현행법 개정시안 (1) 청구권자의 직접 청구 허용
앞에서 상법에 해상이행당사자 개념 도입이 필요한 이유와 그 방법을 서술하 였다. 해상이행당사자 도입은 개품운송계약상 책임을 계약운송인에게 집중시키 고, 혹시 독립계약자를 포함하여 운송인의 이행보조자에게 소가 제기되는 경우 에는, 이들도 운송인의 항변과 책임제한을 원용할 수 있도록 하는데 목적이 있 다. 이렇게 함으로써 화주는 운송인의 이행보조자에게 소를 제기할 필요성이 낮아질 것이고 운송인의 이행보조자들은 저렴한 용역 단가를 제공함으로써, 더 활발한 운송을 촉진할 수 있을 것이라고 본다.
그런데 때로 계약운송인보다 실제운송인과 같은 운송인의 이행보조자의 자산 이 더 많거나 계약운송인이 파산하는 경우 등에는, 화주의 손해에 대한 보상장 치가 필요하다. 해상이행당사자의 책임 구간에서 화물 손해가 발생한 경우에는 해상이행당사자의 과실이 추정되고, 해상이행당사자는 계약운송인과 연대책임 을 지게 한다면 이러한 필요를 충족할 수 있을 것이라고 생각한다. 해상이행당 사자에게는 다음에 설명하는 바와 같이 운송인의 항변과 책임제한을 허용하는 한편, 해상이행당사자가 운송인과 연대하여 직접 화주에게 책임질 수 있게 하 여 해상이행당사자를 보호하는 규정과 증가된 책임 사이에 균형을 맞추고자 하 였다.269) 한편 해상이행당사자의 책임구간에서 화물 손해가 발생하면 해상이행 당사자의 과실이 추정되고, 자신의 무과실을 입증하지 않는 한 해상이행당사자 가 책임을 지도록 하여 입증책임을 해상이행당사자가 지도록 하였다. 화물의 손해가 해상이행당사자의 책임구간에서 발생한다는 것은 화물을 적·양하하는 동안 추락시키거나 터미널에 보관 중 수침손 또는 화재 등에 의하여 화물이 손 상되었다는 것을 우선 화주가 입증한다는 것을 의미하므로 과도한 책임을 해상 이행당사자에게 지우는 것은 아니라고 생각된다.
해상이행당사자의 직접 책임과 관련하여 상법 제795조 제1항에 후문을 추가 하는 방안을 아래와 같이 제안한다.
269) 양정호·박길상, 앞의 논문, 417~418쪽.
제795조(운송물에 관한 주의의무) ①운 송인은 자기 또는 선원이나 그 밖의 선박사용인이 운송물의 수령·선 적·적부·운송·보관·양륙과 인 도에 관하여 주의를 해태하지 아니 하였음을 증명하지 아니하면 운송 물의 멸실·훼손 또는 연착으로 인 한 손해를 배상할 책임이 있다
제795조(운송물에 관한 주의의무) ①운 송인은 자기 또는 선원이나 해상이 행당사자가 운송물의 수령·선적·
적부·운송·보관·양륙과 인도에 관하여 주의를 해태하지 아니하였 음을 증명하지 아니하면 운송물의 멸실·훼손 또는 연착으로 인한 손 해를 배상할 책임이 있다. 화물의 손해가 해상이행당사의 책임구간에 서 발생하거나 그러한 손해를 초래 하는 사건이 해상이행당사자의 책 임구간에서 발생하면 해상이행당사 자의 과실이 추정되며, 청구권자는 해상이행당사자에게 직접 손해배상 을 청구할 수 있다.
(2) 운송인의 항변과 책임제한 원용 허용
상법은 제796조에서 운송물 손해에 대해 운송인의 면책조항을 두고, 제797조 에서는 운송인의 책임의 한도에 대한 규정을 두었다. 그리고 제798조에서 운송 인의 항변과 책임제한의 원용이 허용되는 자로 “운송인의 사용인 또는 대리인 (제2항)”과270) “실제운송인 또는 그 사용인이나 대리인(제4항)”까지 확대하 고 있다. 상법이 해상운송인과 그 사용인 및 대리인, 실제운송인 등에게 면책과 책임제한을 인정하는 이유는 그들 업무의 공공성 때문일 것이다.271) 비록 화주
270) 상법 제794조와 제795조에서는 운송인의 이행보조자를 “선원이나 그 밖의 선박사 용인”으로 표시하고 있고, 제798조에서는 “사용인 또는 대리인”이라는 표현을 사용하 고 있는데 이는 상법 제·개정 시에 각각 규정이 도입된 연유에 있다고 보인다. 따라서 용어의 통일이 필요할 것이다(양석완, 「상법상 이행보조자로서 선박사용인의 법적 지 위」, 216~217, 230쪽).
271) 이제현, 「해상운송인의 책임제한을 원용할 수 있는 당사자에 관한 연구」, 『해운물류 연구』 제28권 제2호, (한국해운물류학회, 2012), 305~306쪽.
및 은행 등이 일부 손실을 볼 수 있지만 해상운송에 따르는 위험의 강도와 빈 도가 다른 산업보다 높기에 이들에게 책임제한과 면책을 인정하는 것이 운송과 관련된 모두의 이익이 된다고 판단하는 것이다.
상법 제798조 제2항은 히말라야 조항이라고 불리는데, 운송인의 ‘사용인 또 는 대리인’에게 운송인의 항변과 책임제한을 허용하는 조항이다. 그러나 운송 인의 ‘사용인 및 대리인’의 범위에 대해 학설의 대립이 있는 한편, 앞서 살 펴보았듯이 대법원은 독립 계약자는 운송인의 ‘사용인 및 대리인’의 범주에 해당하지 않아 운송인의 항변과 책임제한이 허용되지 않는다고 판시한 바 있 다.
이러한 논란은 특별입법으로 해결하는 것이 타당하다고 본다.272) 예를 들어 대만해상법 제76조는 제1항에서 “본 절의 운송인은 화물의 멸실, 훼손, 또는 지연으로 인한 손해에 대하여 송하인 혹은 기타 제3자에게 항변 및 책임제한의 규정을 주장할 수 있으며, 운송인의 피용자 또는 대리인은 이를 원용할 수 있 다...”고 규정하고 다시 제2항에서 “전항의 규정은 항만 상업 구역 내에서의 적재, 적하, 운반, 보관, 관리(감독), 저장, 분류작업, 고박, 던니지에 종사하는 자에게 적용된다”라고 하여 하역업자, 창고업자와 같은 독립계약자가 히말라 야 조항인 제1항을 원용할 수 있도록 입법으로 해결하고 있다.273)
운송인과 계약된 하역업자 및 창고업자 등은 해상운송계약에 필수적인 업무 를 이행하지만 이들이 운송계약의 구체적인 약정에 대해 개입할 수 없다는 점 에서 이들이 운송인의 항변과 책임제한을 원용하는 것을 허용해야 할 타당성이 있다. 그렇지만, 화물이해관계자들과 계약한 하역업자 및 창고업자 등은 계약 체결 시 자유롭게 책임제한과 항변 사항을 논의하고 계약할 수 있다는 점에서 이들에게까지 운송인의 항변과 책임제한을 허용할 필요는 없다고 판단된다. 다 만 화주에 의하여 선임되었더라도 업무 수행에 있어서 운송인의 지휘·감독을 받았다면 그러한 자들에게는 운송인의 항변과 책임제한을 허용하는 것이 바람
272) 정영석, 「항만하역사업자의 책임」, 482쪽.
273) 지상규·왕지유, 「독립계약자에 대한 히말라야 약관적용 문제 및 특별규정안의 제 안」, 『법학연구』 제52호, (한국법학회, 2013), 378쪽.
직할 것이다.
우리 상법의 경우에는 운송인의 ‘사용인 또는 대리인’이라는 표현 대신 독 립계약자를 포함하는 ‘해상이행당사자’ 개념을 적용하여 해결할 수 있다고 본다. 운송인과 ‘해상이행당사자’가 연대하여 책임을 지게하고 ‘해상이행당 사자’에 대한 직접 청구를 허용하는 대신, ‘해상이행당사자’에게는 그 직무 상 작위 또는 부작위로 인하여 발생한 운송물 손해에 대하여 운송인의 항변과 책임제한을 원용하는 것을 허용 하여 균형을 맞추는 것이 좋을 것이다. 한편, 앞서 제794조의2 신설을 제안하면서, 해상이행당사자에서 선장, 선원, 또는 운 송인과 해상이행당사자의 피용자를 제외시켰으므로, 운송인의 항변과 책임제한 의 원용이 허용되는 당사자로 ‘선장, 선원, 해상이행당사자, 운송인 또는 해상 이행당사자의 피용자’를 규정하는 것이 타당하다.
제794조의2 제2항에 따라서, ‘송하인 또는 수하인’과 같이 화물관계자에 의하여 선임된 자는 비록 ‘해상이행당사자’의 업무를 수행하더라도 운송인의 항변과 책임제한이 허용되는 ‘해상이행당사자’가 될 수 없다. ‘해상이행당 사자’의 업무는 대부분 해상운송에 필수불가결한 업무이고, 이미 많은 해상운 송 선하증권약관의 히말라야약관에서 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제 한이 허용되는 당사자에 독립계약자를 포함시키고 있고, ‘해상이행당사자’는 운송계약의 당사자가 아니어서 운송계약의 논의 및 구체적인 내용에 영향력을 행사할 수 없다는 점을 감안하면 ‘해상이행당사자’에게 운송인의 항변과 책 임제한을 원용할 수 있도록 하는 조치는 타당한 반면, 계약 내용을 화물이해관 계인과 논의할 수 있는 자들에게까지 운송인의 항변과 책임제한을 허용할 필요 는 없다고 본다. 다만, 이들이 운송인의 지휘·감독을 받는 경우는 달리 취급하 는 것이다.
한편, 독립계약자가 실제운송인에 해당한다는 해석으로 독립계약자 문제를 해결할 수 있다는 주장을 앞에서 살펴본 바 있다.274) 실제운송인의 개념을 확
274) 상법 항공편은 실제운송인의 정의 조항을 두고 있는데, 항공편 제900조는 “실제운 송인”을 “운송계약을 체결한 운송인(이하 ”계약운송인“이라 한다)의 위임을 받아 운송 의 전부 또는 일부를 수행한 운송인”이라고 정의한다.
대하여 운송인의 업무를 이행하는 독립계약자를 실제운송인이라 칭하면 실제운 송인인 독립계약자도 운송인의 항변과 책임제한을 주장할 수 있다는 주장이다.
상법 제900조 항공운송편의 실제운송인 조항에서 유추하여 ‘운송의 전부 또는 일부를 수행’하는 자를 실제운송인이라 한다면 하역업자, 터미널운영업자, 창 고업자 등도 실제운송인에 포함된다고 할 수 있고 따라서 이들도 실제운송인으 로서 운송인의 항변과 책임제한이 가능하다고 주장한다.275) 이에 대해, 운송업 을 하지 않는 독립계약자를 실제운송인으로 해석하는 것은 무리가 있고, 차라 리 우리 상법 제798조 제2항은 헤이그/비스비 규칙과 같이 ‘독립계약자를 제 외한다’는 단서조항이 없으므로, 항만하역업자, 터미널 운영업자 등과 같은 독 립계약자도 운송인의 ‘사용인 또는 대리인’의 범주 안에 들어 운송인의 항변 과 책임제한을 주장할 수 있도록 해야 한다는 견해도 있다.276) 생각건대, ‘운 송’이라 함은 장소적 이동이 포함된 개념이므로,277) 항만하역, 터미널운영, 창 고운영과 같이 장소적 이동이 주가 아닌 자들을 운송인의 범주에 넣어 실제운 송인이라고 칭하는 것은 무리가 있다고 보인다. 또 함부르크 규칙의 해석론에 따르면 독립계약자를 운송인의 사용인 또는 대리인의 범주에 넣는 것이 타당할 것이나, 이는 우리나라 대법원의 기존 판례 등과 대치될 수 있으니, 이 문제를 입법으로 해결하는 것이 타당할 것이다.278)
결론적으로, 상법에 해상이행당사자 개념을 도입함으로써 실제운송인과 독립 계약자에 대한 논란을 해결할 수 있다. 해상이행당사자는 기존 제798조 제4항 의 실제운송인 및 독립계약자를 모두 포함하는 개념으로써 이러한 모호함이 해 결된다. 따라서 해상이행당사자 개념을 도입하면 기존 제798조 제4항은 삭제할 필요가 있다.279)
275) 유사한 내용이 규정된 함부르크 규칙 제10조의 실제운송인에 대한 해석 참조(김선 옥, 「해상물건운송계약에 있어서 제3자의 권리에 관한 고찰-최근 영미판례를 중심으 로」, 226쪽.
276) 정영석, 「항만하역사업자의 책임」, 480~4811쪽.
277) 김홍기, 『상법강의』, (박영사, 2015), 250쪽.
278) 정영석, 「항만하역사업자의 책임」, 481쪽.
279) 기존 상법 체계에서 보호의 필요성이 있는 당사자는 결국 항만의 하역업자나 항만 운영자라고 생각된다. 왜냐하면, 해상운송인이 계약운송인의 이행보조자로서 운송업무 를 할 경우에는 하역업자 또는 터미널운영자와 같은 문제가 발생하지 않을 것이기 때