(1) 개념
상법이 선박소유자중심주의에서 운송인중심주의를 택하면서, 운송인의 개념 에서 운송의 실행이 분리되게 되었다. 따라서 운송계약의 당사자는 아니면서 운송을 실제로 수행하는 자를 실제운송인이라 칭하게 된 것이다.61) 상법은 제 798조 제4항에서 실제운송인에 대한 규정을 두어, 실제운송인이나 그 사용인 또는 대리인에게 운송물에 관한 손해배상청구가 제기되는 경우에, 계약상 청구 또는 비계약적 청구를 물론하고 실제운송인도 운송인의 항변 및 책임제한을 원 용할 수 있도록 하고 있다. 해상편은 실제운송인의 정의규정을 두고 있지 않은 데, 항공운송편 제900조는 실제운송인을 “운송계약을 체결한 운송인(이하 ”계 약운송인“이라 칭한다)의 위임을 받아 운송의 전부 또는 일부를 수행한 운송 인”이라고 정의하고 있다. 즉, 실제운송인이란 ‘운송인의 이행보조자로서 화 주와 직접적인 계약관계 없이 실제로 운송을 수행하는 자’를 말하며,62) 운송 인과의 관계에서는 대부분의 경우에 독자적으로 업무를 수행하는 독립계약자에 해당한다.63)
61) 김찬영, 「상법상 실제운송인의 손해배상책임에 관한 비판적 고찰과 입법론」, 『무역상 무연구』 제36권, (한국무역상무학회, 2016), 329쪽.
62) 최종현, 「개정 해상법 하에서의 해상운송인의 지위」, 『한국해법학회지』 제30권 제1 호, (한국해법학회, 2008), 74쪽.
화주와 직접 계약관계가 없는 실제운송인의 책임여부를 다투기 위해서는 민 법상 불법행위법리에 따라야 할 것이고 실제운송인은 운송인과 부진정연대채무 를 지게 될 것이다.64) 예를 들어, 선박이나 선복(slot or space)의 용선자 또는 운송주선인이 자기 명의로 화주와 운송계약을 체결하는 경우 선주는 재운송계 약의 상대방 즉 화주에 대하여 실제운송인의 지위에 있게 되어 계약운송인 즉 용선자 또는 운송주선인이 운송계약상 누리는 상법상 항변과 책임제한을 향유 할 수 있게 된다.65) 만약 계약운송인이 운송주선인이라면 실제운송인은 화주에 대하여 채무불이행책임은 부담하지 않으나 불법행위책임은 질 수 있고,66) 계약 운송인이 용선자라면 실제운송인(선박소유자)은 화주에 대하여 채무불이행책임 은 부담하지 않으나 불법행위책임 또는 상법 제809조에 따른 법정책임을 지게 되는 것이다.67)
(2) 문제점
누가 실제운송인이 될 수 있는지에 대해 몇 가지 논란이 있다.
우선 A선주가 B에게 선박을 정기용선하여 주고, B는 다시 C와 선복임차계약 을 체결하고, C는 다시 무선박운송인 D와 재운송계약을 체결하고, D는 또다른 무선박운송인 E와 재용선계약하고, 무선박운송인 E는 화주로부터 운송계약을 인수한 경우에, E는 계약운송인이 될 것이고, A, B, C, D 중 누가 실제운송인이 될 것인지에 대한 논의가 있다. 첫째, 실제 운송을 지배·관리하는 자가 실제운 송인이라는 견해인데, 이 견해에서는 A만이 실제운송인이 될 수 있다. 중간의 B, C는 실제운송인이 될 수 없다. 둘째, 운송 참여자로서 운송 업무를 경영하고 관리하는 자도 실제운송인이 될 수 있다고 하는 주장이다. 이 주장에서는, 무선 박운송인 D를 제외하고, 선박소유자 A, 정기용선자 B, 선복임차인 C 등이 모두 63) 최성수, 「복합운송계약상의 운송인의 책임제도에 관한 입법론적 연구」, 『한국해양대
학교 박사학위논문』, (한국해양대학교, 2014), 141~142쪽.
64) 최종현, 『해상법상론』 제2판, (박영사, 2014), 279쪽.
65) 정찬형, 『상법강의(하)』 제16판, (박영사, 2014), 860쪽 참조.
66) 김찬영, 앞의 논문, 333쪽.
67) 최종현, 앞의 논문, 74쪽.
실제운송인이 된다. 셋째, 실제로 운송 업무를 이행하지는 않아도 단지 운송을 인수하기만 해도 실제운송인이 된다는 견해이다. 이 견해에서는 A, B, C, D 모 두가 실제운송인이 된다.68)
우리 대법원은 정기용선자로부터 선복을 용선받은 재용선자가 송하인과 운송 계약을 체결한 사안에서 비록 정기용선자는 운송계약상의 책임은 지지 않지만 불법행위에 대하여 책임을 지는 실제운송인임을 인정한 바 있다.69) 이 사건에 서 원고인 적하보험사는 정기용선자에게 운송계약상 손해배상 책임과 불법행위 에 기한 손해배상 책임을 청구하였는데, 대법원은 정기용선자는 화주와 직접 운송계약을 체결한 바도 없고 선하증권에 운송인으로 표시되어 있지 않다는 사 실을 들어 운송계약상 책임을 부인하였다. 또 불법행위에 기한 손해배상청구에 대하여는 실제운송인인 정기용선자에게 구상법 제789조의3 제4항에 의거하여
“운송인의 책임에 관한 규정”이 적용되나 이에는 입증책임의 분배에 관한 구 상법 제788조 제1항은 포함되지 않아 불법행위법에 따라 원고가 피고인 정기용 선자의 과실을 입증해야 한다고 판시하였다. 대법원 판례에 따르면, 우리 법원 은 실제 운송을 지배·관리하는 자를 실제운송인으로 보기보다는, 운송 참여자 로서 운송 업무를 경영·관리하는 자나 단지 운송을 인수하는 자를 실제운송인 으로 본 것으로 판단된다. 한편, 실제운송인의 책임을 논하기 위해서는 실제운 송인이 화물 운송과 관련하여 실제로 행한 일을 가지고 판단해야 할 것이기에 단지 운송을 인수하였다고 실제운송인으로 판단하기에는 무리가 있다는 주장도 있다.70) 그러나 청구권자 입장에서는 채권확보를 위하여 가급적 많은 당사자 또는 자산이 많은 자를 피고로 하여 청구하기를 원할 것이기 때문에, 중간 단 계의 용선자 또는 재운송인에게 사용자책임을 묻거나 또는 중간단계 계약자로 서의 불법행위를 찾아 책임을 추궁할 수 있기에 이들도 실제운송인으로서 의의 가 있다고 본다.
68) 김선철·이길남, 「한국 해상법상 해상물건운송에서 실제운송인의 지위」, 『무역학회지』
제34권 제3호, (한국무역학회, 2009), 112~113쪽; 양석완, 「해상물건운송에 있어서 실 제운송인의 법적 지위」, 『상사판례연구』 제21권 제3호, (한국상사판례학회, 2008), 177~179쪽.
69) 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다58327 판결.
70) 양석완, 앞의 논문, 180~181쪽.
또 다른 논의는 하역업자나 터미널 운영자와 같은 운송인의 독립계약자가 실 제운송인이 될 수 있는지에 대한 것이다. 항공운송에서 계약운송인의 위임을 받아 운송의 전부 또는 일부를 수행한 운송인을 실제운송인이라 하였으므로(제 900조), 하역업자나 터미널 운영자 또는 창고업자 등도 운송의 전부 또는 일부 를 수행하기에 실제운송인으로 분류되어 운송인의 항변을 원용할 수 있도록 해 야 한다는 주장이다.71) 이를 긍정하는 견해는 해상운송의 모든 단계에 계약운 송인의 위탁이 이루어질 수 있으므로 하역업자 및 터미널 운영자와 같은 독립 적 계약자도 실제운송인이 될 수 있다고 한다.72) 이를 부정하는 견해는 운송인 의 면책 및 책임제한 조항은 해상운송인을 보호하기 위한 조항인데 해상운송에 부수적인 업무를 하는 하역업자, 터미널 운영자, 창고업자 등의 독립계약자를 실제운송인으로 인정하는 것은 해상운송인의 면책 및 책임제한 조항 등을 둔 취지에 반한다는 것이다.73)
(3) 소결
실제운송인에 대한 명확한 정의 규정이 없어 실제운송인의 범위에 대한 다툼 이 예상된다. 용선계약 또는 재운송계약의 중간 단계에 있는 용선자나 재운송 인이 실제운송인에 해당하는지, 이들에게 불법행위에 기한 손해배상 청구가 제 기되었을 때 이들도 운송인의 항변과 책임제한을 원용할 수 있을지에 대해 모 호함이 있다. 나아가, 하역업자 및 터미널 운영자와 같은 독립계약자가 실제운 송인인지 여부를 다루는 우리나라 판례는 현재까지 없다. 생각건대, 상법이 해 상운송인의 책임을 제798조 제1항에 의하여 실제운송인에게도 지우므로, 실제 운송인의 법률 지위를 운송인의 범위로 한정하는 것이 타당하다.74) 결론적으로, 함부르크 규칙에서 실제운송인의 개념을 받아들였으나 명확한 정의가 없고 함 71) William Tetley, Marine Cargo Claims 3rd Ed., (Yvon Blais Inc. 1988), p.779.
72) 김선옥, 「해상물건운송계약에 있어서 제3자의 권리에 관한 고찰: 최근 영미판례를 중 심으로」, 『무역학회지』 제29권 제6호, (한국무역학회, 2004), 226쪽; 양석완, 앞의 논 문, 181쪽.
73) 양석완, 앞의 논문, 182쪽.
74) 부정중·금추, 「해상화물운송에서 실제운송인의 책임에 관한 연구」, 『한국해법학회지』
제27권 제2호, (한국해법학회, 2005), 345쪽.
부르크 규칙과 우리 상법의 차이로 인하여 실제운송인 관련 조항은 다툼의 개 연성을 가지고 있다고 본다.