Oleh Kevin A. Hassett
BAB 25 KEBANGKRUTAN / PAILIT Oleh Todd J. Zywicki
Kepailitan adalah umum di Amerika saat ini. Meskipun dua dekade pertumbuhan ekonomi sebagian besar terganggu, tingkat pengajuan kebangkrutan tahunan telah lima kali lipat, topping 1,5 juta orang per tahun. tahun terakhir juga telah melihat beberapa yang terbesar dan paling mahal kebangkrutan perusahaan dalam sejarah. pertemuan ini dari melonjaknya kebangkrutan pribadi di masa kemakmuran, sistem reorganisasi Bab 11 semakin mahal dan disfungsional, dan tekanan persaingan ekonomi makro globalisasi telah mendorong upaya legislatif untuk mereformasi kode kebangkrutan.
Sejarah Kepailitan
undang-undang kepailitan English awal dirancang untuk membantu kreditur dalam mengumpulkan aset debitur, bukan untuk melindungi debitur atau debit (memaafkan) utang-utangnya. Kepailitan Klausul Konstitusi AS juga mencerminkan ini tujuan procreditor hukum kepailitan awal. Di bawah Artikel Konfederasi, negara sendiri diatur hubungan debitur-kreditur. Situasi ini menyebabkan undang-undang negara yang beragam dan kontradiktif, banyak di antaranya adalah hukum prodebtor dirancang untuk mendukung petani (lihat regulasi). Seperti ketentuan lain dari Konstitusi, penghitungan kekuatan kebangkrutan dalam artikel saya, bagian 8 dirancang untuk mendorong pengembangan republik komersial dan untuk meredam ekses dari undang-undang negara prodebtor yang berkembang biak di bawah Artikel Konfederasi. Sebagai James Madison diamati dalam Federalist nomor 42:
Kekuatan mendirikan hukum seragam kebangkrutan sehingga erat dengan peraturan perdagangan, dan akan mencegah banyak penipuan di mana pihak atau properti mereka mungkin berbohong atau dihapus dalam Serikat berbeda bahwa kebijaksanaan itu [yaitu, kekuasaan eksklusif Kongres untuk membuat undang-undang kepailitan] tampaknya tidak mungkin ditarik ke pertanyaan.
Tujuan utama dari Klausul Kepailitan adalah untuk melindungi kreditur, bukan debitur, dan pada kenyataannya, penjara
debitur bertahan di banyak negara baik ke abad kedelapan belas. Selama abad kesembilan belas, pemerintah federal menjalankan wewenangnya kebangkrutan hanya secara sporadis dan dalam menanggapi kemerosotan ekonomi utama. Hukum kepailitan pertama berlangsung 1800-1803, kedua 1841-1843, dan yang ketiga dari tahun 1867 ke 1878. Selama periode tanpa hukum kepailitan federal, hubungan debitur-kreditur yang diatur hanya oleh negara. Pertama permanen hukum kepailitan federal diberlakukan pada tahun 1898 dan tetap berlaku, dengan amandemen, sampai diganti dengan undang-undang baru yang komprehensif pada tahun 1978, struktur penting yang tetap di tempat hari ini.
Karena hukum kepailitan mengintervensi hanya jika debitur bangkrut, nonbankruptcy dan hukum negara mengatur masalah yang paling berkaitan dengan hubungan debitur-kreditur standar, seperti kontrak, hipotek real estate, transaksi dijamin, dan koleksi penilaian. hukum kepailitan federal yang demikian sistem hibrida dari hukum federal berlapis-lapis di atas dasar ini hukum negara, yang mengarah ke variasi dalam rezim debitur-kreditur. hukum kepailitan umumnya prosedural di alam dan oleh karena itu upaya untuk melindungi hak-hak nonbankruptcy substantif, seperti apakah kreditur memiliki klaim yang sah untuk mengumpulkan terhadap debitur dalam kebangkrutan, kecuali modiikasi diperlukan untuk memajukan kebijakan kebangkrutan utama.
Kebijakan Kepailitan
hukum kepailitan melayani tiga tujuan dasar:
(1) untuk memecahkan masalah tindakan kolektif antara kreditur dalam menangani debitur pailit,
(2) untuk memberikan “awal baru” untuk debitur individual terbebani oleh utang, dan
(3) untuk menyimpan dan melestarikan nilai going concern perusahaan dalam kesulitan keuangan dengan reorganisasi daripada melikuidasi.
Pertama, hukum kepailitan memecahkan masalah tindakan kolektif antara kreditur. Nonbankruptcy hukum penagihan utang adalah proses individual didasarkan pada transaksi bilateral antara debitur dan kreditur. Di luar kebangkrutan, penagihan utang pada dasarnya adalah ras ketekunan. Kreditur mampu menerjemahkan
klaim mereka terhadap debitur dalam klaim terhadap properti debitur berhak untuk melakukannya, tunduk pada undang-undang negara yang menyatakan beberapa properti debitur, seperti wisma debitur, untuk menjadi “dibebaskan” dari klaim kreditur ‘.
Ketika debitur bangkrut dan tidak ada cukup aset untuk memenuhi semua kreditur, namun, masalah yang umum-kolam muncul (lihat tragedy of the commons). Setiap kreditur memiliki insentif untuk mencoba untuk menyita aset debitur, bahkan jika ini waktunya menghabiskannya kolam umum aset untuk kreditur secara keseluruhan. Meskipun kreditur sebagai sebuah kelompok mungkin akan lebih baik dengan bekerja sama dan bekerja bersama-sama untuk mendistribusikan aset debitur secara teratur, setiap kreditur individu memiliki insentif untuk berlomba merebut bagiannya. Jika ia menunggu dan yang lainnya tidak, mungkin tidak ada cukup aset yang tersedia untuk memenuhi klaimnya. Kepailitan berhenti lomba ini dari ketekunan dalam mendukung distribusi tertib aset debitur melalui suatu proses kolektif yang bersama-sama melibatkan orang dengan klaim terhadap debitur. Setelah ile debitur pailit, semua tindakan koleksi kreditur secara otomatis “tinggal,” melarang tindakan penagihan lebih lanjut tanpa izin dari pengadilan kebangkrutan. Selain itu, setiap koleksi oleh kreditur dari debitur bangkrut pada periode sebelumnya debitur pengajuan kebangkrutan dapat dilarang sebagai “preferensi.” Salah satu pilihan kebijakan yang menarik yang saat ini tidak diperbolehkan adalah untuk memungkinkan pihak untuk memecahkan masalah umum-pool melalui kontrak dan hukum perusahaan, membuat kebangkrutan yang tidak perlu.
Kebijakan kebangkrutan kedua adalah penyediaan sebuah awal baru untuk debitur individual melalui pembatalan, atau “debit,” utang-utangnya dalam kebangkrutan. Meskipun banyak alasan-alasan telah ditawarkan untuk awal baru, tidak sepenuhnya persuasif, dan tidak memberikan alasan yang kuat untuk aturan Amerika saat ini yang tepat debitur untuk debit adalah wajib dan nonwaiveable. Persyaratan ini meningkatkan risiko pinjaman kepada debitur, menaikkan biaya kredit untuk semua debitur dan mengarah ke penjatahan dan penolakan kredit kepada peminjam berisiko tinggi. Memungkinkan debitur untuk membebaskan atau memodiikasi debit mereka tepat di beberapa atau semua situasi mungkin akan lebih eisien dan lebih baik untuk debitur karena dengan memodiikasi hak debit mereka, debitur bisa mendapatkan suku bunga yang lebih rendah atau persyaratan
kredit yang lebih menguntungkan lainnya. Memang, sistem Amerika adalah unik dalam menyediakan wajib kebijakan segar-start.
Tarif pengajuan kebangkrutan pribadi telah meningkat secara dramatis selama dua puluh lima tahun terakhir, dari kurang dari 200.000 pengajuan tahunan pada tahun 1979 menjadi lebih dari 1,6 juta pada tahun 2004. tarif pengajuan kebangkrutan pribadi secara tradisional disebabkan oleh faktor-faktor seperti tingkat tinggi pribadi utang, perceraian, dan pengangguran. Tetapi mengingat kemakmuran belum pernah terjadi sebelumnya selama dua puluh lima tahun-masa lalu periode pengangguran umumnya rendah, penurunan angka perceraian, suku bunga rendah dan cepat akumulasi kekayaan rumah tangga karena pasar saham booming dan real estate pasar-ini Model perumahan tradisional penyebab kebangkrutan konsumen telah menjadi semakin tidak bisa dipertahankan (Zywicki 2005b).
Para ahli telah menyarankan bahwa penurunan stigma yang terkait dengan kebangkrutan, perubahan manfaat ekonomi relatif dan biaya pengajuan kebangkrutan (terutama relaksasi dari undang-undang kepailitan di 1978 Kode Kepailitan), dan perubahan dalam sistem kredit konsumen itu sendiri telah membuat individu lebih bersedia untuk mengajukan kebangkrutan daripada di masa lalu (Zywicki 2005b). Menanggapi kenaikan ini belum pernah terjadi sebelumnya di kebangkrutan pribadi dan alasan yang mendasari untuk itu, Kongres telah mengusulkan reformasi untuk mengurangi penyalahgunaan dan penipuan dari sistem saat ini. Salah satu reformasi yang disarankan adalah dengan mewajibkan pelapor berpenghasilan tinggi untuk membayar sebagian utang mereka dari pendapatan masa depan mereka sebagai syarat untuk pengajuan kebangkrutan (Jones dan Zywicki 1999).
Kebijakan kebangkrutan ketiga adalah promosi reorganisasi perusahaan dalam kesulitan keuangan. Sebuah perusahaan menghadapi masalah keuangan mungkin bernilai lebih sebagai kelangsungan dari itu akan jika itu tertutup dan dijual sedikit demi sedikit untuk memenuhi klaim kreditur ‘. Aset Sebuah perusahaan mungkin lebih berharga bila tetap bersama-sama dan dimiliki oleh perusahaan itu daripada jika mereka dilikuidasi dan dijual kepada pihak ketiga. aset tersebut dapat mencakup aset isik (misalnya, custom-made mesin), aset modal manusia (seperti manajemen atau tenaga kerja khusus yang terampil), atau sinergi tertentu antara berbagai aset perusahaan (seperti pengetahuan tentang bagaimana cara terbaik untuk mengeksploitasi
kekayaan intelektual) . Dengan demikian, mempertahankan kombinasi yang ada aset secara berkelanjutan, bukan melikuidasi perusahaan, bisa membuat kreditur lebih baik. Rel kereta api pada pergantian abad contoh prinsip ini. Daripada melikuidasi mereka dan menjual berbagai potongan untuk memo (misalnya, merobek trek dan menjual mereka sebagai baja scrap), reorganisasi terus jaringan kereta api di tempat dan kereta bergulir, dan kreditor dibayar dari pendapatan operasional dari reorganisasi perusahaan.
perusahaan lain, bagaimanapun, mungkin tidak hanya dalam kesulitan keuangan. Beberapa mungkin ekonomi gagal perusahaan menghasilkan nilai kurang dari biaya kesempatan dari aset mereka. eisiensi ekonomi, dan kepedulian terhadap kreditur, akan membutuhkan perusahaan tersebut akan dilikuidasi dan aset mereka didistribusikan untuk penggunaan yang lebih tinggi-dihargai. Misalnya, mengingat di mana-mana dan dominasi komputer, itu jelas eisien untuk melikuidasi terhormat perusahaan mesin tik Smith-Corona dan memungkinkan pekerja untuk melatih dan aset isik untuk dialokasikan kembali dalam perekonomian.
Sulit untuk membedakan sebuah perusahaan dalam kesulitan keuangan dari suatu perusahaan secara ekonomi gagal, dan diragukan bahwa sistem reorganisasi saat ini sangat akurat untuk membuat perbedaan. Pertama, keputusan apakah untuk menata kembali dibuat oleh seorang hakim kepailitan bukan oleh pasar. Keputusan reorganisasi, oleh karena itu, pada dasarnya adalah sebuah bentuk perencanaan mini-tengah, dengan hakim kepailitan membuat keputusan perencana ‘apakah memungkinkan bisnis untuk terus operasi atau untuk menutupnya. Dengan demikian, keputusan tunduk pada masalah pengetahuan dan insentif standar yang mengganggu perencanaan pusat umumnya (lihat friedrich Agustus hayek). Kedua, keputusan apakah untuk mengajukan dan dengan yang pengadilan dibuat oleh debitur sendiri dan staf manajemen debitur, yang akan memiliki insentif yang jelas untuk mengajukan di pengadilan ramah dan untuk mendorong reorganisasi dan pelestarian pekerjaan mereka. Ketiga, penerima manfaat dari upaya reorganisasi (manajemen incumbent, pekerja, pemasok, dll) memiliki insentif yang besar untuk berpartisipasi dalam kasus kebangkrutan dan untuk membuat kepentingan mereka diketahui hakim. kreditur terjamin akan menerima reorganisasi hanya jika perusahaan bernilai lebih mati daripada hidup. Tapi kreditur tanpa jaminan, yang tidak memiliki
harapan untuk memulihkan investasi mereka jika perusahaan dibunuh, memiliki insentif untuk mendukung reorganisasi bahkan jika hanya ada kemungkinan kecil bahwa reorganisasi akan bekerja: kemungkinan kecil ada sesuatu yang lebih baik daripada kepastian apa-apa. Mengingat kesalahan dan ineisiensi yang melekat dalam sistem saat ini, beberapa sarjana telah mengusulkan mengganti sistem peradilan yang berpusat saat ini atau setidaknya melengkapi dengan berbagai mekanisme pasar. Salah satu mekanisme tersebut akan lelang aset perusahaan sebagai kelangsungan (Baird 1986). Lain akan ex ante kontrak kolektif (seperti ketentuan dalam piagam korporat perusahaan) yang akan berlaku jika perusahaan menjadi bangkrut dan akan menempatkan kreditur pada pemberitahuan tentang risiko berurusan dengan perusahaan tertentu, menyebabkan mereka untuk menyesuaikan suku bunga mereka dan lainnya persyaratan kredit sesuai.
Biaya ekonomi dari reorganisasi tidak eisien dapat menjadi substansial. Pertama, dalam kasus reorganisasi besar, biaya langsung kebangkrutan reorganisasi secara rutin melebihi beberapa ratus juta dolar profesional dan lainnya biaya. Kedua, ada biaya kesempatan yang terkait dengan mempertahankan alokasi saat ini aset, bahkan jika sementara. Misalnya, bisnis gagal terus menempati lokasi saat ini dan untuk mempertahankan pekerja dan aset, tidak hanya memperlambat realokasi aset ini untuk penggunaan yang lebih tinggi-dihargai di perusahaan lain dan industri, tetapi juga melukai konsumen, pemasok, dan lain-lain.
Masa Depan Hukum Kepailitan
Beberapa tahun terakhir telah melihat upaya bersama untuk mereformasi undang-undang kepailitan untuk mengatasi banyak masalah di atas. Anomali dari melonjaknya pengajuan kebangkrutan konsumen selama era kemakmuran ekonomi telah mendorong dukungan luas untuk upaya untuk mereformasi sistem kebangkrutan konsumen. Beberapa reformasi tersebut akan mencakup membutuhkan debitur berpenghasilan tinggi yang dapat membayar sebagian besar utang mereka untuk melakukannya dengan memasukkan rencana pembayaran Bab 13 daripada mengajukan Bab 7 kebangkrutan, membatasi pengajuan ulang, dan membatasi beberapa pengecualian properti. undang-undang reformasi kebangkrutan yang diusulkan juga akan berusaha untuk merampingkan dan mengurangi
biaya dan keterlambatan perusahaan Bab 11 proses kebangkrutan, terutama karena mereka berlaku untuk kebangkrutan usaha kecil.
undang-undang reformasi kebangkrutan yang luas telah diusulkan dalam setiap Kongres sejak akhir 1990-an tetapi, meskipun berlebihan dukungan bipartisan di kedua rumah, belum diundangkan. Salah satu alasannya adalah bahwa berbagai politisi memperkenalkan isu-isu politik yang asing tapi kontroversial; Alasan lain adalah bahwa kebangkrutan profesional menentang reformasi yang akan mengurangi jumlah kebangkrutan diajukan dan mengorbankan proses kebangkrutan.
Di sisi lain, meningkatnya tekanan globalisasi ekonomi dan tantangan peningkatan kebangkrutan melibatkan perusahaan multinasional telah menciptakan insentif untuk reformasi kebangkrutan. Sebagai modal investasi semakin mengalir di seluruh dunia, globalisasi menciptakan insentif yang kuat untuk ekonomi nasional untuk mengadopsi kebijakan ekonomi yang eisien, termasuk kebijakan kebangkrutan. Saat ini sistem kebangkrutan Amerika bertumpu pada kesediaan investor untuk secara sukarela terus berinvestasi di perusahaan-perusahaan Amerika meskipun bahaya bahwa investasi modal akan terjebak dalam rezim reorganisasi mahal dan tidak eisien jika perusahaan gagal. Sebaliknya, beberapa negara besar, seperti Jerman dan Jepang, telah memperkenalkan leksibilitas lebih ke dalam sistem kebangkrutan mereka. Meskipun banyak komentator menganjurkan membangun sistem kebangkrutan transnasional seragam oleh perjanjian, merancang skema yang akan mendapatkan persetujuan dari negara-negara anggota akan sulit. Juga, rezim tersebut kemungkinan akan dikenakan banyak tekanan kepentingan kelompok yang sama yang menjadi ciri rezim Amerika. Kekuatan kompetitif globalisasi dapat menghasilkan, bukannya “top-down” sistem kebangkrutan global, konvergensi eisien dan spontan sistem kebangkrutan di seluruh dunia.
Tentang Penulis
Todd J. Zywicki adalah profesor hukum di George Mason University School of Law dan seorang peneliti senior dari James Buchanan Center, Program Ekonomi, Politik, dan Filsafat. Ia sebelumnya adalah direktur Kantor Perencanaan Kebijakan di Komisi Perdagangan Federal.
Bacaan lebih lanjut
Baird, Douglas G. Elemen Kepailitan. ed 3d. New York: Yayasan Press, 2001.
Baird, Douglas G. Journal of Ilmu Hukum 15 (1986) “Kasus Gelisah Reorganisasi Perusahaan.”: 127-147. Jackson, Thomas H. The Logic dan Batas Hukum Kepailitan. Cambridge: Harvard University Press, 1986.
Jones, Edith H., dan Todd J. Zywicki. “Saatnya untuk Sarana-Testing.” Brigham Young University Law Ulasan 1999 (1999): 177-250. Rasmussen, Robert K. “A menu Pendekatan ke Corporate Kepailitan.”
Texas Law Review 71 (1992): 51-121.
Skeel, David A. Jr. Utang Dominion: Sebuah Sejarah Hukum Kepailitan di Amerika. Princeton: Princeton University Press, 2001.
Putih, Michelle J. “Ekonomi Versus Sosiologi Pendekatan Penelitian Hukum:. Kasus Kepailitan” Hukum dan Masyarakat Ulasan 25 (1991): 685-709.
Zywicki, Todd J. “The Kepailitan Clause.” Dalam Edwin Meese et al., Ed., The Heritage Panduan Konstitusi. Washington, D.C .: Heritage Foundation, 2005a. Pp. 112-114.
Zywicki, Todd J. “Sebuah Analisis Ekonomi Konsumen Kepailitan Crisis.” Northwestern University Law Review 99, tidak ada. 4 (2005b): 1463-1541.
Zywicki, Todd J. “The Past, Present, and Future Hukum Kepailitan di Amerika.” Michigan Law Review 101, tidak ada. 6 (2003): 2016-2036.