19
BAB II
TINJAUAN KEPUSTAKAAN
Bab ini, sesuai dengan judulnya memuat gambaran hasil tinjauan
kepustakaan yang dilakukan oleh Penulis, sepanjang yang berkaitan dengan usaha
Penulis untuk mendeskripsikan suatu jawaban terhadap rumusan masalah
Penelitian dan Penulisan Karya Tulis Kesarjanaan ini. Perlu Penulis kemukakan
sekali lagi bahwa rumusan permasalahan dimaksud adalah bagaimana kaedah/asas
conversion sebagai perbuatan melawan hukum dalam perdagangan internasional?
Gambaran hasil tinjauan kepustakaan dimaksud dimulai dengan Sejarah
tentang Konsep Perbuatan Melawan Hukum. Kemudian, menyusul adalah Hakikat
Perbuatan Melawan Hukum, Unsur-unsur Perbuatan Melawan Hukum, Syarat
Materil Tuntutan Ganti Rugi,Sejarah Conversion, Hakikat Conversion dalam
Perdagangan Internasional, Unsur-Unsur dalam Conversion, Matrix Perbandingan
Perbuatan Melawan Hukum dan Conversion, Kualifikasi Lex Causae (Lex fori
diperluas), Lex Mercatoria, dan Tinjauan Umum Transaksi Perdagangan
Internasional.Adapun tujuan dari pemaparan berupa uraian deskripsi kepustakaan
dalam Bab ini adalah, seperti yang telah di kemukakan di atas, untuk mengetahui
20
2.1.
Sejarah tentang Konsep Perbuatan Melawan Hukum
Sistem hukum positif Romawi yang tidak dapat disangkal
berkharakteristik global pada saat itu, dikenal pembagian hukum publik dan
hukum privat dan sejalan dengan itu dalam hukum Romawi dibedakan antara
crimina publica, yaitu kejahatan yang merugikan kepentingan-kepentigan
masyarakat dengan ancaman hukuman pidana dan delicta privata mengenai diri
atau kekayaan pribadi seseorang. Delictum privatum menimbulkan suatu obligatio
ex delictu dan memberikan kepada yang dirugikan suatu tuntutan yang bersifat perdata1.
Hukum Romawi tidak mengenal suatu ketentuan umum yang mengatur
akibat-akibat hukum dari perbuatan melawan hukum. Suatu tuntutan hanya
memungkinkan pada delik-delik yang dirumuskan secara khusus, yang terpenting
di antaranya ialah2:actio fusti terhadap pencurian;actio legis aguiliae terhadap
pengrusakan hak milik; actio iniuriarum pelanggaran terhadap kehormatan atau
diri seseorang.
Dari keseluruhan ketentuan-ketentuan yang menurut hukum memberikan hak
gugatan berdasarkan perbuatan melawan hukum yang terpenting ialah lex
1
Setiawan Rachmat SH, Tinjauan Elementer Perbuatan Melawan Hukum, Penerbit Alumni, Bandung, 1982, hlm., 1.
2
21 aquililae yang penerapannya kemudian diperluas untuk mengatasi kekosongan
karena tidak terdapatnya ketentuan umum tentang perbuatan melawan hukum3.
Hukum Romawi mulai berkembang pada abad kesebelas di kota-kota
besar sebelah utara Itali, di mana didirikan sekolah-sekolah hukum yang
merupakan cikal bakal universitas. Disana dikuliahkan hukum Romawi kepada
pemuda-pemuda dari seluruh Eropa yang pada waktu itu datang untuk belajar di
sana, memperlajari stelsel hukum yang di mata pemuda-pemuda itu dan para
pemimpin negaranya pada waktu itu lebih sempurna dari pada hukumnya
sendiri.Setelah selesai belajar mereka membawa pulang Hukum Romawi kembali
ke negerinya sebagai souveneer. Pemuda-pemuda inilah yang menjadi
pejabat-pejabat pemerintah dan hakim pada waktu itu. Pengaruh merekalah yang
memperkuat hukumdalam sistem hukum adat dan menonjolkan hukum Romawi
yang lebih terang melihat hukum dalam hukum adat yang berlaku di
negara-negara pemuda itu masing-masing. Dari Itali hukum Romawi menyebar luas ke
Eropa yang kemudian meresepsi hukum Romawi tersebut4.
Kelanjutan perkembangan hukum Eropa, kemudian pada tahun 1809 di
Negeri Belanda dinyatakan berlaku Code Napoleon yang kemudian diganti oleh
Code Civil pada tahun 1811, yang di Perancis sendiri sudah berlaku sejak tahun
5 Menurut Jeferson Kameo, SH, LLM, Ph.D, hukum kanonik adalah kaedah-kaedah dalam sistem
22
merdeka disusunlah Burgerlijk Wetboek mengikuti Code Civil dengan beberapa
pengecualian. Jadi sebenarnya Belanda tidak membuat kitab Undang-undang
baru, akan tetapi memperbarui kitab undang-undang yang berasal dari Perancis.
Burgerlijk Wetboekyang berisi konsep perbuatan melawan hukum sebagaimana
dikte hukum (the dictate of the law) ini dinyatakan berlaku pada tahun 18386.
Dalam hukum Romawi dikenal delik dan quasi delik. Kedua istilah ini
dikenal pula dalam hukum Perancis akan tetapi mempunyai arti yang berlainan.
Baikdelit’smaupun quasidelit’s adalah perbuatan melawan hukum. Yang pertama
menunjuk pada perbuatan melawan yang dilakukan dengan sengaja sedangkan
yang kedua dilakukan karena kelalaian7.
Bab II dari Code Civil yan berjudul, Des delits et des quasi delits yang
terdiri dari Pasal 1382-1386 adalah sama dengan Pasal 1401 (1365) – 1405 (1369)
BW Belanda. Pasal-pasal 1406-1416 BW Belanda atau Pasal-pasal 1370-1380
KUHPerdata bukan berasal dari Code Civil8.Code Civil Belanda kemudian
menjadi KUHPerdata. Di Indonesia KHUPerdata yang mengandung konsep
perbuatan melawan hukum itu masih dirujuk sebagai buku hukum hingga saat ini.
6 Rachmat Setiawan,Op.Cit., hal., 3.
7Ibid.
8
23
2.2.
Hakikat Perbuatan Melawan Hukum
Hakikat perbuatan melawan hukum dapat dilihat dari pengertian perbuatan
melawan hukum yang Penulis kaji dari sejumlah kepustakaan sebagaimana
gambarannya dikemukakan di bawah ini:
Perbuatan melawan hukum (orenchtmatige daad) diatur dakam Buku III
titel 3 Pasal 1365 – 1380 KUHPerdata adalah suatu kontrak (a contract yang,
termasuk ke dalam perikatan (obligation) yang timbul dari undang-undang.
Berikut di bawah ini, Penulis marasa perlu mengemukakan pengertian
kontrak sebagai nama ilmu hukum, sebelum membicarakan lebih lanjut mengenai
hakikat perbuatan melawan hukum yang pada hakikatnya adalah suatu kontrak (a
contract) tersebut9.
Perbuatan melawan hukum adalah istilah “technis juridis” yang arti
sebenarnya secara tepat hanya mungkin didapatkan dari peninjaun tujuan Pasal
1365 KUHPerdata10, sebagaimana dikemukakan sebagai berikut di bawah ini.
Merujuk Pasal 1365 KUHPerdata tersebut, ada yang berpendapat bahwa
belum terdapat kesepakatan tentang penggunaan istilah “perbuatan melawan hukum”. Ini dapat diketahui dengan melihat beberapa literatur yang menggunakan
9“Segenap kewajiban bagi setiap orang berjanji dan bersepakat dengan orang lain untuk
memberikan, atau tidak berbuat sesuatu terhadap atau orang lain tersebut, atau berkenaan dengan segenap kewajiban yang dituntut oleh hukum kepada setiap orang untuk memberikan atau berbuat atau tidak berbuat sesuatu terhadap atau untuk orang lain apabila keadilan menghendaki meskipun
tidak diperjanjikan sebelumnya”. Definsi kontrak tersebut terdapat dalam Jeferson Kameo Ph.D., Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum, Fakultas Hukum UKSW, Salatiga 2010, hlm., 2.
10 Dr. R. Wirjono Prodjodikoro SH.,Perbuatan Melawan Hukum, Cetakan Ke-lima, Penerbit
24 istilah yang beragam mulai dari; “perbuatan melanggar hukum”11
; “perbuatan
yang bertentangan dengan asas-asas hukum”12 serta ada juga yang menggunakan
istilah “tindakan melawan hukum”13
.
Ada pendapat14 yang menjelaskan bahwa; “perbuatan melawan hukum”
terdiri dari “melawan” yang di dalamnya melekat dua sifat aktif dan sifat melawan
yang pasif. Kalau seseorang dengan sengaja melakukan sesuatu perbuatan yang
menimbulkan kerugian pada orang lain, misalnya sengaja melakukan gerakan
yang merugikan orang lain, maka nampaklah dengan jelas sifat aktifnya dari istilah “melawan” dalam konsep perbuatan melawan hak tersebut. Sebaliknya
kalau seseorang dengan sengaja diam saja, sedangkan orang itu sudah mengetahui
ia harus melakukan sesuatu perbuatan untuk tidak merugikan orang lain.Atau
dengan kata lain, bilamana orang yang bersangkutan itu dengan sikap pasif saja
tidak melakukan suatu keharusan, maka sejatinya orang itu sudah melanggar suatu
keharusan yang menimbulkan kerugian pada orang lain. Maka orang itu telah “melawan”, tanpa harus menggerakan badannya terhadap orang lain. Inilah sifat
pasif daripada istilah “melawan” hukum.
Perumusan konsep perbuatan melawan hukum oleh banyak sarjana di
Indonesia dianggap terdapat dalam Pasal 1365 KUH Perdata. Namun seperti telah
11Ibid, hlm.,7.
12E. Utrecht SH,Pengatar dalam Hukum Indonesia, Cetakan ke-empat, PT Penerbit dan Balai
Buku Ikhtiar Jakarta 1957, hlm., 255.
13
Sudiman Kartohadiprodjo SH, Pengantar Tata Hukum di Indonesia, Cetakan ke-lima, Penerbit PT. Pembangunan, Jakarta 1967, hlm., 100.
14 Moegni Djojodirdjo SH, Perbuatan Melawan Hukum, Penerbit Pradnya Paramita, Jakarta 1978,
25 Penulis kemukakan di atas dalam catatan sejumlah literatur, Pasal 1365
KUHPerdata tidaklah memberikan perumusan mengenai arti perbuatan melawan
hukum. Melainkan Pasal 1365 KUHPerdata hanya mengatur bilakah seseorang
yang mengalami kerugian karena perbuatan melawan hukum, yang dilakukan oleh
orang lain terhadap dirinya maka orang atau pihak yang dirugikan tersebut dapat
mengajukan tuntutan ganti kerugian pada Pengadilan.
Berkaitan dengan uraian kepustakaan sebagaimana dikemukakan di atas,
rumusan pengertian perbuatan melawan hukum dalam Pasal 1365 KUH Perdata
tersebut di atas sudah mencakup perumusan onrechmatige daad. Ada dua macam
pengertian perbuatan melawan hukum. Meliputi, perbuatan melawan hukum
dalam perumusan sempit dan perbuatan melawan hukum dalam perumusan luas.
Pengertian perbuatan melawan hukum dalam arti yang sempit yakni15;
“tiap perbuatan yang timbul karena undang-undang, jadi
bertentangan dengan wettelijkrecht atau tiap perbuatan yang
bertentangan dengan kewajiban hukumnya sendiri yang timbul
karena undang-undang jadi bertentangan dengan wettelijke plicht”
Dengan demikian dalam pengertian yang sempit maka perbuatan melawan
hukum adalah` sama dengan onwetmatig (bertentangan dengan
Undang-Undang16). Terhadap ajaran sempit yang mengartikan perbuatan melawan hukum
yang demikian itu, terdapat banyak tantangan-tantangan.
15Ibid. hlm., 21.
16 Pitlo Mr. A. : Het Verbintenissenrecht naar het Nederlands Burgerlijk Wetboek – H.D. Tjeenk
26
Para penulis Hukum Perdata hampir unaniem mengusulkan perumusan
yang luas. Kesadaran hukum yang dimiliki oleh masyarakat sejak akhir Abad 19
sudah menghendaki adanya pengertian luas terhadap perbuatan melawan hukum.
Belanda, pada tahun 1911 mengajukan suatu rancangan undang-undang
pada Tweede Kamer. Setelah rancangan undang-undang tersebut, pada tahun 1913
terjadi perubahan penting tentang konsep perbuatan melawan hukum. Meskipun
racangan undang-undang tersebut seperti lazimnya terjadi dengan kebanyakan
rancangan undang-undang lainnya di banyak negara, kemudian dilupakan17 namun
dalam rancangan undang-undang Belanda yang telah mengalami perubahan
tersebut diketengahkan rumusan tentang perbuatan melawan hukum, yakni18:
“suatu perbuatan atau suatu kealpaan berbuat, yang melanggar hak
orang lain, atau bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku (orang yang melakukan perbuatan) atau melanggar, baik kesusilaan baik, ataupun bertentangan dengan keharusan, yang harus diindahkan dalam pergaulan masyarakat tentang orang lain atau barang”.
Enam tahun setalah RUU kepada Tweede Kamer Belanda itu, pada tahun
1919 Hoge Raaddalam hal ini lembaga yudikatif yang menjadi tempat berhimpun
para hakim dan bukan para legislator memberikan keputusan yang penting dalam
bidang hukum perdata, yakni pada tanggal 31 Januari 1919, dalam perkara
17Veegens & Oppenheim Schets van het Nederlands Burgerlijk Recht,hlm., 132. Lihat catatan kaki
nomor 24, MA Mugni Djojodirdjo SH, Perbuatan Melawan Hukum, Penerbit Pradnya Pramita, Jakarta 1982, hlm., 24.
27 Lindebaum vs Cohen19 yurisprudensi memberikan pengertian perbuatan melawan hukum secara luas yaitu:
“bahwa dengan perbuatan melawan hukum (onrecgtmatige daad) diartikan suatu perbuatan atau kealpaan, yang bertentangan dengan
hak orang lain20, atau bertentangan dengan kewajiban hukum si
pelaku atau bertentangan, baik dengan kesusilaan baik, pergaulan hidup terhadap orang lain atau benda. Sedangkan barang siapa
karena salahnya sebagai akibat perbuatannya itu telah
mendatangkan kerugian pada orang lain, berkewajiban membayar ganti kerugian”.
Penafsiran luas tentang perbuatan melawan hukum yang dikembangkan
oleh para hakim Hoge Raad Belanda tersebut sudah diikuti oleh pengadilan di
Indonesia. Ini ternyata dari putusan Pengadilan Tinggi Surabaya21 tanggal 31
Desember 1951 No. 92/1950 Pdt, yang dalam pertimbangan hukumnya telah
menyitir tafsiran luas dari Hooge Raadtentang perbuatan melawan hukum dalam
putusan Hoge Raad31 Januari 1919 tersebut.
Dari uraian mengenai hakikat perbuatan melawan hukum di atas, terlihat
dengan jelas bahwa ada keinginan yang cukup besar dari para ahli hukum,
maupun pihak yang memiliki otoritas dalam bidang pembangunan kaedah hukum
khususnya tentang konsep perbuatan melawan, baik di Belanda maupun di
Indonesia untuk mengikuti dikte hukum mengenai pengertian perbuatan melawan
hukum yang ideal. Dalam konteks penulisan skripsi ini, yang dimaksudkan
19
Loc.Cit. hlm., 25-26.
20 Menurut pendapat Penulis, pada rumusan arti perbuatan melawan hukum di atas, terdapat
konsep perbuatan melawan yang bertentangan dengan hak orang lain yang berkonvergensi atau koheren dengan makna konversi (conversion).
21 Chidir Ali SH, Yurisprudensi Indonesia Tentang Perbuatan Melanggar Hukum, Penerbit Bina
28 Penulis dengan pengertian perbuatan melawan hukum yang ideal tersebut adalah,
termasuk dalam pengertian perbuatan melawan hukum itu, ada konsep perbuatan
melawan hak orang lain, atau yang dalam konsep hukum perdagangan
internasional yang dibicarakan dalam skripsi ini yaitu konversi (conversion).
2.3.
Unsur-Unsur dalam Perbuatan Melawan Hukum
Sejak Arrest 1919, suatu perbuatan merupakan melawan hukum kemudian
dipahami sebagai mengandung unsur-unsur sebagai berikut, apabila22: melanggar
hak orang lain23,atau bertentangan dengan kewajiban hukum sipembuat, atau
bertentangan dengan kesusilaan yang baik, atau bertentangan dengan kepatutan
yang terdapat dalam masyarakat terdapat diri atau barang hak orang lain.
Dimaksud melanggar hak orang lain sebagai unsur perbuatan melawan
hukum24ialah melanggar hak subyektif orang lain. Hak subyektif menunjuk
kepada suatu hak yang diberikan oleh hukum kepada seseorang secara khusus
untuk melindungi kepentingan25 orang lain. Hak-hak subyektif yang penting
berkenaan dengan perbuatan melawan hukum yang diakui oleh yurisprudensi
ialah hak-hak pribadi seperti hak atas kekayaan26. Dalam konteks topik Penulisan
22 Rachmat Setiawan SH, Op.,Cit. hlm., 17-21.
23
Lihat catatan kaki no. 20, Supra.
24Ibid. hlm., 17.
25
Meyers, Algemene Begrippen, hal., 70-98 dan 266-286. Lihat buku Rachmat Setiawan SH, Tinjauan Elementer Perbuatan Melawan Hukum¸Penerbit Alumni, Bandung 1982, hlm., 17.
29 karya tulis ini, yang dimaksud dengan hak atas kekayaan tersebut yaitu hak atas
barang yang jumlah, jenis dan wujudnya tertera dalam B/L.
Adakalanya pelanggaran hak subyektif selain terjadi karena perbuatan
melawan hukum, dapat juga disebabkan oleh peristiwa-peristiwa lainnya.
Misalnya, karena perbuatan pihak ketiga. Pelanggaran tersebut dimasukkan
sebagai kriteria perbuatan melawan hukum, karena pelanggaran tersebut pada
umumnya sudah dengan sendirinya merupakan perbuatan melawan hukum.
Seseorang yang merusak barang orang lain memindahtangankan penguasaan
barang milik orang lain kepada pihak yang tidak berhak dengan melawan hukum27
atau melukai orang lain dianggap npso facto telah melakukan perbuatan melawan
hukum28.
Dalam hal-hal dimana kerugian disebabkan oleh sesuatu yang tidak
langsung, maka perbuatan tersebut tidak dianggap melawan hukum karena
melanggar hak subyektif orang lain, akan tetapi perbuatan tersebut dapat
dikatakan melawan hukum karena perbuatan itu bertentangan dengam norma
kepatutan29.
Dus dapat dipergunakan sebagai pedoman bahwa suatu perbuatan yang
melanggar hak subyektif merupakan perbuatan melawan hukum, apabila
27
Wujud konkret Perbuatan seperti ini terlihat ketika PT. Gespamindo memindahtangankan pupuk kepada ketiga pemesan tanpa terlebih dahulu meminta B/L dikuasai oleh PT. Sajahtera Bank Umum.
28 Rachmat Setiawan, Op.Cit., hlm.,18.
29
30 perbuatan tersebut secara langsung merupakan pelanggaran terhadap hak
subyektif. Dengan demikian dapat dipertahankan pendapat, bahwa “gangguan”, di
mana kenikmatan atas hak milik seseorang terganggu, tidak menimbulkan
pelanggaran terhadap hak subyektif akan tetapi melawan karena bertentangan
dengan norma kepatutan30.
Kewajiban hukum diartikan sebagai kewajiban menurut hukum, baik
tertulis maupun tidak tertulis31. Tetapi Hooge Raad menafsirkan kewajiban
hukum sebagai kewajiban menurut undang-undang. Jadi perbuatan melawan
hukum diartikan antara lain, berbuat atau tidak berbuat yang melanggar suatu
kewajiban yang telah diatur oleh Undang-undang32.
Penafsiran yang demikian itu, dikarenakan rumusan Hooge Raad tentang
pengertian perbuatan melawan hukum pada tahun 1919 menjiplak secara hurufiah
dari rancangan undang-undang tahun 191333.
Melanggar kewajiban menurut undang tidak hanya
undang-undang arti formal. Akan tetapi juga peraturan-peraturan hukum yang dikeluarkan
oleh pemerintah. Termasuk dalam katagori perbuatan yang melanggar kewajiban
menurut hukum (undang-undang) adalah perbuatan pidana, misalnya pencurian,
penggelapan, penipuan dan pengrusakan. Selain dapat dituntut secara pidana, pun sebetulnya telah terpenuhi dalam kasus Putusan 1887.
32Ibid.
31
dapat dituntut gantirugi berdasarkan pasal 1365 KUHPerdata34.Pada titik ini,
menurut hemat Penulis, ada terlihat jelas bahwa suatu perbuatan melawan hukum
tidak hanya berdimensi hukum privat (KUHPerdata) saja, namun juga memiliki
dimensi publik (KUHP), termasuk melanggar berbagai peraturan
perundang-undangan yang mengatur ketentuan perizinan, perpajakan kepabeanan, cukai.
Tentang “kesusilaan yang baik” tidak dapat diberikan rumusan yang tepat.
Dapat dinyatakan sebagai norma-norma moral yang dalam pergaulan masyarakat
telah diterima sebagai norma-norma hukum35.
Hingga sekarang belum ada yang dapat secara tepat mengemukakan apa yang dimaksudkan dengan “kesusilaan baik”. Namun pada umumnya para ahli
mengakui danmenerima pengertian dan asas tentang “kesusilaan baik” tersebut.
Akan tetapi ada kesulitan apabila harus menentukan lebih lanjut tentang
pengertiannya36.
Perlu diperhatikan, bahwa pendapat tentang apa yang termasuk ke dalam “kesusilaan yangbaik” selalu berubah menurut waktu dan tempat. Mengenai
perkawinan, pelaksanaan wewenang orang tua, hak-hak kebebasan manusia,
hubungan antara majikan dengan buruh, dan kedudukan sosial pada umumnya
terdapat perbedaan pendapat antara masyarakat yang satu dari masyarakat yang
lain. Meskipun, harus diakui bahwa hukum itu universal sifat keabadiannya, tidak
32
terikat oleh pandangan suatu masyarakat di tempat dan waktu tertentu37.
Sementara itu apa yang dulu dianggap tidak susila, mungkin sekarang tidak adalah
sesuatu yang terikat oleh waktu. Untuk mengatasi kesulitan tersebut pada
akhirnya hakimlah yang memutuskan menurut pendapat dan nalurinya. Sebagai
mana dikte hukum kepada hakim tersebut. Memang terdapat kemungkinan bahwa
pendapat hakim tersebut tidak sesuai dengan pandangan umum, akan tetapi hal
tersebut jarang sekali terjadi38 sebab dalam banyak hal pandangan umumpun
hanya mengikuti saja dikte hukum (the dictate of the law).
Diperlukan kiriterium berikut ini untuk melengkapi kreteria-kreteria
terdahulu. Dalam rancangan undang-undang tahun 1911 telah dipergunakan perkataan “bertentangan dengan kewajiban memelihara sebagai bapak rumah
tanggayang baik”. Rumusan ini pada tahun 1913 diubah menjadi suatu perbuatan
yang bertentangan dengan kepatutan dalam masyarakat terhadap diri atau
barang-barang orang lain39.
Setiap manusia sebagaimana tuntutan hukum harus menyadari bahwa ia
adalah bagian dari anggota masyarakat dan karenanya dalam perbuatan dan
tingkah lakunya harus memperhatikan kepentingan-kepentingan
37
Ibid. Hal ini sesuai dengan Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum, yang juga jelas merupakan sesuatu yang bernilai universal, tidak terikat oleh waktu, tempat dan penguasa atau masyarakat tertentu.
38Ibid. hlm.,20.
39Ibid. Pandagan seperti ini lazim dikenal dalam hubungan hukum sewa-menyewa; dimana adalah
merupakan kewajiban hukum (kontraktual) bagi si penyewa untuk selalu menjaga barang milik
33
sesamanya40.Pada hemat Penulis, dimensi “angggota masyarakat” tersebut tidak
terbatas sebatas masyarakat pedagang yang bertransaksi dalam satu negara
nasional saja, tetapi justru meluas meliputi semua transaksi termasuk
transaksi-transaksi bisnis internasional yang menjadi konsen penelitian dan penulisan karya
tulis ilmiah di bidang hukum ini.
Pada garis besarnya dapat dinyatakan, bahwa suatu perbuatan adalah
bertentangan dengan kepatutan, jika perbuatan tersebut sangat merugikan orang
lain tanpa kepentingan yang layak; perbuatan yang tidak berfaedah yang
menimbulkan bahaya terhadap orang lain, yang menurut manusia yang normal hal
tersebut harus diperhatikan dan tidak diperbuat41.
Beberapa penulis berpendapat bahwa dengan adanya kriterium “norma
kepatutan”, ketiga kreterium terdahulu dapat ditiadakan. Dengan mengemukakan
alasan bahwa perbuatan yang melanggar hak orang lain atau bertentangan dengan “kepatutan”.Pendapat ini adalah tidak tepat, karena kriterium terakhir
dipergunakan sesuai dengan tuntutan hukum justru untuk menambal
kelemahan-kelemahan ketiga unsur perbuatan melawan hukum yang telah terdahulu diuraikan
di atas42.
40
Ibid.
41Ibid.
42
34
2.4.
Syarat Materil Tuntutan Ganti Rugi
Setelah menguraikan kepustakaan yang membahas hakikat Perbuatan
Melawan Hukum (PMH), maka berikut di bawah ini aspek hukum yang ada
kaitan dengan hal itu yaitu tinjauan kepustakaan tentang syarat-syarat materil
tuntutan gantirugi. Uraian tersebut akan dimulai dari unsur kesalahan, kerugian,
dan adanya hubungan sebab-akibat.
Dengan menentukan syarat kesalahan dalam Pasal 1365 KUHPerdata
pembentuk undang-undang menyatakan bahwa pelaku perbuatan melawan hukum
hanya bertanggungjawab untuk kerugian yang ditimbulkannya, apabila perbuatan
dan kerugian tersebut dapat diperhitungkan kepadanya. “Kesalahan” dipakai
untuk menyatakan, bahwa seseorang dinyatakan bertanggungjawab untuk akibat
yang merugikan yang terjadi oleh perbuatannya yang salah43.
Dalam arti yang demikian perkataan “karena kesalahannya mengakibatkan
kerugian” tersebut dalam Pasal 1365 KUHPerdata harus ditafsirkan. Apabila
seseorang karena perbuatan melawan hukum yang ia lakukan dan kerugian yang
ditimbulkan dapat dipertanggungkan kepadanya44.
Karena dalam Pasal 1365 BW kedua unsur perbuatan dan akibat
ditentukan sebagai syarat yang berdiri sendiri, maka ada yang memberi pengertian
atas istilah kesalahan sebagai perbuatan dan akibat-akibat yang dapat
43Ibid. hlm., 24.
35
dipertanggungkan kepada si pelaku45. Pendapat tersebut tidak diterima oleh semua
pihak, meskipun tafsiran tersebut dianggap sesuai dengan teks undang-undang dan
yurisprudensi46.
Dalam hukum pidana telah diterima asas tidak dipidana tanpa kesalahan.
Sedangkan dalam hukum perdata asas tersebut dapat diuraikan tidak ada
pertanggungjawaban untuk akibat-akibat dari perbuatan melawan hukum tanpa
kesalahan47.
Walaupun dalam Pasal 1365 KUHPerdata ditentukan kewajiban pelaku
untuk membayar gantirugi, akan tetapi undang-undang tidak mengatur lebih lanjut
tentang gantirugi yang disebabkan oleh perbuatan melawan hukum48.
Gantirugi karena wanprestasi dan gantirugi berdasarkan perbuatan
melawan hukum terdapat kesamaan. Bagi yang terakhir dapat diterapkan sebagian
dari ketentuan-ketentuan yang berlaku untuk ganti rugi yang disebabkan oleh
wanprestasi49.
Dimaksud dengan “schade” dalam Pasal 1365 KUHPerdata adalah
kerugian yang ditimbulkan oleh perbuatan melawan hukum. Kerugian ini dapat
bersifat harta kekayaan dapat pula bersifat idiil.Pengrusakan atau penghancuran
45Asser’s. et alOp. Cit. hlm., 510.
46
Rachmat Setiawan SH, Op.Cit., hlm., 25.
47
Ibid.
48Ibid. hlm., 28.
49
36 barang-barang yang harus diganti atau diperbaiki adalah tujuan dari kerugian yang
bersifat harta kekayaan50.
Kerugian harta kekayaan umumnya meliputi kerugian yang diderita oleh si
penderita dan keuntungan yang seharusnya ia peroleh. Hooge Raadberkali-kali
telah memutuskan bahwa Pasal-Pasal 1246 – 1248 KUHPerdata tidak langsung
dapat diterapkan untuk kerugian yang disebabkan oleh perbuatan melawan
hukum. Namun demikian tidak keberatan untuk menerapkan secara analogis.
Dalam Arrestnya 2 Pebruari 1912, Hooge Raad dengan tegas menyatakan bahwa
pelaku perbuatan melawan hukum harus mengganti baik kerugian yang diderita
maupun keuntungan yang akan diperoleh51.
Kerusakan sebuah truk disebabkan perbuatan melawan hukum
mewajibkan pelakunya tidak hanya harus membayar biaya-biaya perbaikan, tetapi
wajib pula mengganti pemiliknya selama truk tersebut diperbaiki. Pelaku yang
menyebabkan seseorang luka-luka, tidak hanya terus mengganti biaya perawatan
dokter, tetapi juga penghasilan yang hilang sebagai akibat si penderita tidak dapat
lagi bekerja52.
Setiap perbutan melawan hukum dapat menimbulkan kerugian idiil,
dengan demikian kerugian yang bersifat idiil adalah hal-hal seperti ketakutan,
50
Ibid.
51Ibid.
52
37 sakit atau kehilangan kesenangan hidup. Menurut Pasal 1370 KUH Perdata, dalam
hal pembunuhan tidak terdapat kemungkinan untuk menuntut kerugian idiil53.
Penentuan besarnya kerugian yang harus diganti seringkali terjadi dengan
penilaian. Sebagai asas dapat dikemukakan, bahwa orang yang dirugikan
sebanyak mungkin ditempatkan pada kedudukan sekiranya perbuatan melawan
hukum itu tidak terjadi54.
Pada umumnya penderita yang menuntut ganti rugi harus dapat
membuktikan besarnya kerugian. Akan tetapi karena kesulitan pembuktian
tersebut, hakim dapat menentukan besarnya kerugian menurut rasa keadilan.
Putusan MA55) tanggal 23 Mei 1970 No. 610 K/SIP/1968 menentukan “meskipun
tuntutan ganti rugi jumlahnya dianggap tidak pantas, sendangkan penggugat tetap
pada tuntutannya, hakim berwenang untuk menetapkan berapa pantasnya harus
dibayar. Hal ini tidak melanggar Pasal 178 (3) HIR56.
Jika memungkinkan dan dapat diharapkan si penderita wajib membatasi
kerugian. Biaya-biaya yang diperlukan untuk membatasi kerugian tersebut
diperhitungkan ke dalam kerugian yang harus diganti oleh si pelaku. Kerugian
53Ibid. hlm., 30.
54Ibid.
55 Chidir Ali, Op.Cit., hlm., 84.
56 Rachmat Setiawan, SH, Op.Cit.,hlm., 32. Pasal 178 (3) tersebut berbunyi bahwa “Ia dilarang
menjatuhkan keputusan atas perkara yang tidak dituntut, atau memberikan lebih dari pada yang di
38 yang terjadi karena tidak ada pencegahan dari si penderita tidak memperoleh
pengantian57.
Sebagai dasar ganti kerugian perbuatan melawan hukum dan kerugian,
menurut Hoge Raad dalam beberapa Arrestnya, sejak tahun 1927, bahwa
persoalan causalitet harus dipecahkan menurut ajaran adeguate verorzaking.
Menurut prinsip tersebut terdapat hubungan (ceausalitet), apabila kerugian
menurut pengalaman layak merupakan akibat yang dapat diharapkan akan timbul
dari perbuatan melawan hukum58.
Dalam kenyataannya suatu peristiwa tidak pernah disebabkan oleh suatu
fakta, akan tetapi oleh fakta yang berturutan. Dan pada gilirannya
fakta-fakta tersebut disebabkan oleh fakta-fakta-fakta-fakta lainnya, sehingga merupakan suatu
rantai causalitet fakta-fakta yang menimbulkan suatu akibat tertentu59.
Atas dasar ini ada pendapat, bahwa sampai pada kesimpulan bahwa sebab
dari suatu perubahan adalah keseluruhan syarat-syarat yang harus ada untuk
timbulnya suatu akibat. Hilangnya salah satu syarat, tidak akan menimbulkan
akibat. Tiap syarat adalah sebab, oleh karenaconditio sine qua non untuk
timbulnya akibat. Pandangan ini tidak dapat dipergunakan, karena
57Ibid. hlm., 32.
58Ibid.
59
39
pertangungjawaban pelaku menjadii terlalu luas60. Sebagaimana telah banyak
diketengahkan oleh sementara kepustakaan yang membicarakan mengenai hal ini.
2.5.
Sejarah Conversion
Perdagangan internasionalmengenal konversi (conversion) sebagai suatu
institusi hukum61, yang dapat disejajarkan dengan perkembangan sejarah
perbuatan melawan hukum sebagaimana telah Penulis kemukakan di atas. Hanya
saja, aspek historis yang tidak dapat diabaikan begitu saja, seperti telah Penulis
kemukakan di atas adalah bahwa tumbuh dan berkembangnya konsep konversi ini
tidak dapat dipisahkan dengan sistem hukum Inggris (English common
law).Namun pada hakikatnya “akar” konversi tersebut bertumbuh pada awalnya
dari tanah sistem hukum sipil yang dikenal di Skotlandia (Scots Common Law)62.
2.6.
Hakikat Conversion dalam Perdagangan Internasional
Seperti telah disinggung di atas, konversi merupakan prinsip atau
kaedah-kaedah hukum perdagangan internasional yang dalam bahasa Inggris Hukum
dikenal dengan terminologi conversion63.
60
Ibid.Lihat pendapat Voni buri.
61 Jeferson Kameo., SH., LL.M., Ph.D. Op Cit. hlm., 11.
62
Uraian mengenai hal ini memerhatikan buku kontrak sebagai nama Ilmu hukum.
63Oxford Dictionary of Law, Op.Cit., p., 107 Definisi leksikal ini sebelumnya telah Penulis
40 ”atort of wrongful with person good’s in a way that constitutes a
denial of the owner’s right or an assertion of right inconsistent
with the owner’s. Wrongfully taking possession of good, disposing of them, destroying them, or refusing to give them back are acts of
conversion”. Mere negligence in allowing goods to be lost or
destroyed was not conversion. The plaintiff in conversion must prove that he had ownership, possession, or the right to immediate
possession of the goods at the time of the defendant’s wrongful act. Subject to some exceptions, it64 is no defence that the defendant acted innocently”.
Aplikasi pengertian konversi sebagaimana dikemukakan di atas dilihat
dalam perdagangan internasional melalui uraian berikut dibawah ini:
Apabila si Pembeli dalam hal ini adalah importir gagal membeli suatu cek
berdokumen (fails to honours) maka si Pembeli (importir) harus mengembalikan
konosemen (the bill of lading) satu jenis surat berharga yang ada dalam paket cek
berdokumen (documentary credit) yang dia terima tersebut65. Sedangkan, apabila
ternyata si Pembeli (importir) menahan B/L dalam paket cek berdokumen
(docementary credit) yang ada sebelum membayar, maka barang yang rencananya
akan dibeli tidak bisa menjadi milik si Pembeli (importir), atau si Pembeli
(importir) belum menjadi Pembeli (importir)66.
64 Uaraian ini adalah upaya Penulis untuk menjawab rumusan permasalahan penelitian dan
penulisan karya tulis kesarjanaan sebagai tertera dalam Bab I skripsi ini lihat hal., 17.
65 Di Inggris, sebagai ilustrasi saja perlu dikemukakan di sini, bahwa berdasarkan hasil temuan
dalam Penelitian Jeferson Kameo, SH., LL.M., Ph.D, ditemukan bahwa hal seperti itu diatur dalam undang-undang negara setempat, tepatnya undang-undang tentang Jual-Beli Barang (Sale of Goods Act), dapat dilihat rumusan dalam Pasal 19 Ayat (3). Undang-Undang tersebut.
66
41 Akibat dari ditahanya B/L dan tidak mau membayar maka si “Pembeli”67
itu melakukan perbuatan melawan hukum atau konversi (conversion). Itulah suatu
gambaran tentang konversi (conversion) yang dalam skripsi ini dipandang sama
dalam hakikatnya dengan konsep perbuatan melawan hukum yaitu sebagai suatu
kontrak (a contract)68.
Dalam Pasal 574 KUHPerdata pembuat undang-undang mengemukakan bahwa “tiap-tiap pemilik sesuatu kebendaan, berhak menuntut kepada siapa pun
juga yang menguasai barang miliknya tersebut, untuk pengembalian kebendaan
itu dalam keadaan beradanya. Menurut Penulis dari rumusan ketentuan/kaedah
dalam Pasal tersebut berdimensi konversi sebagai suatu perbuatan melawan
hukum dan bunyi Pasal 574 KUHPerdata itu bisa menjadi pintu masuk dengan
demikian untuk menempatkan kaedah konversi dalam hukum positif Indonesia.
Dan dengan demikian, seperti telah penulis kemukakan dalam Bab I skripsi ini;
“Usaha seperti itu, juga apabila dilakukan oleh para hakim yang menerima, memeriksa dan mengadili serta memutus Putusan seperti Putusan 1887 maka akan memperkuat hukum positif Indonesia yaitu KUHPerdata yang tidak mengabaikan karakteristik internasional”69
Dapat diperiksa kembali pengertian kontrak menurut kontrak sebagai nama ilmu hukum yang telah, Penulis kemukakan terdahulu. Lihat sub – bab 2.2, catatan kaki nomor9 Bab ini.
69
42
2.7.
Unsur - Unsur dalam Konversi
Setelah memerhatikan uraian tentang hakikat konversi sebagaimana
Penulis kemukakan di atas, berikut dibawah ini perlu dielaborasi atau dianalisis
lebih jauh dari kepustakaan yang ada unsur-unsur dari suatu konversi dalam
perdagangan internasional yang dalam skripsi ini, Penulis pandang, secara hakiki
dapat disebut sebagai suatu PMH.
Pada prinsipnya unsur-unsur konversi dalam perdagangan internasional
adalah adanya penguasaan oleh satu pihak kepemilikan barang orang lain secara
melawan hukum (hak);adanya kelalaian di pihak yang menguasai itu, dan terdapat
kerugian.
Tentang unsur penguasaan atas barang milik barang orang lain sebagai
syarat konversi rasionalisasinya adalah sebagai berikut. Kadangkala,
penjual/eksportir itu sebenarnya bukanlah penjual/eksportir dari barang. Ia hanya
sebagai perantara (pihak bank), akan tetapi karena bonafiditasnya dan reputasinya
baik maka relasi luar negeri itu hanya mengenal dia dan mengingingkan dia
sebagai penyelenggara dari transaksinya. Disamping hal tersebut di atas, juga
dapat disebabkan karena peraturan suatu negara mengakibatkan dalam transaksi
perdagangan internasional penjual/eksportir tidak dapat berhubungan langsung70,
dengan pembeli/importir yang sebenarnya. Menurut hemat Penulis rumusan
kepustakaan tersebut memerlihatkan bahwa jual-beli terjadi antara bank dengan
70 Prof. Pangaribuan Emmy SH, Pembukaan Kredit Berdokumen (Documentery Credit Opening)
43 bank. Berikut di bawah ini, meskipun tidak Penulis tempatkan dalam sub-bab
Analisi dalam Bab III, namun dalam rangka memberi penekanan pada kejelasan,
perlu aplikasi ke dalam kasus pada Putusan 1887.
Dalam Putusan 1887, PT. Gespamindo dapat mengalihkan penguasaan
atas barang-barang yang dibeli oleh PT. Sajahtera Bank Umumdari Banknya
Phosphate Mining,Co di Australia yang diambil dari pihak pengangkut dan
diserahkan kepada tiga pemesan tanpa mengunjukkan konosemen B/L. Maka hal
ini sejalan dengan praktek yang berkembang akhir-akhir ini, bahwa banyak sekali
pengangkut yang melepas barang-barang tanpa adanya pengunjukkan konosemen.
Padahal penguasaan konosemen adalah berfungsi sebagaibukti kepemilikan atas
barang dan adanya jaminan dan warranties.
Pada Putusan 1887 PT. Samudara Indonesia menyerahkan barang berupa
pupuk kepada PT. Gespamindo tanpa PT. Gespamindo menunjukan
konosemen71. Seharusnya, dokumen-dokumen72 itu diambil terlebih dahulu dari
pihak bank (PT. Sajahtera Bank) sebagaimana dikehendaki di dalam kaedah
hukumperdagangan internasional yang mengatur tentang L/C. Dengan tidak
ditunjukannya dokumen yang diperolehdari pihak bank, PT. Gespamindo sebagai
pembeli tidak mempunyai hak untuk mengambil barang-barang itu dari pihak
pengangkut. Apabila sebaliknya yang terjadi maka hal itu merupakan tindak
71Rumusan yang Penulis kutip dari Putusan 1887 seharusnya tidak demikian adanya. Ada kemungkinan, menurut Penulis, PT. Samudera Indonesia ikut “bermain”, mengingat B/L adalah
dokumen yang diterbitkan oleh perusahan pengangkutan.
72
44 konversi sebab perpindahan penguasaan barang, dilakukan oleh si PT. Samudra
Indonesia kepada si PT. Gespamindo yang telah menyerahkan barang-barang itu
secara melawan hakdari PT. Sajahtera Bank Umum sehingga menimbulkan
kerugian kepada PT. Sajahtera Bank Umum.
Mengingat PT. Gespamindo pada prinsipnya tidak “membeli” cek
berdokumen (fails to honour) maka si “pembeli” harus mengembalikan
konosemen (the bill of lading) atau satu jenis surat yang ada dalam paket cek
berdokumen yang dia terima tersebut. Apabila ternyata “Pembeli” menahan
konosemen dalam paket cek berdokumen dan menjual barang yang sudah
diambilnya dari perusahan pengangkutan, maka si “Pembeli”, atas perbuatannya
tersebut mengalihkan hak kepemilikan atas barang milik penjual di luar negeri
yang sudah berpindah kepada PT. Bank Sajahtera Umum, telah menimbulkan
suatu kerugian kepada PT. Bank Sejahtera Umum dan tindakan Pembeli tersebut
merupakan tindakan konversi73, yang dalam skripsi ini telah Penulis setarakan
dengan perbuatan melawan hukum yang menurut Penulis, apabila hal ini
dilakukan oleh para pengadil yang menerima, memeriksa dan mengadili dan
memutus Putusan 1887 maka akan memperkuat hukum posetif Indonesia yaitu
KUHPerdata yang tidak mengabaikan karakteristik transaksi internasional74
Kedua, syarat kesalahan/kelalaian dalam Pasal 1365 KUH Perdata yang
juga merupakan unsur yang sama dengan dalam unsurconversion. Dipakai untuk
73Jeferson Kameo., SH., LL.M., Ph.D. Op Cit. hlm., 11.
74
45 menyatakan bahwa seseorang bertanggungjawab untuk akibat yang merugikan
yang terjadi oleh perbuatannya yang salah.
Ketiga, adanya unsur kerugiandalam Pasal 1365 BW adalah kerugian yang ditimbulkan oleh perbuatan melawan hukum pada harta kekayaan, berupa
pengrusakan atau penghancuran barang-barang yang karenanya harus diganti atau
diperbaiki sebagaimana telah dikemukakan di atas. Artinya unsur kerugian dalam
Pasal 1365 BW adalah tidak lain sama dengan unsur kerugian dalam conversion.
Kedua institusi hukum tersebut mengsyaratkanadanya kerugian yang ditimbulkan
karena pengingkaran terhadap hak pemilik barang. Dalam hal ini kepemilikan
orang lain dilanggar dengan cara mengambil, membuang atau menolak memberi
kembali.
Sedangkan conversion dalam perdagangan internasional merupakan suatu
sanksi hukum atas perbuatan melawan hak milik orang lain dalam hal ini barang
milik penjual (eksportir). Perbuatan melawan hak itu dilakukan dengan cara si
importir yang belum melunasi pembayaran barang ekspor mengambil barang
milik orang lain tanpa hak, merusak, atau menjual dengan maksud memiliki atau
mengalihkan hak kepemilikan atas barang milik Penjual yang berada di luar
negeri yang sudah dialihkan karena dibeli oleh issuing bank yang menerbitkan
L/C merupakan tindakan konversi75.
46
2.8.
Matrix Perbandingan PMH dan Conversion
Berdasarkan deskripsi kepustakaan mengenai unsur-unsur Perbuatan
malawan hukum 1365 KUHPerdata dan deskripsi kepustakaan mengenai
conversion di atas maka berikut ini akan dikemukakan suatu matrix hasil studi perbandingan antara Perbuatan Melawan Hukum (PMH) dan konversi dalam
perdagangan internasional.
Kesamaan dapat ditemukan dalam pengaturan perbuatan melawan hukum
misalnya dalam Arrest 1919.Suatu perbuatan dapat dikatakan sebagai perbuatan
melawan hukum pertama, apabila perbuatan tersebutmelawan hak subyektif yang
dari orang lain. Berkenaan dengan perbuatan melawan hukum beberapa perbuatan
melawan hak yang diakui oleh yurisprudensi ialah melawan hak-hak pribadi
seperti hak atas kekayaan. Adakalanya pelanggaran hak subyektif selain terjadi
karena perbuatan melawan hukum, dapat juga disebabkan oleh peristiwa-peristiwa
lainnya, misalnya karena perbuatan pihak ketiga yang melawan hukum.
Unsur perbuatan melawan hukum tersebut di atas, ketika diteliti, lebih
jauh, sebenarnya akan jatuh sama dengan unsur conversiondalam perdagangan
internasional yang juga dikenal dalam sistem hukum perdata di Inggris.Dimana
conversion yang disebut dengan tort itu, yang juga mengandung unsur suatu tindakan melawan hak dari orang yang mempunyai kepemilikan suatu barang.
47 tersebut dilakukan dengan maksud merusak, membuang atau memiliki hak orang
lain76.
2.9.
Kualifikasi
Lex Causae
(
Lex Fori
yang Diperluas)
Sebagaimana sudah dikemukakan di atas bahwa Putusan 1887
mengandung unsur asing, sehingga putusan perbuatan melawan hukum yang
mengandung unsur asing tersebut mempunyai hubungan hukum dalam bidang
Hukum Perdata Internasional77 (Private International Law). Unsur asing ini
ditentukan oleh subjek, tempat atau formasinya. Yang menjadi persoalan dalam
HPI adalah menentukan hukum manakah yang harus berlaku atau dikenal dengan
prinsip lex causae78.
Prinsip lex causae merupakan pendekatan yang berkembang di dalam ilmu
hukum perdata internasional, bekerja dalam menyelesaikan persolan-persolan
hukum yang mengadung unsur asing, khususnya dalam menetapkan hukum apa
yang harus diberlakukan untuk menyelesaikan perkara yang mengandung unsur
asing tersebut79.
Dengan prinsip lex causae membuka kemungkinan bagi pengadilan dan
hakim untuk dapat memakai hukum perdagangan internasional, dalam hal ini
76
Lihat penerapan hal ini pada halaman 42-43 di atas, Supra
77
Selanjutnya Penulis singkat menjadi HPI.
78
Rachmat Setiawan, SH.,Op.Cit.,hlm., 125.
79 Dr. Bayu Seto Hardjowahono, SH.,LL.M. Dasar-Dasar Hukum Perdata Internasional. Buku
48
konversi dalam proses pengambilan keputusan hukum untuk “merekayasa” dan
“mengarahkan” penarikan kesimpulan-kesimpulan hukum secara diskresioner dan
lebih berkeadilan atau apa yang telah Penulis kemukakan di atas80 lebih ideal81.
Tidak jarang bahwa pada suatu saat pengadilan dalam putusannya menganut suatu
prinsip, namun dalam perkembangnnya berubah sikap dan mengganti pola
pendekatan yang digunakannya untuk menyelesaikan perkara-perkara HPI82.
Yang terpenting dalam kaitan ini tentunya adalah nilai-nilai dasar yang dijunjung
tinggi dalam penengakan hukumlah yaitu nilai-nilai keadilan (justice), kewajaran
(reasonablenees), kepastian hukum (legal certainty), serta tanggung jawab
profesional (professional responsibility) harus selalu menjadi dasar pemanfaatan
HPI dalam aktivitas pengambilan keputusan hukum sehari-hari83.
Pada tahap ini, sebagai akibat dari adanya unsur-unsur asing maka
hakim84, harus menentukan fakta-fakta di dalam perkara yang menunjukan
adanya keterkaitan (connection) antara perkara dan tempat-tempat asing
(tempat-tempat diluar wilayah negara forum). Fakta-fakta ini dalam HPI disebut sebagai metode berpikir dan atau pendekatan yang secara teoritik berbeda-berbeda. Namun, dalam praktik, pengadilan-pengadilan di negara bagian di AS ternyata tampak bebas untuk memiilih metode berpikir atau pendekatan apa yang hendak digunakannya dalam penyelesaian perkara-perkara conflict of Laws. Lihat Symeonides, Symeon C., Choice of Law in the American Courts in 2003 Seventeenth Annual Survey. American Journal of Comparative Law, 52 Am. J. Comp. L. 9, 2004.
83 Dr. Bayu Seto Hardjowahono,Op.Cit., hlm. Penulis lebih suka memanfaatkan kaedah hukum
yang mengatur transaksi bisnis atau perdagangan internasional.
84Istilah “hakim” di sini hendaknya diartikan secara luas dan mencakup juga siapa saja yang harus
49
titik-titik taut primer85 adanya titik-titik taut primer di dalam sekumpulan fakta
menunjukan bahwa orang sedang menghadapi sebuah perkara HPI86.
Menghadapi suatu perkara HPI (atau “perkara yang menunjukan pertautan
dengan lebih dari satu sistem hukum nasional dari negara-negara yang berbeda”),
maka hakim dapat mengabaikan konsekuensi bahwa:
Lex fori87 bukanlah satu-satunya sistem hukum yang otomatis harus diberlakukan dalam penyelesain perkara yang bersangkutan. Artinya, ada
kebutuhan untuk menentukan sistem hukum manakah di antara sistem-sistem
hukum yang relevan, yang harus diberlakukan dalam penyelesaian perkara yang
sedang dihadapi88.
Dalam kaitan dengan persoalan di atas setiap proses pengambilan
keputusan hukum oleh hakim maka, tindakan “kualifikasi” adalah bagian dari
proses yang hampir pasti dilalui karena dengan kualifikasi, orang dalam hal ini
hakim mencoba untuk menata sekumpulan fakta yang dihadapinya (sebagai
85 Titik-titik taut adalah fakta-fakta dalam sebuah perkara yang mempertautkan perkara dengan
suatu tempat/wilayah negara tertentu. Sedangkan titik-titik taut primer adalah fakta-fakta dalam sebuah perkara HPI yang, ditinjau dari kedudukan forum, mempertautkan perkara dengan tempat atau wilayah suatu negara asing tertentu. Lihat lebih lanjut pada Bab V buku DR. Bayu Seto Kardjowahono, SH., LLM. Dasar-Dasar Hukum Perdata Internasional. Buku Kesatu Penerbit PT. Citra Aditya Bakti: Bandung, 2006, hlm., 121-139.
86 Dr. Bayu Seto Hardjowahono, Op.Cit., hlm., 17.
87
Lex fori adalah sistem hukum dari tempat dimana persoalan hukum diajukan sebagai perkara. Dengan kata lain, lex fori adalah hukum dari forum tempat perkara diselesaikan.
88 Sistem hukum yang harus digunakan untuk menyelesaikan sebuah perkara HPI dalam
50 persoalan hukum), mendefinisikannya, dan kemudian menempatkannya ke dalam
kategori yuridik tertentu89.
Kualifiksi masalah hukum (classification of the cause of action) secara
lebih khusus dalam perkara perdata internasional dimana orang selalu berurusan
dengan kemungkinan berlakunya lebih dari satu sistem atau aturan hukum kaedah
dan asas dari dua negara yang berbeda. Sehingga kualifikasi dalam Hukum
Perdata Internasional dilakukan berdasarkan sistem hukum mana/apa, di antara
pelbagai sistem hukum yang relevan dalam suatu perkara90.Dalam HPI Lex
Causae yang bisa dipakai untuk menjawab masalah di atas.
Menurut Martin Wolf91 prinsip lex causae di definisikan sebagai:
proses kualifikasi dalam perkara Hukum Perdata Internasional dijalankan sesuai dengan sistem hukum serta ukuran-ukuran dari keseluruhan sistem hukum yang berkaitan dengan perkara.
Tindakan kualifikasi tersebut menunjukan adanya lex causae dengan lex
fori yang diperluas. Hal itu jugadimaksudkan untuk menentukan kaidah hukum
perdata Internasional mana dari lex fori yang paling erat kaitanya dengan kaidah
hukum asing yang mungkin diberlakukan. Penentuan ini harus dilakukan dengan
memperhatikan sistem hukum asing92 bersangkutan. Setelah kategori yuridik dari
89 Dr. Bayu Seto Hardjowahono, Op.Cit., hlm., 68. Harus Penulis akui bahwa demikian itu pulah
dilakukan dalam penelitian dan penulisan karya tulis ini.
90Ibid.
91Private Internasional Law. 2nd Edition, Oxford, 1950, hal., 146 dan seterusnya.
92 Sebetulnya lebih tepat apabila istilah yang digunakan adalah sistem hukum perdagangan
51 suatu peristiwa hukum ditetapkan dengan cara itu, barulah dapat ditetapkan
kaidah hukum perdata Internasional mana dari lex fori yang akan digunakan untuk
menunjuk ke arah lex causae93.
Tindakan kualifikasi dimaksudkan untuk menyelesaikan perkara hukum
perdata Internasional dan salah saatu fungsi utama hukum perdata Internasional
adalah menetapkan aturan-aturan yang dapat diterapkan pada perkara-perkara
yang merasuk ke dalam suatu sistem hukum asing. Dengan demikian, jelaslah
bahwa hakim dalam perkara hukum perdata internasional harus juga
mempertimbangkan aturan-aturan dan lembaga-lembaga hukum asing. Karena
hal itu pula, hakim tidak dapat terikat secara kaku (rigid) pada konsep-konsep
hukum lex fori yang paling dikenal oleh hakim saja. Sikap yang demikian dapat
mengakibatkan dikesampingkan suatu lembaga atau konsep hukum asing yang
seharusnya digunakan, hanya karena alasan tidak dikenalnya lembaga atau
konsep hukum asing itu di dalam lex fori94. Padahal hakim itu sendiri adalah lex
fori, setidak-tidaknya menurut hemat Penulis.
Ada pendapat yang megemukakan bahwa: konsep - konsep seperti “kontrak”, “perbuatan melawan hukum”, dan sebagainya dalam hukum perdata
93 Perlu disadari di sini bahwa Kaidah HPI(choice of law rule) umumnya merupakan kaidah
penunjuk yang di dalamnya memuat titik taut apa yang harus digunakan sebagai tititk taut
penentu dalam rangka menetapkan hukum yang akan diberlakukan.
94
52 internasional diberi pengertian yang lebih luas sehingga dapat mencakup
peristiwa/hubungan hukum yang sejenis dari suatu sistem asing95”.
Jika diteliti lebih jauh Putusan 1887 tersebut di atas mengandung
elemen-elemen asing, maka dalam penerapan hukum mana yang lebih berlaku di dalam
transaksi adalah adil bila para hakim dalam mengadili dan memutus perkara
Putusan 1887 menetapkan lex causae berdasarkan prinsip hukum perdagangan
internasional yaitu; lex mercatoria.
2.10.
Prinsip
Lex Mercatoria
Secara historis, lex mercatoriamerupakan sekumpulan hukum kebiasaan
diantara para pedagang Eropa yang diadministrasikan oleh pengadilan pedagang
(merchant court) dimana ada dari unsur pengadil adalah pedagang itu sendiri yang menjadi hakimnya. Gagasan dasar inilah yang ada di balik penelitian banyak
lembaga-lembaga arbitrase internasional saat ini.
Sebagai suatu tradisi hukum, lex mercatoria yang merupakan hukum
kebiasaan pedagang Eropa pada abad pertengahan tidak terekam atau tercatat
dalam bentuk homogen.
Lex Mercatoria terekam dalam berbagai literatur, nasehat berkala kepada
pedagang, dekrit raja, hukum munisipal (municipal law), custom of fair,glossary
dan komentar hukum Romawi dan Kanonik96.
95
53 Pada saat itu, hukum ini hanya berlaku bagi orang tertentu, yakni
pedagang, dan tempat tertentu, seperti pasar dan pelabuhan laut. Ia juga mengatur
hubungan perdagangan di suatu kota97.
Belakangan dalam konteks yang lebih modern, mendefinisikan lex
mercatoria sebagai:
the customs or usages of internationa l trade, or the rules of law that are common to all or most of the states engaged international trade ot to those that connected with the contract98.
Stocker mengutip Goldman memberikan batasan.
lex mercatoria sebagai a set of genaral principles, and customary rules spontaneously referred to or elaborated in the framework of international trade without reference to a particular national system or laws.99
Selain itu ada pula yang mendefinisikanlex mercatoria sebagai:
rules of laws which are common to all or most of the states engaged in international trade or to those state connected which the disputes, and if not ascertainable, the rules which appear to be appropriate and equitable.100
Dari beberapa definisi tersebut di atas dapat dikatakan, bahwa
prinsip-prinsip dan kebiasaan yang diterima secara umum dalam praktek perdagangan 96Roy Gooede “The Concept of Good Faith in English Law” , www.cn.itcrdcsframe2.htm diakses
pada 20 Juli 2002.
97
Harold J, Berman, Law a nd Revolution, The Formation of the western Legal Tradition (Cambridge: Harvard University Press, 1999), hlm., 341.
98 J.G. Castel, et.al, The Canadian Law and Practice of International Trade with Pa rticular
Emphasis on Export and Import of Goods and Services, (Toronto: Emmons Montgomery Publication Limited, 1991), hlm., 105.
99 C.W.O. Stoecker, “
The Lex Mercatoria: to What Extent Does it Exist?”, dalam journal of international Arbitration, Vol 7, 1990, hlm., 105.
100O. Lando, ”The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration”, dalam International
54
internasional tanpa merujuk pada suatu sistem hukum internasional tertentu lex
mercatoria merupakan suatu norma yang bersifat otonom, suatu norma yang berlaku di kalangan masyarakat dagang atau belakangan agak sedikit dirancukan
dengan istilah bisnis101.
Adapun elemen-elemen lex mercatoria di alam perdagangan internasional
dihimpun dan ditegaskan keberadaannya lewat102: (Kompilasi-kompilasi tertulis
asas-asas dan aturan-aturan dalam bidang atau sektor perdagangan tertentu103
yang dilakukan oleh badan-badan internasional publik atau swasta). Contohnya:
kompilasi Incoterms 2000 atau Uniform Customs and Practice for Documentary
Credit104; (Konvensi-konvensi hukum inteternasional atau regional yang mengatur sektor-sektor perdagangan internasional tertentu secara subtansial, yang
dipelopori oleh The UNCITRAL Convention on Contracts for International Sale
of Goods105dan diikuti oleh perbagai konvensi lain (misalnya, Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods106; UNIDROIT Convention
101 Khairandy Ridwan, Pengantar Hukum Perdata Internasional, FH UII Press, Yogyakarta, 2007,
hlm., 126.
102 Lihat websites resmi UNCITRAL pada http://www.uncitral.org/uncitral atau International
Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) pada http://www.unidroit.org/ atau Internasional Chamber of Commerce pada http://www.iccwbo.org/.
103Perkembangandi atas menunjukan bahwa dewasa ini, sekurang-kurangya di bidang
perdagangan internasional, sedang tumbuh seperangkat asas dan aturan hukum yang memiliki ciri dan sifat seperti layaknya sebuah sistem hukum nasional yang otonom dan idependen. Bidang hukum baru inilah yang dikenal dengan sebutan the New Lex Mercatoria. Lihat Dr. Bayu Seto Hardjowahono, SH., LL.M. Op.Cit., hlm. 318.
104 UCPDC, 1993.
105 Vienna, 1980.
55 on Internasional Financial Leasing107; Convention on International Interests in Mobile Equipment108; The United National Convention on the Assignment of Receivables in International Trade109; UNIDROIT Convention on International Factoring110; Pembentukan model laws dan legal guides atau model/pedoman pembuatan peraturan perundang-undangan yang sebenarnya di maksudkan untuk
dijadikan model dalam pembuatan peraturan perundang-undangan nasional, tetapi
secara subtantif mengandung asas-asas dan aturan-aturan yang dianggap sesuai
dengan tuntutan kebutuhan perdagangan internasional). Misalnya, The
UNCITRAL Legal Guide on Drawing up International Contracts for the
Contruction of Industrial Work (1988), UNIDROIT Model Franchise Disclosure
Law (2002), dan UNCITRAL Model Legislative Provisions on Privately Financed
Infrastucture Projects (2004); Pembuatan law restatements atau kondifikasi tidak resmi dari asas-asas dan aturan-aturan yang hidup dan berkembang dalam praktik
perdagangan internasional, yang didesain sedemikian rupa sehingga dapat
mengatasi perbedaan-perbedaan yang ada di antara sistem-sistem atau
tradisi-taradisi hukum yang ada di dunia.
Contoh yang paling baik untuk menggambarkan pranata ini adalah
Principles of International Commercial Contracts (2004) yang berisi sekumpulan asas dan aturan dalam kontrak bisnis internasional, baik yang dikenal dalam
56 perdagangan sehari-hari. Di terimanya prinsip-prinsip UNIDROIT ini di perlbagai
forum internasional dan nasional, arbitrase, atau pengadilan biasa, menunjukan
adanya kesadaran baru bahwa kaidah-kaidah hukum perdagangan internasional itu
sebenarnya ada dan memiliki sifat yang otonom dan independen.
Di lingkungan masyarakat Eropa (ME) juga tengah dikembangkan
Principles of European Contract Law yang direncanakan akan menjadi hukum
kontrak Eropa sebagai European ius commune walaupun masih banyak pro-kontra
mengenai hal ini. Perkembagan terakhir bahkan menunjukan bahwa pendekatan
melalui law restatements ini juga merasuk ke bidang hukum HPI, dengan
diintrodusirnya ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure111.
Pendekatan lain yang digunakan untuk membentuk sumber hukum tertulis
dalam wujud penetapan kembali asas-asas yang dianggap hidup dan berlaku
dalam praktik perdagangan internasional adalah melalui penyusunan daftar
asas-asas seperti yang dilakukan oleh CENTRAL112 dengan menerbitkan daftar yang
disebut The List of Lex Mercatoria Principles, yang tidak saja mencakup asas-asas
yang berlaku di bidang kontrak internasional, tetapi juga di semua bidang hukum
perdagangan, bahkan termasuk asas-asas HPI.
Perkembagan di atas menunjukan bahwa dewasa ini.melihat praktek
transaksi perdagangan internasional yang tumbuh dengan seperangkat asas dan
aturan hukum yang memiliki ciri dan sifat sepertil layaknya sebuah sistem hukum
111
American Law Institute/UNIDROIT, ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure, Cambridge Univesity Press, Weshington D.C., Rome, 2004.
57
nasional yang otonom dan independen113, maka eksestensi lex mercatoria
sebenarnya tidak perlu diragukan lagi. Sebagai bukti bahwa ia memang
benar-benar eksis dapat dilihat dalam kontrak-kontrak dagang internasional yang baik
secara eksplisit maupun implisit mengadung klausula mengenai yang menunjukan
penggunaan lex mercatoria. Hal yang sama juga terlihat dalam arbritrase
perdagangan internasional114.
2.11.
Tinjauan Umum Transaksi Perdagangan Internasional
Mengingat skripsi ini membicarakan konversi dalam konteks perdagangan
internasional, maka dalam sub judul ini, juga akan mengemukakan suatu tinjauan
kepustakaan secara singkat (umum) mengenai transaksi perdagangan
internasional115.
Jual beli dalam arti khusus ialah jual beli perusahaan, dalam halini
transaksi ekspor-impor, dimana dalam jual beli ini terdapat ciri-ciri khusus pula.
Kekhususan itu dapat diperhatikan melalui unsur-unsur dalam jual beli berikut ini,
dan Penulis memulainya dengan gambaran tentang latar belakang perdagangan
Internasional.
113
Dr. Bayu Seto Harjowahono, SH.,LL.M.,Op.Cit., hlm., 318.
114Lihat M. Conant, ”The Commerce the Supremacy Clause and the Law Merchant: Swift v Tyson and The Unity of Commercial Law”, Journal of maritime Law and Commerce, vol 5 No. 2, 184.
115Drs. Kansil C. S. T, SH., Hukum Perusahan Indonesia (Aspek hukum dan Ekonomi) Bagian
58 Pertama, unsur subjek terdiri dari penjual dan pembeli. Dua pihak dalam transaksi ini atau salah satunya adalah pengusaha, yaitu perseorangan atau badan
hukum yang menjalankan perusahan116.
Kedua, unsur obyek terdiri dari benda dan harga. Benda adalah barang dagangan, yaitu barang yang dibeli atau dijual lagi atau disewakan. Harga adalah
nilai benda sebagai imbalan yang dapat menghasilkan nilai lebih yang disebut
keuntungan atau laba117.
Sedangkan ketiga, adalah unsur perbuatan, terdiri dari menjual dengan
penyerahan dan membeli dengan pembayaran harga. Peyerahan barang dengan
menggunakan alat angkut khusus dan dengan syarat khusus pula. Pembayaran
biasanya dilakukan melalui bank dengan menggunakan dokumen-dokumen atau
surat-surat berharga. Untuk unsur tujuan, yaitu keuntungan atau laba yang
diperhitungkan118.
Setiap negara yang ada di dunia ini antara satu dengan yang lainnya selain
mempunyai persamaan, juga mempunyai perbedaan-perbedaan baik ditinjau dari
sudut letak geografinya, ekologinya, demografinya, ekonomi dan sosial-budaya,
hukumanya, hasil produksinya dan sebagainya.
Hal seperti ini mengakibatkan antara satu negara dengan negara lain saling
membutuhkan baik dalam bidang ekonomi, tenaga kerja (termasuk di dalamnya
59 mengingat ada barang yang hanya dapat diproduksi dan dihasilkan disalah satu
negara-negara tidak dapat dihasilkan oleh negara lainnya.
Adakalanya produksi yang dihasilkan negara itu belum dapat dikonsumir
seluruhnya di dalam negeri dan ada pula yang masih memerlukan bantuan negara
lain untuk mengolahnya. Kemungkinan lain karena konsumsi di dalam negeri
sudah melebihi dari yang dibutuhkan, maka kelebihannya itu dapat diekspor ke
nagara lain. Hal-hal yang demikian itu telah menjadi latar belakang menimbulkan
perdagangan antara negara satu dengan negara lainnya119.
Apabila uraian mengenai latar belakang adanya perdagangan internasional
di atas berdimensi utilitas maka apabila perdagangan internasional dilihat dari
sudut legalitas maka latar belakang legalitas perdagangan Internasional tersebut
dapat dijelaskan bahwa perdagangan ekspor impor termasuk kegiatan termasuk
kegiatan yang mengandung risiko tinggi, kerena eksportir dan importir berjauhan
secara geografis, berbeda bahasa, kebiasaan dan hukum dalam transaksi ekspor
impor, satu risiko yang dihadapi oleh ekportir adalah apabila terjadi
penyimpangan maupun pembatalan kontrak. Risiko tersebut dapat dihindari,
apabila setiap transaksi ekspor yang dilakukan, dituangkan dalam bentuk tertulis
atau ke dalam bentuk kontrak dagang (sales contract).
119 Hadisoeprapto Hartono SH.,Kredit Berdokumen (Letter Of Credit) Cara Pembayaran Dalam
60 Adapun tahapan kontratual yaitupada pelaksanaan perjanjian ekspor impor
adalah sebagai berikut:120 pertama, tahap awal perjanjian. Dalam tahap ini terjadi
penawaran produk yang diajukan oleh penjual (eksportir). Biasanya dalam tahap
ini penawaran disertai dengan harga barang, mutu barang, jumlah, serta
syarat-syarat lain yang biasanya disebut an inquiry for a quatation.
Apabila penawaran tersebut disetujui oleh pembeli (importir), maka kedua belah pihak mengikatkan diri untuk melakukan “perjanjian jual beli”, dengan
syarat-syarat yang telah disepakati.
Unsur berikut adalah soal isu terjadinya perjanjian, merupakan realisasi
dari tahap awal perjanjian, yang kemudian dituangkan secara rinci dan tertulis
tentang segala sesuatu yang dianggap penting dalam transaksi ekspor impor.
Sedangkan yang sama dengan itu adalah realisasi dari perjanjian, yaitu
pelaksanaan kontrak suatu perdagangan internasional, berarti melibatkan
kepentingan lebih dari satu hukum nasional. Masing-masing pihak yang terkait
dalam transaksi perdagangan internasional menginginkan agar kontrak yang
mereka buat tunduk pada hukum di negara mereka. Pada transaksi perdagangan
internasional, masing-masing negara tunduk pada konvensi-konvensi serta
perjanjian dagang internasional, yaitu ketentuan yang berlaku secara internasional
yang disusun oleh badan internasional dan dalam pertemuan resmi antar negara121.
120
Etty Susilowati Suhardo., Cara Pembayaran dengan Letter Of Credit dalam Perdagangan Luar Negeri, Semarang: FH UNDIP, 2001, hlm., 49.
