai ulasan-ulasan pokok saja dimana dalam pasal MoU disebutkan bahwa kerjasama mengenai kegiatan-kegiatan yang dilakukan antar pihak akan ditentukan dalam perjanjian pelaksanaan
yang akan ditentukan oleh masing-masing pihak. Dan jika ditentukan pula dalam salah satu pasal lain bahwa untuk pembiayaan akan diatur pula dalam perjanjian lain yang lebih detil. Apabila substansi MoU mengatur hal-hal yang demikian, maka berdasarkan asas hukum kontrak bahwa dapat disebut kontrak apabila suatu perjanjian itu bersifat final, maka MoU semacam ini berdasarkan asas obligator tidak bisa dikatakan suatu kontrak karena belum final dalam pembuatannya.
2. Ada tidaknya sanksi
Untuk menentukan suatu MoU itu suatu kontrak atau bukan maka harus dilihat apakah MoU tersebut telah memuat sanksi atau tidak. Kalau dalam MoU tidak memuat suatu sanksi yang tegas maka MoU tersebut tidak dapat dikatan suatu kontrak. Dan kalau hanya memuat sanksi moral maka MoU tidak bisa dikatakan suatu kontrak berdasarkan Teori Holmes yang menyatakan bahwa tidak ada sanksi moral dalam suatu kontrak.
Dalam teori Promisssory estopel yang mengatakan bahwa jika ada penawaran dan permintaan dalam suatu kesepakatan, maka sejak saat itu ada suatu perjanjian yang mengikat. Teori kontrak quasi mengatakan bahwa walaupun tidak disebutkan secara jelas mengenai apakah itu kontrak atau bukan, akan tetapi jika syarat-syarat mengenai kontrak sudah terpenuhi maka itu sudah disebut sebagai kontrak (Gerry Lintang, 2015: 142).
Meskipun tidak ada yang menyebutkan secara tegas bahwa MoU merupakan suatu kontrak, namun kesepakatan semacam MoU memang ada seperti yang ditegaskan dalam teori kontrak de facto (implied in-fact), yakni telah disebut sebagai kontrak, kenyataannya MoU pada prinsipnya dapat diterima sebagai kontrak yang sempurna.
Di dalam berbagai peraturan perundang-undangan tidak ditemukan ketentuan-ketentuan yang khusus mengatur tentang MoU. Namun apabila diperhatikan substansi MoU, maka jelaslah bahwa di dalamnya berisi kesepakatan para pihak tentang hal-hal yang bersifat umum. Berisi kesepakatan para pihak untuk melakukan kerjasama. Ketentuan yang
mengatur tentang kesepakatan telah dituangkan dalam Pasal 1320 KUH Perdata. Pasal 1320 KUH Perdata ini mengatur tentang syarat-syarat sahnya perjanjian. Salah satu syarat sahnya perjanjian itu adalah adanya konsensus para pihak (H. Salim HS, dkk, 2011: 48).
Apabila antara para pihak telah sepakat dengan persesuaian pernyataan kehendak maka MoU tersebut dapat dibuat dan ditandatangani oleh para pihak. MoU tersebut telah mempunyai kekuatan mengikat bagi para pihak yang telah menandatangani nota kesepahaman tersebut. MoU mempunyai kekuatan pembuktian sempurna, karena MoU itu dibuat oleh para pihak yang telah menyetujui klausula-klausula yang ada di dalam MoU tersebut.
Berdasarkan Pasal 1313 BW yang menegaskan bahwa perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih. Dengan demikian para pihak yang telah sepakat dengan MoU telah mengikatkan dirinya terhadap pihak lain, dan harus menjalankan isi dari MoU. Kesepakatan tersebut mengandung makna bahwa para pihak yang membuat perjanjian telah sepakat atau persesuaian kemauan atau saling menyetujui kehendak masing-masing.
Di samping itu, yang dapat dijadikan dasar berlakunya MoU di Indonesia adalah didasarkan pada Pasal 1338 KUH Perdata, yang berbunyi:
“Semua persetujuan yang dibuat sesuai dengan undang-undang, berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya.”
Artinya dibuat sesuai kesepakatan kedua belah pihak dan merupakan hukum yang berlaku bagi mereka (para pihak), sehingga mengikat kedua belah pihak tersebut. Selain itu, menurut asas kebebasan berkontrak dan asas konsensual, maka hal apa saja asalkan halal menurut hukum dan telah secara bebas disepakati maka berlaku sebagai suatu perjanjian atau jika diterapkan secara tertulis maka hal tersebut bisa dikatakan sebagai kontrak (Gerry Lintang, 2015: 142).
Dari ketentuan Pasal 1338 KUH Perdata ditegaskan bahwa perjanjian dibuat dengan dasar itikad baik, dalam pembuatan MoU pihak-pihak harus mempunyai itikad baik dan harus melaksanakan substansi MoU berdasarkan
kepercayaan atau keyakinan yang teguh dan kemauan baik dari para pihak.
MoU juga harus dibuat dengan sebab yang halal, Pasal 1335 KUH Perdata menyebutkan suatu perjanjian tanpa sebab atau yang telah dibuat karena sesuatu sebab yang palsu atau terlarang, tidak mempunyai kekuatan. Suatu MoU yang dibuat oleh para pihak harus dengan sebab yang halal yang mecerminkan sikap moral baik harus menjadi motivasi bagi para pihak yang membuat dan melaksanakan isi perjanjian.
Berdasarkan Pasal 1338 BW, menyatakan semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya. MoU merupakan nota kesepakatan dan termasuk perjanjian yang dibuat oleh 2 (dua) pihak yang berkepentingan untuk itu. Dengan demikian MoU yang dibuat 2 (dua) belah pihak akan mengikat kedua belah pihak tersebut, kedua belah pihak tersebut harus mematuhi semua ketentuan- ketentuan sebagaimana yang dinyatakan dalam klausula-klausula yang terdapat dalam MoU tersebut dan telah memenuhi syarat sahnya suatu perjanjian berdasarkan Pasal 1320 KUH Perdata, maka kedudukan dan berlakunya MoU dapat disamakan dengan sebuah undang-undang yang mempunyai mengikat dan memaksa, tetapi hanya menyangkut dan sebatas pada hal-hal pokok yang terdapat dalam MoU.
Walaupun belum memberikan sanksi yang tegas dalam perjanjiannya, akan tetapi karena MoU itu dibuat memenuhi unsur-unsur perjanjian, maka MoU tersebut melahirkan hak dan kewajiban yang akhirnya ada sanksi moral sebagaimana yang diinginkan Pasal 1338 KUH Perdata tersebut.
B. Kekuatan Mengikat Memorandum Of Understanding (MoU) Ditinjau dari Sisi Hukum Perikatan
Memorandum of Understanding (yang selanjutnya disebut MoU) sebenarnya tidak dikenal dalam hukum konvensional di Indonesia, terutama dalam hukum kontrak di Indonesia. Di dalam peraturan perundang-undangan
Indonesia, tidak ada ketentuan yang secara khusus mengatur tentang MoU (Fajar Sandy Wijaya, dkk, 2013: 2)
Adapun dasar berlakunya MoU di Indonesia adalah didasarkan pada asas kebebasan berkontrak, sebagaimana diatur dalam Pasal 1338 KUHPerdata, yang berbunyi:
(1).“Semua persetujuan yang dibuat sesuai dengan undang-undang, berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya.
(2). Persetujuan itu tidak dapat ditarik kembali selain dengan kesepakatan kedua belah pihak, atau karena alasan-alasan yang ditentukan oleh undang-undang.
(3). Persetujuan harus dilaksanakan dengan itikad baik”.
Selain asas kebebasan berkontrak, salah satu asas yang menjadi dasar berlakunya Memorandum of Understanding (MoU) adalah asas kebiasaan.
Asas kebiasaan maksudnya adalah suatu perjanjian tidak hanya mengikat untuk apa yang secara tegas diatur, akan tetapi juga hal-hal yang menurut kebiasaan lazim diikuti.
Secara internasional yang menjadi dasar hukum adanya Memorandum of Understanding (selanjutnya disebut MoU) adalah UU No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional. Menurut Pasal 1 huruf a Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2000, pengertian perjanjian internasional yaitu: “Perjanjian dalam bentuk dan nama tertentu, yang diatur dalam hukum internasional yang dibuat secara tertulis serta menimbulkan hak dan kewajiban dibidang hukum publik’. Selanjutnya dalam penjelasan Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional disebutkan bahwa: “Perjanjian internasional yang dimaksud dalam undang-undang ini adalah setiap perjanjian di bidang hukum publik, diatur oleh hukum internasional, dan dibuat oleh pemerintah dengan negara, organisasi internasional, atau subjek hukum internasional lain.”
Dilihat dari pengertian dan penjelasan umum Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional, maka perjanjian internasional dalam prakteknya dapat disamakan antara lain dengan:
1. Treaty (Perjanjian);
2. Convention (Konvensi/Kebiasaan internasional);
3. Memorandum of Understanding (MoU) atau Nota Kesepahaman (H.
Salim HS, dkk, 2011: 48)
Maka dapat disimpulkan bahwa MoU yang dibuat antara negara yang satu dengan negara yang lain termasuk dalam kategori perjanjian internasional.
KUH Perdata tidak memberikan rumusan, definisi, maupun istilah
“perikatan”. Diawali dengan ketentuan Pasal 1233 KUH Perdata, yang menyatakan bahwa “Tiap-tiap perikatan dilahirkan baik karena persetujuan, baik karena undang-undang”, ditegaskan bahwa setiap kewajiban perdata dapat terjadi karena dikehendaki oleh pihak-pihak yang terkait dalam perikatan yang secara sengaja dibuat oleh mereka, ataupun karena ditentukan oleh peraturan perundang-undangan yang berlaku. Dengan demikian perikatan adalah hubungan hukum antara dua atau lebih orang (pihak) dalam bidang/lapangan harta kekayaan, yang melahirkan kewajiban pada salah satu pihak dalam hubungan hukum tersebut (Kartini Muljadi dan Gunawan Widjaja, 2004: 17).
Hubungan hukum dalam perikatan ini melibatkan dua orang atau lebih, yang merupakan para pihak dalam perikatan. Pihak-pihak dalam perikatan tersebut, sekurangnya terdiri dari dua pihak, yaitu pihak yang berkewajiban pada satu sisi, dan pihak yang berhak atas pemenuhan kewajiban tersebut pada sisi lain.
MoU merupakan pernyataan persetujuan secara tidak langsung terhadap hubungannya dengan persetujuan lain, baik secara lisan maupun secara tertulis. Hal tersebut juga menunjukan bahwa MoU termasuk perikatan karena berdasarkan Pasal 1233 KUH Perdata tiap-tiap perikatan dilahirkan baik karena persetujuan. Selain itu dalam MoU melibatkan dua orang atau lebih seperti hanya para pihak dalam perikatan yang terdiri dari pihak yang berkewajiban pada satu sisi, dan pihak yang berhak atas pemenuhan kewajiban tersebut pada sisi lain.
Jika kita perhatikan dengan seksama rumusan yang diberikan dalam Pasal 1234 KUH Perdata, dimana menyatakan bahwa “Tiap-tiap perikatan adalah untuk memberikan sesuatu, untuk berbuat sesuatu, atau untuk tidak berbuat sesuatu”, maka dapat dilihat bahwa Kitab Undang-Undang Hukum Perdata sangat menekankan pada kewajiban pemenuhan perikatan, yang dikelompokan menjadi 3 macam, yaitu dalam bentuk kewajiban untuk memberikan sesuatu, melakukan sesuatu dan atau untuk tidak melakukan sesuatu (Kartini Muljadi dan Gunawan Widjaja, 2004: 19).
Perikatan dengan perjanjian adalah dua hal yang berbeda, meskipun keduanya memiliki ciri yang hampir sama. Perikatan adalah isi dari perjanjian, sedangkan perjanjian menimbulkan atau melahirkan perikatan.
Perikatan merupakan pengertian yang abstrak (hanya dalam alam pikiran), sedangkan perjanjian lebih konkret daripada perikatan, artinya perjanjian itu dapat dilihat dan didengar (Handri Raharjo, 2009: 43).
Berdasarkan Pasal 1313 KUH Perdata yang menegaskan bahwa perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih. Dengan demikian para pihak yang telah sepakat dengan MoU telah mengikatkan dirinya terhadap pihak lain, dan harus menjalankan isi dari MoU tersebut. Kesepakatan mengandung makna bahwa para pihak yang telah membuat perjanjian telah sepakat atau telah terjadi persesuaian kemauan atau saling menyetujui kehendak masing-masing.
Sampai saat ini hukum positif Indonesia belum mengatur secara khusus tentang berlakunya MoU. Namun mengingat bahwa MoU merupakan suatu perjanjian pendahuluan, maka pengaturannya tunduk pada ketentuan tentang perikatan yang ada dalam KUH Perdata yang pada dasarnya menganut sistem terbuka. Sistem terbuka berarti setiap orang bebas mengadakan perjanjian, baik yang telah diatur dalam Undang-Undang maupun yang belum diatur dalam Undang-Undang (Revyza J. Dien, 2016:
97).
Landasan hukum yang digunakan dalam praktik pembuatan dan pelaksanaan MoU di Indonesia didasarkan pada asas kebebasan berkontrak dalam Pasal 1338 KUH Perdata. Asas kebebasan berkontrak yang diatur dalam Pasal 1338 ayat (1) KUHPerdata yang berbunyi: Semua persetujuan yang dibuat sesuai dengan undang-undang berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya, menjadi dasar untuk membuat MoU, mengadakan perjanjian pendahuluan dengan pihak manapun, menentukan isi MoU, pelaksanaan MoU, persyaratan MoU dan menentukan bentuk MoU yaitu secara tertulis.
Pengaturan tentang MoU yang tunduk kepada asas kebebasan berkontrak membawa konsekuensi terhadap keberlakuan MoU. Berdasarkan asas kebebasan berkontrak para pihak bebas membuat kesepakatan dalam bentuk apapun, termasuk dalam perjanjian pendahuluan atau MoU dengan pihak manapun. Para pihak tersebut juga bebas menentukan materi muatan atau substansi MoU yang mengatur mengenai apa saja sepanjang tidak bertentangan dengan Undang-Undang, kesusilaan atau ketertiban umum, serta sepanjang penyusunan MoU itu memenuhi syarat sahnya perjanjian sebagaimana yang ada dalam Pasal 1320 KUH Perdata.
Meskipun belum diatur secara khusus tentang MoU dalam peraturan perundang-undangan di Indonesia, namun adanya asas kebebasan berkontrak tersebut dapat dijadikan landasan berlakunya MoU. Maka dasar hukum bagi keberlakuan MoU di Indonesia adalah Pasal 1320 juncto Pasal 1338 KUH Perdata.
Pasal 1320 KUH Perdata mengatur tentang syarat terjadinya persetujuan/perjanjian yang sah, yaitu kesepakatan mereka yang mengikatkan dirinya; kecakapan membuat suatu perikatan; suatu pokok persoalan tertentu;
dan suatu sebab yang tidak terlarang. Apabila tidak terjadi kata sepakat antara para pihak maka perjanjian tersebut dikatakan tidak ada (non ekstensi). Jika syarat subjektif (kesepakatan dan kecakapan) tidak terpenuhi maka perjanjian tersebut dapat dibatalkan (vernietigbaar), dan apabila syarat objektif (suatu
pokok persoalan tertentu dan sebab yang tidak terlarang) tidak terpenuhi maka perjanjian tersebut batal demi hukum (nietig van rechtswege).
Apabila kita mengkaji dan menganalisis substansi MoU, tampaklah bahwa substansinya berisi kesepakatan para pihak untuk melakukan kerja sama dalam berbagai bidang kehidupan, seperti kerja sama dalam bidang ekonomi, pendidikan, pasar modal, dan lainnya. Apabila telah terjadi persesuaian pernyataan kehendak dan telah ditandatangani kerja sama itu, maka MoU telah mempunyai kekuatan untuk dapat dilaksanakan. Artinya bahwa MoU mempunyai kekuatan mengikat. Akan tetapi dalam praktiknya, apabila salah satu pihak tidak melaksanakan isi MoU, maka salah satu pihak tidak pernah mempersoalkan hal itu atau menggugat ke pengadilan (H. Salim HS, dkk, 2011: 54).
Terdapat dua pandangan yang membahas tentang kekuatan mengikat dari MoU, yaitu (Munir Fuady, 2002: 93-94):
a) Memorandum of Understanding (MoU) sebagai suatu Gentlement agreement
Pandangan pertama berpendapat bahwa Memorandum of Understanding (selanjutnya disebut MoU) hanyalah merupakan suatu gentlement agreement. Berarti bahwa MoU tidak sama dengan perjanjian biasa, walaupun MoU dibuat bentuk yang paling kuat seperti dengan akta notaris sekalipun. Selain itu, MoU mengikat hanya sebatas ikatan moral belaka, dalam arti tidak mengikat secara hukum. Sebagai ikatan moral, jika ada pihak yang melakukan pengingkaran terhadap MoU maka dianggap tidak bermoral dan reputasinya akan jatuh di kalangan bisnis.
b) Memorandum of Understanding (MoU) sebagai suatu Agreement is agreement
Pandangan kedua berpendapat bahwa sekali suatu perjanjian dibuat, apapun bentuknya, lisan maupun tertulis, pendek maupun panjang, lengkap ataupun hanya mengatur hal-hal yang bersifat pokok, tetap saja merupakan perjanjian dan karenanya mempunyai kekuatan
mengikat seperti layaknya suatu perjanjian, sehingga seluruh ketentuan pasal-pasal tentang hukum perjanjian telah bisa diterapkan kepadanya.
Lebih formalnya yaitu kalau suatu perjanjian hanya mengatur hal-hal yang bersifat pokok saja, maka mengikatnya hanya terhadap hal-hal pokok tersebut. Atau jika suatu perjanjian hanya berlaku untuk suatu jangka waktu tertentu, maka mengikatnyapun hanya untuk jangka waktu tertentu tersebut. Para pihak tidak dapat dipaksakan untuk membuat perjanjian lebih rinci sebagai tindak lanjut dari MoU. Selama jangka waktu perjanjian itu masih berlangsung, para pihak tidak dapat membuat perjanjian yang sama dengan pihak lain.
Landasan lain dari MoU sebagai agreement is agreement adalah teori promissory estoppels. Teori tersebut mengajarkan bahwa yang dianggap ada kesesuaian kehendak antara para pihak jika pihak lawan telah melakukan sesuatu sebagai akibat tindakan-tindakan pihak lainnya dianggap merupakan tawaran untuk ikatan suatu kontrak (Magnis Florencia Butar- Butar, dkk. 2017).
Di Negara-negara maju yang menganut common law system seperti Inggris dan Amerika Serikat, berdasarkan doktrin promissory estoppels, janji- janji pada tahap pra kontrak bisa dituntut ganti kerugian apabila ada pihak yang merasa dirugikan. Doktrin promissory estoppels ini adalah suatu doktrin hukum yang mencegah seseorang pemberi janji (promissor) untuk menarik kembali janjinya, dalam hal pihak yang menerima janji (promise) karena kepercayaannya terhadap janji tersebut telah melakukan sesuatu perbuatan atau tidak berbuat sesuatu, sehingga penerima janji akan menderita kerugian.
Maka pada tahap negosiasi atau pra kontrak dapat dituntut ganti kerugian. Hal ini untuk melindungi pihak penerima janji yang telah melakukan atau tidak melakukan sesuatu perbuatan, sehingga akan mengalami kerugian apabila pihak pemberi janji menarik janjinya (I Gede Prim Hadi Susetya, dkk. 2018).
Suatu MoU yang dibuat secara sah mempunyai ikatan hukum yang penuh sesuai dengan asas Pacta Sunt Servanda (janji itu mengikat para pihak)
( Gerry Lintang, 2015: 143). Dengan demikian maka berlakunya MoU dapat disamakan dengan sebuah undang-undang yang mempunyai kekuatan mengikat dan memaksa, tetapi hanya menyangkut dan sebatas pada hal-hal yang pokok yang terdapat dalam MoU. Dapat disimpulkan juga bahwa kekuatan mengikat antara MoU dengan perjanjian adalah sama, karena MoU dibuat berdasarkan kesepakatan para pihak yang akan mengikatkan dirinya pada isi dari MoU, dan dibuat dengan memenuhi syarat sahnya suatu perjanjian sebagaimana diatur dalam Pasal 1320 KUH Perdata, serta kekuatan hukumnya akan mengikat pihak-pihak yang melanggar dengan ketentuan wanprestasi seperti diatur dalam KUH Perdata.
Pengingkaran atau yang sering disebut wanprestasi adalah suatu keadaan yang dikarenakan kelalaian atau kesalahannya, debitur tidak dapat memenuhi prestasi seperti yang telah ditentukan dalam perjanjian dan bukan dalam keadaan memaksa. Wanprestasi berasal dari bahasa Belanda yang berarti prestasi buruk. Adapun bentuk-bentuk dari wanprestasi yaitu (Setiawan R, 1999: 18):
1. Tidak memenuhi prestasi sama sekali;
Sehubungan dengan debitur yang tidak memenuhi prestasinya maka dikatakan debitur tidak memenuhi prestasi sama sekali.
2. Memenuhi prestasi tetapi tidak tepat waktunya;
Apabila prestasi debitur masih dapat diharapkan pemenuhannya, maka debitur dianggap memenuhi prestasi tetapi tidak tepat waktunya.
3. Memenuhi prestasi tetapi tidak sesuai atau keliru.
Debitur yang memenuhi prestasi tapi keliru, apabila prestasi yang keliru tersebut tidak dapat diperbaiki lagi maka debitur dikatakan tidak memenuhi prestasi sama sekali.
Pengingkaran atau wanprestasi dalam substansi MoU dapat dibagi menjadi dua kategori, yaitu:
1. Pengingkaran terhadap substansi MoU yang tidak berkedudukan sebagai kontrak. Pengingkaran terhadap MoU ini tidak memiliki sanksi
material apapun bagi pihak yang mengingkarinya namun biasanya memiliki sanksi moral.
2. Pengingkaran terhadap substansi MoU yang berkedudukan sebagai kontrak (wanprestasi). Pengingkaran terhadap MoU yang berkedudukan sebagai suatu kontrak menimbulkan kewajiban pemenuhan prestasi yang telah dilanggar atau pihak yang melanggar akan dikenakan sanksi dari perundang-undangan yang berlaku.
Gugatan wanprestasi yang ditujukan kepada pihak yang melakukan pengingkaran terhadap MoU dapat menimbulkan akibat hukum atau kewajiban hukum bagi pihak yang melakukan pengingkaran tersebut, antara lain:
1. Pemenuhan isi kesepakatan dalam MoU;
2. Pemenuhan isi kesepakatan dalam MoU ditambah dengan ganti rugi;
3. Ganti rugi;
4. Pembatalan MoU; atau
5. Pembatalan MoU ditambah dengan ganti rugi
Apabila perbuatan pihak yang melakukan pengingkaran terhadap MoU tersebut terbukti merupakan perbuatan melawan hukum, maka pihak tersebut dapat dituntut untuk mengganti kerugian yang telah ditimbulkannya.
Seperti yang dijelaskan dalam Pasal 1365 KUH Perdata bahwa setiap perbuatan melawan hukum yang oleh karenanya menimbulkan kerugian pada orang lain, mewajibkan orang yang karena kesalahannya menyebabkan kerugian itu mengganti kerugian. Sesuai Pasal 1365 KUHPerdata suatu perbuatan dikatakan suatu perbuatan melawan hukum apabila memenuhi unsur-unsur sebagai berikut:
1) Adanya suatu perbuatan;
2) Perbuatan tersebut melawan hukum;
3) Adanya kesalahan;
4) Adanya kerugian; dan
5) Terdapat hubungan kausal antara perbuatan dengan kerugian.
Ganti kerugian dalam perbuatan melawan hukum meliputi tigal hal, yaitu:
1) Biaya yang telah dikeluarkan;
2) Kerugian yang diderita;
3) Keuntungan yang mungkin diperoleh
Menurut Pasal 1243 KUH Perdata, penggantian biaya, kerugian dan bunga karena tak dipenuhinya suatu perikatan mulai diwajibkan, bila debitur walaupun telah dinyatakan lalai, tetap lalai untuk memenuhi perikatan itu, atau jika sesuatu yang harus diberikan atau dilakukannya hanya dapat diberikan atau dilakukannya dalam waktu yang melampaui waktu yang telah ditentukan.
Selain itu juga dikenal suatu doktrin yang juga menjadi perlindungan hukum yang diberikan pada fase pra- kontrak yaitu mengharuskan para pembuat janji menepati janjinya tersebut, doktrin itu digunakan para hakim sebagai dasar pertimbangan pemutusan perkara di Pengadilan, doktrin tersebut adalah doktrin promissory estoppel. Promissory Estoppel adalah sebuah doktrin yang berasal dari Negara Common Law yang memberikan perlindungan hukum kepada pihak yang dirugikan apabila pihak lainnya menghindar dari apa yang telah dijanjikannya kepada pihak yang dirugikan itu.
