가. 의의
일본 형사수속법에 의하면, 구류(勾留)157)란 체포된 피의자에 대하여 그 신병을 다시 계속하여 구속할 이유와 필요가 있을 때 검찰관158)의 청 구에 기하여 재판관이 발부한 구류장에 의하여 행하는 피의자의 신병 구 속을 구류라고 한다. 기소후의 구류인 피고인구류와는 구분되고, 또 동음
156) Paula Hoffmeyer-Zlotnik. “Country Report: Alternatives to Detention”. AIDA &
ECRE. https://asylumineurope.org/reports/country/germany/detention-asylum- seekers/legal-framework-detention/alternatives-detention/ (last accessed 1/30/2023.) 물론 이 통계는 형사소송법에 의거한 조건부 석방이 아닌 불법체류 관련 법령인 Residence Act 62(1)에 의거한 숫자이다. 그러나 구속의 기준이 형사소송법의 기준과 매우 동일한 것이 특징이다. 조건부 석방은 “if the purpose of the detention can be achieved by other, less severe but equally sufficient means”의 경우에 가능하다.
157) 한국의 ‘구속’에 해당하나 원문에 충실하게 ‘구류(久留)’라고 표기한다. [신동운, 입문 일본형사수속법, 법문사, 2003. p.52. 참조]
158) 한국의 ‘검사’에 해당하나 원문에 충실하게 ‘검찰관(檢察官)’이라고 표기한다.
인 구류(拘留)는 징역이나 금고 등과 같은 형벌의 일종이며 여기서 말하 는 구류(勾留) 와는 다른 것이다159).
일본 형소법 제207조 제1항은 전3조의 규정에 의한 구류 청구를 받 은 재판관은 그 처분에 관하여 재판소 또는 재판장과 동일한 권한을 가 진다. 고 규정하고 있는데, 피의자의 구류에 관하여 피고인의 구류에 관 한 규정을 준용하고, 피의자구류의 요건도 일본 형소법 제60조 제1항이 규정하는 바에 의한다.160)
즉, 피의자가 죄를 범하였다고 의심하기에 족한 상당한 이유가 있는 경우로서 피의자가 ‘일정한 주거를 가지지 아니한 때’, ‘죄증을 인멸한다고 의심하기에 족한 상당한 이유가 있는 때’, ‘도망하거나 또는 도망한다고 의심하기에 족한 상당한 이유가 있는 때’의 어느 하나에 해당하는 때를 의미하고, 일정한 경범죄에 관해서는 구류할 수 있는 경우가 제한된다.161)
나. 체포선행주의
일본 형소법 제207조 제1항은 ‘전3조의 규정’, 즉 체포절차를 전제로 하고 있기 때문에 체포를 선행하고 있지 않은 피의자에 대하여 곧바로 구류청구를 할 수는 없고, 이에 반해 기소 후의 구류에 관해서는 신병이 불구속인 피고인에 대하여 구류장을 발부할 수 있다. 이러한 제도를 체 포선행주의 또는 체포전치주의라고 한다.162)
이와 같은 내용에 비추어 보면, 형소법의 구류에 해당하는 개념은 사 실 한국 형사소송법의 구속이라고 할 것이다. 한국 형사소송법상 구속은
159) 이때 사용하는 '구(勾)'가 일본의 상용한자(常用漢字)가 아니라 일본의 매스컴 에서는 こう留 라고 기재한다든지 구류(勾留)를 의미하는 단어로서 구치(拘 置) 라는 말을 사용하는 것이 일반적이지만 최근에는 그대로 구류(勾留) 라는 말을 사용하는 예도 많아지고 있다고 한다. [신동운, 입문 일본형사수속법, 법문사, 2003. p.53. 참조]
160) 신동운, 앞의 책, p.53.
체포된 피의자에 대한 구속과 미체포 피의자에 대한 구속의 2가지를 전 제로 하고 있지만 일본 형사소송법상으로는 피의자구류에 반드시 체포가 선행하는 체포전치주의를 채택하고 있다. 다만 한국 형사소송법에서는 피의자구속에 체포전치주의를 필요적으로 채택하지 않고 있다.163)
다. 구류 재판과 불복신청
검찰관에 의한 구류(勾留)의 청구는 ‘구류이유가 존재함을 인정할 자료’ 등 일정한 필요자료를 첨부한 구류청구서를 제출함으로써 행한다. 구류청구를 받은 재판관은 먼저 피의자에 대한 구류질문을 하고, 피의자는 체포된 이후 이 시점에 이르러서 비로소 구류청구한 검찰관을 통해 재판관의 면 전에 인치된다. 다만 피체포자에 관해서는 이러한 절차가 없는 것이 특징 이다. 드리고 구류질문은 통상 재판소 청사 내의 구류질문실에서 행해진다.164)
재판관은 구류청구의 적법성, 구류의 이유 및 필요성 유무를 판단하여 구류장을 발부하거나 또는 구류청구를 각하하는 재판을 한다. 구류청구를 각하하는 재판에 대해서는 검찰관이, 구류청구를 인용하는 재판에 대하 여는 피의자와 변호인이, 간이재판소 재판관이 행한 경우에는 지방재판 소에, 여타의 재판관이 행한 경우에는 그 재판관 소속 재판소에 각각 그 취소를 구할 수 있고, 이러한 불복신청을 준항고(準抗告)라고 하는데, 이 신청을 접수한 재판소는 합의체로 재판을 한다.165)
일본 형소법에 의하면 구류장(勾留狀)을 발부할 때 재판관은 반드시 체포된 피의자를 심문하도록 되어 있는데, 즉 재판관이 피의자를 대면하 여 구류질문을 행하는 것이고, 이에 상응하는 한국 형소법상의 제도로 영장실질심사제도가 있다고 할 것이다.166)
163) 신동운, 앞의 책, p.54.
164) 신동운, 앞의 책, p.54-55.
165) 신동운, 앞의 책, p.55.
라. 구류통지와 구류이유의 개시
피의자를 구류한 때에는 재판관은 즉시 변호인 등에게 그 내용을 통 지하는데, 이는 일본 형소법이 구류되어 있는 피의자에 관하여 그 소재 의 외부에의 통지의무를 명문화하여 방어권확보를 중심으로 한 피의자의 권리, 이익을 보호하고 있음을 알 수 있다.167)
구류된 피의자는 재판관에 대하여 구류이유(勾留理由)의 개시를 청구 할 수 있는데, 일본 헌법 제34조 후단이 규정하고 있는 바와 같이 ‘누구 라도 정당한 이유가 없으면 구금되지 아니하며 요구가 있으면 그 이유는 즉시 본인 및 그의 변호인이 출석한 공개법정에서 제시되지 않으면 안된 다’는 것에 근거한 것이다.168)
일본 헌법에 있는 것처럼 구류이유의 개시는 공개법정에서 행해지고, 일반인의 방청도 가능하다. 청구가 있으면 재판관이 개시일을 정하나 원 칙적으로 개시일과 청구일 사이에 5일 이상을 둘 수는 없고, 개시기일은 검찰관, 피의자, 변호인 등에게 토이되며, 공판기일에 할 수도 있다.
한국 형사소송법에는 일본 형소법상의 구류이유개시와 같은 제도가 마련되어 있지 않다. 일본의 구류이유 개시제도는 위와 같이 공개법정에 서 시행된다는 점이 특징이나 이와 같은 공개개시 제도는 한국 형소법은 구비하고 있지 아니하다.169)
다만 한국 형사소송법은 법관의 구속영장발부를 사후적으로 통제하는 장치로 구속적부심사제도를 두고 있다. 불법, 부당한 인신구속이 없도록 하기 위하여 한국 헌법 및 형사소송법은 체포 또는 구속된 피의자에게 적부심(適否審)을 청구할 수 있는 권한을 부여하고 있으며, 위와 같은 체 포, 구속적부심사제도가 헌법적 근거를 가지고 있는 것이 일본 제도와의 차이점이라 할 것이다.170)
167) 신동운, 앞의 책, p.57.