KONTROVERSI ASAS LEGALITAS
M. Rasyid Ariman
Dosen Fakultas Hukum Universitas Sriwijaya
Abstract: Legality principle is a principle which determines that there is no act is forbidden or
threatened by any penal unless it has been previously determined in legislation. In Indonesia Penal Code, the legality principle is originated from the idea (basic value) of legal certainty. In reality, however, this principle experiences various forms of moderation/refinement, friction/expansion, and challenges as well.
Kata kunci: Kontroversi, Asas Legalitas, Retro Aktif, Terorisme
Tragedi peledakan bom di Bali merupakan peristiwa yang berimplikasi luar biasa bagi pemerintah Indonesia. Peristiwa tersebut bukan saja telah menimbulkan banyak korban (dalam dan luar negeri), sekaligus juga telah menimbulkan kerugian harta benda dan fasilitas umum yang juga luar biasa. Di pihak pemerintah Indonesia peristiwa tersebut merupakan tantangan sekaligus juga ancaman terhadap kedaulatan Negara Republik Indonesia.
Muladi berpendapat bahwa karakter terorisme (extraordinary crime) harus dihadapi dengan langkah-langkah dan tindakan yang juga luar biasa (extraordinary measure) yang tidak jarang dianggap melanggar HAM. (Muladi, 2003: 1)
Di sadari pula bahwa adanya ancaman terhadap kedaulatan pemerintah Indonesia, sekaligus kecaman
(intervensi) dari masyarakat Internasional terutama Amerika Serikat yang sedang gencar-gencarnya
mengkampanyekan pemberantasaan terorisme.(Bush, 2002: 3)
Pemerintah dalam hal ini telah menyatakan sikap untuk menggunakan kewenangan Pasal 22 Undang-Undang Dasar 1945 dengan mengeluarkan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang-Undang-Undang (Perppu) No. 1 Tahun 2002 (sekarang UU No. 15/2003) dengan alasan sebagai berikut: (1) Perppu No. 1 Tahun 2002 (UU 15/2003) tersebut dikeluarkan berdasarkan kewenangan Pasal 22 Undang-Undang Dasar 1945 ;(2) Terorisme adalah kejahatan yang tidak dapat digolongkan sebagai kejahatan biasa, namun dianggap sebagai kejahatan luar biasa (extra ordinary crime) dan dikategorikan sebagai kejahatan kemanusian (crime againts humanity) ;(3) Pemerintah menyadari bahwa norma-norma yang ada seperti tersebut dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Materiel dan Formil serta Peraturan Perundang-undangan lainnya tidak memadai untuk memberantas tindak pidana terorisme ;(4) Adanya pendirian pemerintah untuk bersikap hati-hati dalam menerapkan asas retro aktif agar tidak berbenturan dengan Pasal 28 (1) Undang-Undang Dasar 1945, namun tetap dibatasi berdasarkan Pasal 28 huruf (J) Undang-Undang Dasar 1945 ;(5) Sebagai Balance Principle of Justice (keadilan berimbang);(6) Tindak Pidana Terorisme dikecualikan dari pengertian Tindak Pidana politik.
Jorgen Jepsen berpendapat bahwa keseluruhan kebijakan yang dilakukan melalui perundang-undangan dan badan-badan resmi pada hakikatnya bertujuan untuk menegakkan norma-norma sentral di masyarakat (Sudarto, 1986: 161 & 38) atau menurut Marc Ancel sebagai the rational organization of the control of crime by
society (Ancel, 1965: 209)
Usaha penanggulangan kejahatan seperti tersebut di atas, pernah pula dikemukakan oleh Peter Hoefnagel yaitu sebagai ;the rational organization of the social reaction to crime atau disebut juga sebagai the science of
responces, the science of crime prevention, a policy of designating human behavior as crime, and a rational total of the responses to crime. (Arief, 1995: 5). Upaya rasional melalui kebijakan kriminal (criminal policy)
pada hakekatnya untuk memberikan perlindungan masyarakat (social defence), untuk mencapai kesejahteraan masyarakat (social welfare), dengan menggunakan kebijakan pidana (penal policy). Dengan kata lain sebagai the
rational organization of the control of crime by society.
Dikeluarkannya Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang No.1 Tahun 2002 (UU 15/2003) tersebut, justru menimbulkan masalah baru khususnya terhadap KUHP (WvS) dan KUHAP, seperti adanya pergeseran/melemahnya asas legalitas asas non retroaktif, dikecualikannya asas retroaktif, aturan peralihan penerobosan rahasia bank, alat bukti dan sejumlah masalah lainnya. Masalahnya adalah, apakah dalam konteks hukum pidana positif/materiel (KUHP/WvS) masalah pemberlakuan Perppu No. 1 Tahun 2002 (UU 15/2003) sudah tepat dan dibenarkan
KEJAHATAN TERORISME
Sejak dunia berubah akibat peristiwa teror atas Amerika Serikat, penyerangan gedung World Trade Centre (WTC) dan Pentagon, pembajakan peSAWat pada 11 September 2001 dan teror lanjutan berupa penyebaran virus Antrax, seluruh mata hati, politik dan ekonomi dunia terfokus dan terpusat pada hampir semua dimensi dengan apa yang disebut sebagai Terorisme.
Pernyataan perang terhadap teroris telah pula diucapkan oleh Presiden Amerika Serikat George W. Bush dengan mengatakan.(Al Wa’ie, 2002: 3) “Either you are With us or you are with the Terorrist”. Dari pernyataan Presiden Amerika Serikat tersebut di atas kerapkali memegang prinsip the end justifies the mean yang oleh mantan Presiden Amerika Serikat Franklin D. Roosevelt sebagai suatu isyarat untuk melakukan justifikasi dengan mengatakan “My children, it is permitted you in time of grave danger to walk with devil until you have
crossed the briege. (Al Wa’ie, 2002: 8)
Serangan teroris yang ditujukan kepada Amerika Serikat banyak pengamat telah menyatakan bahwa, alasan yang paling pokok dan mendasar disebabkan karena kebijakan (policy) luar negeri Amerika Serikat yang menciptakan banyak musuh. (Habbas, 2001: 4). Kenyataan lain menunjukkan bahwa di Amerika Serikat sendiri muncul teroris brutal, yaitu ketika warga Amerika Serikat Timothy Mc.Vegh di mana pada tanggal 19 April 1995 meruntuhkan Gedung Pemerintah Federal di Oklahoma City yang mengakibatkan 168 orang meninggal dunia dan ratusan orang mengalami luka berat. (Habbas) Bahkan Noam Avram Chomsky secara terang-terangan dan terbuka menyebut Amerika Serikat dan Israel merupakan “dua negara yang disebutnya “dua komando teroris terkemuka di dunia”, lebih dari itu dengan standar ganda yang diterapkan dalam berbagai kasus misalnya tudingan terorisme terhadap Sudan, Libya, Iran dan lainnya.(Comsky, 2001) Dimensi perkembangan kejahatan terorisme telah menjadi perhatian sudah sejak lama oleh Kongres-kongres Perserikatan Bangsa-Bangsa yang tertuang dalam Kongres ke-5 Tahun 1975 di Geneva dan Conggres ke-8 di Havana, Kuba mengenai “The
prevention of the treatmen of offenders”. Perhatian itu antara lain terhadap; Terorisme yang dinyatakan sebagai;
Perbuatan kekerasan yang bersifat transnasional dan Internasional yang biasa disebut dengan perbuatan-perbuatan “terorisme”. (Arief, 2002: 14 – 16)
Namun demikian, masalah terorisme ini masih menjadi perdebatan hangat dikalangan para ahli, yang tidak saja didunia internasional, tetapi juga menjadi perdebatan hangat dikalangan para ahli hukum di Indonesia. Antara lain misalnya, Hafid Abbas menyebut terorisme sebagai:
“terorism is the unlawful use of force or violence againts persons or proverty to intimade pr coerce a goverment, the civilian population, or any segment thereof, in furtherance of political or social objetive”.
(Habbas, Opcit: 6)
Pasal 6 Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang (Perppu) Nomor 1 Tahun 2002 (UU 15/2003), merumuskan bahwa Terorisme adalah:
“setiap orang yang dengan sengaja menggunakan kekerasan atau ancaman kekerasan menimbulkan suasana teror atau rasa takut terhadap orang secara meluas atau menimbulkan korban yang bersifat massal, dengan cara merampas kemerdekaan atau hilangnya nyawa dan harta benda orang lain, atau mengakibatkan kerusakan atau kehancuran terhadap objek-objek vital yang strategis atau lingkungan hidup atau fasilitas publik atau fasilitas internasional dipidana dengan pidana mati atau seumur hidup atau pidana penjara paling singkat 4 (empat) tahun dan paling lama 20 (dua puluh) tahun”.
Dari batasan yang dikemukakan oleh Hafid Abbas di atas, dikatakan olehnya bahwa terorisme sarat dengan tujuan politik. Namun demikian pandangan tersebut masih sebatas wacana atau opini sebagai suatu argumentasi dalam menanggapi dan memahami anatomi terorisme itu sendiri. Artinya batasan atau defenisi ini masih memerlukan pengujian berdasarkan data akurat terhadap realitas yang ada baik dalam kacamata dunia internasional maupun dalam pandangan-pandangan yang berkembang di Indonesia.
Berbeda dengan pandangan yang dikemukakan oleh Hafid Habbas di atas, Pasal 5 Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2002 (UU 15/2003) tidak menyebutkan adanya unsur politik. Dalam Perppu (UU 15/2003) tersebut dinyatakan bahwa dikecualikannya tindak pidana politik ini adalah dimaksudkan agar tindak pidana terorisme tidak dapat berlindung dibalik latar belakang, motivasi, dan tujuan politik untuk menghindarkan diri dari penyidikan, penuntutan, pemeriksaan di sidang pengadilan dan penghukuman terhadap pelakunya. Ketentuan ini juga untuk meningkatkan efisiensi dan efektifitas perjanjian ekstradisi dan bantuan hukum timbal balik dalam masalah pidana antara pemerintah Republik Indonesia dengan pemerintah negara lain.
Di dalam peraturan perundang-undangan di Indonesia asas-asas tersebut ada yang dirumuskan secara eksplisit dan ada yang secara tegas tidak dirumuskan, tetapi dianut sebagai pedoman di dalam menjelaskan setiap persoalan dibidang hukum. Demikian pentingnya persoalan di atas khususnya dalam kebijakan legislatif/formulasi, maka menurut Barda Nawawi Arief “merupakan tahap paling strategis dalam penegakan hukum pidana. Oleh karena itu kesalahan/kelemahan dalam kebijakan legislatif/formulasi merupakan kesalahan strategis yang dapat menjadi Penghambat upaya pencegahan dan penanggulangan kejahatan pada tahap aplikasi
dan tahap eksekusi. (Arief, 1998: 75). Berbeda dengan pandangan di atas, Taverni mengatakan “berikanlah saya seorang Jaksa yang jujur dan cerdas, berikanlah saya seorang hakim yang jujur dan cerdas, maka dengan Undang-undang yang paling buruk sekalipun, saya akan menghasilkan putusan yang adil”. (Ali, 2002: 8)
Pandangan yang diucapkan Taverni, memberikan perenungan akan pentingnya nilai-nilai moralitas dalam upaya menegakkan hukum, sehingga bagi aparat penegak hukum (Polisi, Jaksa dan Hakim) adanya keharusan untuk lebih banyak bertanya kepada hati nuraninya dan bukan kepada perutnya. Artinya dalam hal ini terkandung nilai atau sifat-sifat Ketuhanan sebagai barometer dalam melakukan suatu perbuatan atau tindakan khususnya dalam menegakkan hukum dan keadilan.
MASALAH NON RETROAKTIF
Asas Legalitas adalah asas yang menentukan bahwa tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana jika tidak ditentukan terlebih dahulu dalam perundang-undangan. Dalam bahasa latin dikenal dengan asas Nullum Delictum Nulla poena sine lege priviae lege poenali (tidak ada delik, tidak ada pidana tanpa peraturan lebih dahulu).
Hal yang sama juga diatur dalam Undang-Undang Nomor 35 Tahun 1999 tentang Pokok Kekuasaan Kehakiman, sebagaimana Pasal 6 (1) nya menyatakan bahwa “tiada seorang juapun dapat dihadapkan di depan pengadilan selain daripada yang ditentukan baginya oleh Undang-undang”.
Hal yang sama juga diatur dalam Statuta Roma Tentang Mahkamah Pidana Internasional (International
Criminal Court 1998), di mana bagian 3 tentang prinsip-prinsip umum hukum pidana menyatakan:
Article 22 (ICC) Nullum Crimen sine lege: (1) A person shall not be criminally responsible under is statute unless the conduct inquetion constitutes, at the time it takes place, a crime within the jusdiction of the court. (2) The defenition of a crime shall be strictly construed and shall not be extended by analogy, in case of ambiguity the defenition shall be interpreted in favour of the person being investigated, prosecuted or convicted. (3) This article shall not affect the caracterization of any conduct as criminal under international law independently of this satute.
Pasal 22 Ayat (1) menyatakan bahwa:
Seseorang tidak bertanggungjawab secara pidana berdasarkan statuta ini kecuali kalau perbuatan yang termasuk merupakan perbuatan yang pada saat perbuatan itu berlangsung, suatu kejahatan dalam jurisdiksi Mahkamah. (pen).
Ayat (2) menyatakan bahwa:
Defenisi mengenai kejahatan harus ditafsirkan dengan ketat dan tidak boleh diperluas dengan analogi. Dalam hal tersebut kekaburan defenisi itu harus ditafsirkan yang menguntungkan orang yang sedang diselidiki, dituntut atau dihukum.
Ayat (3) menegaskan bahwa:
Pasal ini tidak mempengaruhi karakteristik dari setiap prilaku sebagai bersifat pidana berdasarkan hokum internasional yang mandiri terhadap atau dibawah statuta ini.
Article 24 (ICC) Nonretroactifity ratrione personae: (1) No person shall be criminally responsible under this satute for conduct prior to the entry into force of the satute.(2) In the event of a change in the law applicable to a given case prior to a final judgement, the law more favourable to the person being investigated, prosecuted or convicted shall apply.
Ayat (1) menegaskan bahwa:
Tidak seorangpun bertanggungjawab secara pidana berdasarkan statuta ini atas perbuatan yang dilakukan sebelum diberlakukannya statuta ini.
Ayat (2) menegaskan bahwa:
Dalam hal adanya perubahan dalam hukum yang dapat diterapkan pada suatu kasus tertentu sebelum keputusan akhir pengadilan, maka berlaku hukum yang lebih menguntungkan bagi orang yang sedang diselidiki, dituntut atau dihukum. (pen)
Menurut Muljatno asas legalitas ini mengandung 3 (tiga) pengertian, yaitu: (1) Tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana kalau hal itu terlebih dahulu belum dinyatakan dalam suatu perundang-undangan; (2) Untuk menentukan adanya perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi. (3) Aturan-aturan hukum pidana tidak berlaku surut (lex temporis delicti atau non retro aktif). (Molijatno, 1987: 25)
Pasal 15 Ayat (1) ICCPR (the international covenant on civil and political rights) dinyatakan sebagai berikut: “Bahwa tidak seorangpun dipertanggungjawabkan untuk suatu tindak pidana yang tidak merupakan tindak pidana menurut hukum nasional atau hukum internasional pada saat perbuatan itu dilaksanakan. Apabila setelah delik dilakukan, maka undang-undang membuat ketentuan untuk mengenakan pidana yang lebih ringan dan pelaku delik harus dapat keuntungan dari itu”. (Arief, 2002: 3)
Pengaturan asas legalitas di Indonesia tercantum dalam Buku Ke-I Pasal 1 Ayat (1) KUH Pidana yang berbunyi sebagai berikut:“tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada, sebelum perbuatan itu dilakukan” . (Molijatno: 3)
Dari rumusan Pasal 1 Ayat (1) di atas, terkandung di dalamnya asas lex temporis delicti artinya bahwa perbuatan seseorang harus diadili menurut aturan yang berlaku pada waktu perbuatan dilakukan. Penerapan hukum pidana atau suatu perundang-undangan pidana berkaitan dengan waktu dan tempat perbuatan dilakukan. Menurut Hazewinkel Suringa jika suatu perbuatan (feit) yang mencocoki rumusan delik yang dilakukan sebelum berlakunya ketentuan yang bersangkutan, maka bukan saja hal itu tidak dapat dituntut tetapi untuk orang yang bersangkutan sama sekali tidak dapat dipidana. (Hamzah, 1994: 39)
Berbeda dengan pandangan Suringa, Wiryono mengemukakan bahwa asas kesatu dari Pasal 1 Ayat (1) KUH Pidana hanya menentukan bahwa sanksi pidananya saja yang harus ditentukan dengan Undang-undang. Norma-normanya mengikuti sistem dalam bidang hukum masing-masing, yaitu hukum perdata, atau hukum tata negara, hukum tata usaha negara yang semuanya memberi peranan sepenuhnya kepada adat kebiasaan dan lain-lain peraturan yang bukan undang-undang, seperti peraturan pemerintah, peraturan Menteri, peraturan jawatan dan macam instruksi dalam dinas administrasi. (Prodjodikoro, 1989: 39)
Sudarto menyebutkan bahwa jika diperinci maka Pasal 1 Ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Pidana, berisi 2 (dua) hal yaitu: (1) Suatu tindak pidana harus dirumuskan/disebutkan dalam peraturan undang-undang; (2) Peraturan undang-undang ini harus ada sebelum terjadinya tidak pidana;(Sudarto, 1990: 22).
Dikeluarkannya Perpu No.1 Tahun 2002 (UU No.15 Tahun 2003) tentang pemberantasan tindak pidana terorisme, oleh pemerintah didasarkan kewenangan yang diberikan dalam Pasal 22 Undang-Undang Dasar 1945, yang selengkapnya berbunyi sebagai berikut: (1) dalam hal ihwal kegentingan yang memaksa, Presiden berhak menetapkan peraturan pemerintah sebagai pengganti undang-undang. (2) Peraturan pemerintah itu harus mendapat persetujuan Dewan Perwakilan Rakyat (DPR) dalam persidangan berikutnya; (3) jika tidak mendapat persetujuan, maka peraturan pemerintah itu harus dicabut;
Ketentuan dalam Perpu No. 1 Tahun 2002 (UU 15/2003) pada dasarnya berbenturan dengan ketentuan dengan Pasal 28 huruf (I) yang menyatakan bahwa dalam hal adanya peraturan perundang-undangan yang baru setelah terjadinya suatu tindak pidana, maka menurut Pasal 28 huruf (I) di atas bahwa hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut (retro aktif) adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apa pun. Meskipun demikian ketentuan tersebut di atas oleh Undang-undang Dasar 1945 sendiri dikatakan dapat dibatasi dengan undang-undang sebagaimana diatur dalam Pasal 28 huruf (J) Ayat (2) dengan memberikan pertimbangan-pertimbangan, yaitu:
“Semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas dasar hak dan kewajiban orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat yang demokratis”.
Pasal 46 menegaskan bahwa Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang ini diberlakukan surut (retroaktif), dalam arti terjadi suatu penyimpangan dalam ajaran umum hukum pidana (KUHP) khususnya asas legalitas (Pasal 1 Ayat (1) yang diakui dan dianut selama ini oleh KUH Pidana Indonesia maupun telah diakui secara Internasional oleh beberapa negara yang mengaku sebagai negara hukum (recthstaat) termasuk Indonesia. Dengan demikian dapat dikatakan bahwa Pasal 1 Ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Pidana mempelopori asas peralihan hukum yang penting, sehingga Pasal 1 Ayat (2) KUH Pidana menyatakan bahwa:
“Apabila ada perubahan dalam perundang-undangan terjadi sesudah suatu tindak pidana diperbuat, maka yang diberlakukan ketentuan dari hukum lama atau hukum baru yang lebih menguntungkan bagi si tersangka/terdakwa”.
Barda Nawawi Arief, mengemukakan bahwa “dilihat dari sudut hukum pidana positif Indonesia (KUHP/WvS) hal ini patut dipermasalahkan, karena menurut KUH Pidana (Pasal 1 Ayat (2), masalah retro aktif (berlaku surut) baru ada (muncul) kalau ada masa transisi (yaitu kalau ada perubahan Undang-Undang), bukan dalam hal adanya Undang-undang baru. Dalam hal diberlakukan undang-undang yang sama sekali baru, termasuk ruang lingkup masalah sumber hukum yang diatur dalam Pasal 1 Ayat 1 KUH Pidana (asas legalitas formal).
Di samping itu ada yang menganggap Pasal 1 Ayat (1) KUHP sebagai ancang-ancang pengecualian dalam Ayat (2). Oleh karena itu, D. Schaffmeister berpendapat bahwa Pasal 1 KUHP hanya mensyaratkan adanya ketentuan-ketentuan pidana. Tetapi menurut jiwanya, Pasal 1 Ayat (1) KUHP merupakan wujud yang jelas dari asas legalitas yang menjangkau lebih jauh dari apa yang terbaca dalam Pasal 1 KUHP. Dengan
demikian asas legalitas ini merupakan jaminan dasar kepastian hukum, tumpuan dari hukum pidana dan hokum acara pidana. (Sahetapy, 2003: 4)
Wirjono Prodjodikoro berpendapat kalau larangan berlaku surut dipandang sebagai penegakan kepastian hukum bagi si pelanggar hukum pidana, maka ini berarti bahwa harus dijaga benar-benar, jangan sampai seorang oknum mendapat pukulan berupa hukuman pidana berdasar suatu perbuatan yang pada waktu itu tidak disertai sanksi pidana, artinya kepentingan si oknum itulah yang menjadi titik tolak dari larangan berlaku surut. (Prodjodikoro, 1989: 41)
MASALAH MELEMAHNYA/BERGESERNYA ASAS LEGALITAS
Sebagaimana dimaklumi, asas legalitas dalam KUHP Indonesia bertolak dari ide/nilai dasar “kepastian hukum”. Namun, dalam realitanya, asas legalitas ini menggalami berbagai bentuk pelunakan/penghalusan atau pergeseran /perluasan dan menghadapi berbagai tantangan, antara lain sebagai berikut (Arief, 2003: 10 -11): (1) Bentuk pelunakan/penghalusan pertama terdapat didalam KUHP sendiri, yaitu dengan adanya Pasal 1 Ayat (2) KUHP;(2) Dalam praktek yurisprudensi dan perkembangan teori dikenal adanya ajaran sifat melawan hukum yang materiel;(3) Dalam hukum positif dan perkembangannya di Indonesia (dalam undang-undang dasar sementara 1950;UU No.1 Drt. 1951;UU No. 14 tahun 1970 jo. UU No. 35 tahun 1999;dan konsep KUHP baru,), asas legalitas tidak semata-mata diartikan “nullum delictum sine lege”, tetapi juga sebagai “nullum dellictum sine
ius”, atau tidak semata-mata dilihat sebagai asas legalitas formal, tetapi juga legalitas materiel, yaitu dengan
mengakui hukum pidana adat, hukum yang hidup atau hukum tertulis sebagai sumber hukum;(4) Dalam dokumen internasional dan KUHP negara lain juga terlihat perkembangan/pengakuan kearah asas legalitas materiel (lihat Pasal 15 Ayat (2) International convention on civil and political righ (ICCPR) dan KUHP);(5) Dibeberapa KUHP negara lain (antara lain KUHP Belanda, Yunani, Portugal) ada ketentuan mengenai “permaafan/pengampunan hakim “ (dikenal dengan berbagai istilah, antara lain “Rechterlijk pardon”, “
Dispensa de pena” atau “Nonimposing of penally”) yang merupakan bentuk “Judicial corrective to the legality principle”;(6) Ada perubahan pundamental di KUHP prancis pada tahun 1975 (dengan Undang-Udang Nomor
75-624 tanggal 11 juli 1975) yang menambahkan ketentuan mengenai “pernyataan bersalah tanpa menjatuhkan pidana” (“the declaration of guilt without imposing a penalty”);(7) Perkembangan/perubahan yang sangat cepat dan sulit diantisipasi dari “cyber-crime” merupakan tantangan cukup besar bagi berlakunya asas “lex certa”, karena dunia maya (cyber-space) bukan dunia riel/realita/nyata/pasti.
Prinsip “legality” merupakan karakteristik yang essentieel, baik yang dikemukan oleh “rule of law”, konsep, maupun oleh faham “rechstaat” dahulu, maupun oleh konsep “socialist Legality”. demikian misalnya larangan berlakunya hukum pidana secara retro aktif atau retrospective, larang analogi, berlakunya asas “nullum
delictum” dalam hukum pidana kesemuanya itu merupakan suatu refleksi dari prinsip “legality”.(Adji, 2004:
8-9)
Bagi Andi Hamzah dan Loebby Loqman, walaupun menurut Pasal 1 Ayat (1) KUHP di Indonesia dianut asas legalitas, namun dahulu sewaktu adanya pengadilan swapraja dan pengadilan adat, dimungkinkan oleh Undang-undang Nomor 1 Darurat Tahun 1951. Semangat untuk melakukan eksistensi asas retroaktif justru dianggap kemunduran dan menimbulkan suatu destruktif terhadap sistem hukum (pidana) yang ada, bahkan meletakkan asas lex talionis sebagai sumber primaritas. Memang, tak perlu disangkal lagi bahwa sejalan dengan prinsip ketatanegaraan abnormal recht voor abnormale tijden (hukum darurat untuk kondisi darurat, dibenarkan sehingga dalam keadaan keadaan yang tidak normal adagium bahwa human rights must fiel to be principles of
clear and present danger, dapat dibenarkan, begitu pula pemberlakuan asas retroaktif. Meskipun pemberlakuan
itu masih menjadi polemik mengingat bertentangan dengan Pasal 28 huruf I angka (1) UUD 1945 yang menyatakan bahwa hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah HAM yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun. Meskipun ada polemik mengenai aturan eksepsionalitas konstitusi, maka menurut penulis aturan tersebut (eksepsionlitas) harus tetap dalam batas-batas yang tidak bertentangan dengan Pasal 1 Ayat (2) KUHP sebagai asas umum/universal dalam hukum pidana. Oleh karena itu saya sependapat dengan para Guru Besar Hukum Pidana, seperti Muladi, Loebby Loqman, Andi Hamzah dan beberapa Guru Besar lainnya bahwa sebaiknya menghindari diberlakukanya asas retroaktif yang bertentangan dengan berbagai macama Intstrumen HAM Internasional. Model sebagaimana diterapkan dalam Peradilan HAM Ad Hoc yang berlaku retroaktif hendaknya merupakan pertama dan terakhir kalinya hidup dalam sistem hukum pidana, hal ini mengingat penolakan asas retroaktif yang universialitas ini sebagai bagian dari The International Customary
Law. Asas larangan berlaku surut juga diakui dalam hukum pidana Internasional (ICC) sebagai interaksi dan
praktek diplomatik serta yudisial, demikian tegas Muladi. (Muladi, 2002: 75-76)
Berbeda dengan pandangan sebagaimana telah dikemukakan di atas, Barda Nawawi Arief mengatakan bahwa penyebutan asas retroaktif untuk Pasal 1 Ayat (2) KUHP adalah tidak tepat. Hal ini disebabkan karena: (Arief, Opcit: 8-9) (1) Pasal 1 Ayat (2) sebenarnya tidak mengatur tentang prinsip retroaktif (UU berlaku surut), tetapi mengatur tentang hukum yang berlaku dalam masa transisi dalam hal ada perubahan perundang-undangan dengan prinsip “hukum yang diberlakukan (dalam masa transisi) adalah hukum yang menguntungkan/meringankan terdakwa. Jadi, Pasal 1 Ayat (2) mengandung prinsip bahwa apabila dalam masa transisi, menghadapi 2 (dua)
pilihan perundang-undangan, maka harus diterapkan/didahulukan hukum yang menguntungkan terdakwa. Oleh karena itu dapat dikatakan mengandung asas subsidaritas. (2) Istilah retroaktif memberi kesan bahwa Undang-undang baru yang diberlakukan surut, padahal menurut Pasal 1 Ayat (2) “Undang-undang-Undang-undang lama” pun tetap dapat diberlakukan apabila menguntungkan/meringankan terdakwa. Berdasarkan uraian yang telah dikemukan di atas, dapat ditarik kesimpulan bahwa melemahnya/bergesernya asas legalitas ini pada hakikat menyangkut prinsip apa yang akan dipegang khususnya dalam penegakan hukum (law enforcement). Oleh karena itu, apabila dilihat dari sudut/aspek berkembangnya tingkat kejahatan-kejahatan, maka prinsip pemberlakuan asas legalitas tersebut sangat dimungkinkan dalam proses penegakan hukum untuk memberikan rasa keadilan dan penghormatan terhadap hak asasi manusia yang harus diberlakukan secara limitatif saja. Namun demikian, apabila dilihat dari sudut/aspek/tataran akademisi/teoritis, maka prinsip pemberlakuan asas retroaktif ini tidak dapat dibenarkan atau dijadikan alasan pembenar oleh penegak hukum mengingat asas legalitas ini hanya berlaku kedepan (ius
constituendum). KESIMPULAN
Dari uraian yang telah dikemukakan di atas, dapat disimpulkan sehubungan dengan diberlakukannya Peraturan Pemerintah Pengganti Undang Nomor 1 Tahun 2002 (UU No. 15/2003) tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme, antara lain sebagai berikut: (1) Pemberlakuan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2002 (UU 15/2003) tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme, didasarkan atas Pasal 22 Undang-Undang Dasar 1945, dengan pertimbangan sebagai berikut: a. Perpu No 1/2002 (UU 15/2003) tersebut ditetapkan berdasarkan kewenangan Pasal 22 dari Undang-Undang Dasar 1945; b. Terorisme adalah kejahatan yang tidak dapat digolongkan sebagai kejahatan biasa, namun dianggap sebagai kejahatan luar biasa (extra ordinary crime) dan dikategorikan sebagai kejahatan kemanusian (crime againts
humanity) ;c.Pemerintah menyadari bahwa norma-norma yang ada seperti tersebut dalam Kitab Undang-Undang
Hukum Pidana dan Peraturan Perundang-undangan lainnya tidak memadai untuk memberantas tindak pidana terorisme ;d. Adanya pendirian pemerintah untuk bersikap hati-hati dalam menerapkan asas retroaktif agar tidak berbenturan dengan Pasal 28 (I) Undang-Undang Dasar 1945, namun tetap dibatasi berdasarkan Pasal 28 huruf (J) Undang-Undang Dasar 1945 ;f. Sebagai Balance Principle of Justice (Keadilan berimbang) ;e. Tindak Pidana Terorime dikecualikan dari pengertian Tindak Pidana politik. (2) Adanya beberapa penyimpangan dalam Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang (UU 15/2003) tersebut dari ajaran umum hukum pidana khususnya dalam aturan umumnya antara lain penyimpangan terhadap asas legalitas dalam Pasal 1 Ayat (1) KUH Pidana yang selama ini yang dianut oleh KUH Pidana Indonesia dan oleh beberapa KUH Pidana Negara Asing seperti KUHP Korea, Jepang, Malaysia, Turki, Philipina, Uni soviet, China. (3) Melemahnya/bergesernya asas legalitas lebih disebabkan ada perkembangan tingkat kejahatan seperti terorisme, pelanggaran HAM berat sehingga prinsip pemberlakuan secara retroaktif ini menjadi alasan pembenar dalam proses penegakan hukum
(law enforcement) DAFTAR PUSTAKA
Ali, Achmad. 2002. Keterpurukan Hukum di Indonesia (penyebab dan solusinya), Ghalia Indonesia. Jakarta. Agustian, Ary Ginanjar. 2002. Emotional Spiritual Quetion Berdasarkan 6 Rukun Iman dan 5 Rukun Islam. PT
Arga. Jakarta.
Al Wa’ie. 2002. Mewaspadai Keculasan Amerika. No. 25 Tahun III.
______ . 2002 Terorisme Negara Melalui Undang-Undang Anti Terorisme. Nomor 20 Tahun II.
Chomsky, Noam Avram. 2001. Maling Teriak Maling, Amerika Sang Teroris. Terjemahan oleh: Jalaluddin. MIZAN. Jakarta.
Echos, Jhon, dan Sadily, Hasan. 2000. Kamus Inggris-Indonesia. Gramedia. Jakarta.
Habbas, Hafid. 2001. Beyond Terorism Perspektif Indonesia, Dampak dan Strategis Masa Depan. CONCERN & FES. Jakarta.
Hamzah, Andi. 1994. Asas-asas Hukum Pidana. Rineka Cipta. Jakarta. ______ , 1992. Hukum Pidana Politik. Pradnya Paramita. Jakarta.
______ , 2002. Hukum Acara Pidana di Indonesia. Sinar Grafika. Jakarta.
______ , 2002. Hak Asasi Manusia dalam Hukum Acara Pidana. Datacom. Jakarta. ______ , 1993. Delik Politik di Indonesia. IND-HILL-Co. Jakarta.
Moeljatno. 1993. Asas-asas Hukum Pidana. Rineka Cipta. Jakarta.
Nawawi Barda, Arief. 2002. Bunga Rampai Kebijakan Hukum Pidana. Citra Aditya Bakti. Bandung.
______ , 2001. Masalah Penegakan Hukum dan Kebijakan Pencegahan dan Penanggulangan Kejahatan. Citra Aditya Bakti. Bandung.
Nawawi Arief, Barda. 2002. Masalah Asas Legalitas. Makalah Penataran Nasional. ASPEHUPIKI. Bandung.
______ -, Makalah Dalam Seminar Nasional tentang Pemberantasan dan Penanggulangan Korupsi dengan Sistem Pembuktian Terbalik, FH UNS, Surakarta, tanggal 10 Juli 2002
Perppu Indonesia No.1, 2002. Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme. www. Goverment. Id. Prodjodikoro, Wirjono. 1989. Asas-asas Hukum Pidana. ERESCO. Bandung.
Simorangkir, J.T.C. 2002. Kamus Hukum. Raja Grafindo Persada. Jakarta.
Soerodibroto, Soenarto. 2002. KUHP & KUHAP dilengkapi Yurisprudensi MA dan Hoge Raad. Raja Grafindo Persada. Jakarta.
Statuta Roma. 1998. Mahkamah Pidana Internasional. Terjemahan Elsam. Jakarta.
Sudarto. 1987. Asas-asas Hukum Pidana. Bina Aksara. Jakarta. ______ , 1990. Hukum Pidana I. Yayasan Sudarto. Semarang.
Suparni, Ninik. 1991. Tindak Pidana Sibversi Suatu Tinjauan Yuridis. Sinar Grafika. Jakarta.
Tunggal, Hadi Setia. 2002. Ketetapan MPR Tahun 2000-2001 dan Perubahan I & II UUD 1945. Harvarindo. Jakarta.
______ , 2002. UU RI No. 35 Tahun 1999 tentang Perubahan atas Undang-Undang No. 14 Tahun 1970. Harvarindo. Jakarta.
UUD Amandemen Ke-4. 2002, dilengkapi Susunan Kabinet Gotong Royong Tahun 2001-2004. Aneka Ilmu. Semarang.
