Hukum pidana adalah hukum undang-undang, demikian selalu dikatakan orang. Hal ini adalah suatu kesimpulan dari “sine praevia lege poenalf, yang merupakan bagian dari adagium yang terkenal dari Von Feurbach,nulum delictum noela poena sine praevia lege poenali.
Adagium itu kemudian menjadi dasar asas legalitas hukum pidana, yang baik di Belanda maupun di Indonesia dicantumkan dalam Pasal 1 ayat (1)nya.
Memang apabila dilihat dari sejarah WvS dan konkordannya KUHP, dibentuk pada pertengahan abad ke sembilan belas, di bawah pertarungan sengit aliran sejarah dan aliran positivis.
Dua tokoh besar yuris Jerman telah mengadakan suatu debat yang sangat menarik. Yang seorang, von Savigny, membela pengakuan daya cipta hukum dari semangat hukum, menurutnya, harus lahir secara historis dari jiwa rakyat. Lawannya, Thibaut, membela perlunya kodifikasi.Rakyat harus dapat membaca dalam kitab-kitab undang-undang, bagaimana hubungan-hubungan hukum lahir, berubah dan berakhir. Ia menghendaki agar penguasa negara menghentikan kekuasaan hukum kebiasaan yang senantiasa, sedikit banyak, tidak menentu dan berubah-ubah menurut tempat dan waktu.
Akan tetapi, “menurut von Savigny kodifikasi hukum selalu membawa serta efek negatif, yakni menghambat perkembangan hukum. Sejarah berkembang terus, tetapi hukum sudah ditetapkan...”36 semula kemenangan bagi von savigny tampaknya sudah pasti. Di
35 M.S. Groenhuijsen, op.cit.hlm. 58.
36 Theo Huijbers OSC, Filsafat hukum dalam Lintasan Sejarah, Yayasan Kanisius, Yogyakarta, 1982, hlm. 119.
23 bawah pimpinannya, mazhab sejarah memulai pawai kemenangan.
Akan tetapi, kendati wibawa yang ia peroleh dalam lingkungan- lingkungan ilmiah, dalam abad sembilan belas tersebut kita melihat lahirnya kitab-kitab undang-undang yang satu dan menyusul lagi yang lain. Akhirnya, tidak ada satupun pembuat undang-undang yang menutup mata terhadap keberhasilan yang diperoleh dengan diundangkannya Code Civil. Jadi tampaknya seolah-olah kebenaran pada akhirnya berada pada Thibaut.
Pengaruh kodifikasi dan sifat mengagungkan undang- undangtampak dengan dianutnya ajaran sifat melawan hukum formal, yaitu suatu ajaran yang mengatakan bahwa suatu tindak pidana telah terjadi apabila telah terpenuhi unsur-unsur seperti yang termuat dalam lukisan delik dan atau disertai akibat-akibatnya. Dengan perkataan lain, pengertian melawan hukum adalah sama dengan bertentangan dengan undang-undang. Karena itu pulalah pembuat undang-undang pidana memberikan alasan-alasan penghapus pidana di dalam suatu bab khusus, yaitu bab 3 buku I, baik W.v.S maupun KUHP.
Kepastian hukum yang hendak dijamin oleh undang- undang pidana, seperti yang diagungkan oleh Pasal 1 ayat (1) nya, tidaklah memberikan juga keadilan. Lahirnya yurisprudensi pertama tentang ajaran sifat melawan hukum materiel pada tahun 1993 (Arrest Hoge Raad, Februari 1933, yang terkenal dengan Veearts arrest), membuktikan bahwa penerapan ajaran sifat melawan hukum formal tidak cukup memberikan jaminan terhadap penemuan keadilan dalam kasus yang konkret. Arrest ini memberikan kelonggaran kepada hakim untuk memberikan keadilan kepada orang yang tidak melakukukan tindak pidana (seperti yang dituduhkan dalam dakwaan jaksa) dengan jalan menyatakan hilangnya sifat melawan hukum formal berdasarkan alasan-alasan di luar undang-undang pidana, yaitu hukum tidak tertulis, yang dalam perkara khusus ini adalah: pertimbangan yang secara ilmiah dianggap dapat dibenarkan.
Hal yang sama, sebelumnya, di bidang hukum perdata pertimbangan keadilan yang termuat dalam arrestHR 31 1919, juga tentang sifat melawan hukum, membuktikan bahwa :
24 De enghartige opvatting van „onrechtmating‟ in de zin van „strijdig met de wet de rechtsovertuiging van de bevolking niet langer bevredigde, Interpreteert hij deze tern als „onbehoorlijk‟. Daarmede kreeg art. 1401 een strekking, strokend met de billijkheidsinzlchten, die in de massa leven.37
Pendapat yang sempit tentang „melawan hukum‟ dalam arti „bertentangan dengan undang-undang‟ tidak lagi memuaskan keyakinan hukum rakyat, hakim menafsirkan istilah ini sebagai „tidak patut‟. Dengan demikian Pasal 1401 memperoleh suatu makna, yang sejalan dengan pandangan-pandangan tentang keadilan yang hidup dalam khalayak ramai.
Asas-asas hukum adalah isinya, yang berbeda dengan bentuknya, yaitu norma. Asas adalah dasar, kriteria, dan pedoman pembenaran.
Notohamidjojo berpendapat bahwa :
Asas-asas hukum ialah prinsip-prinsip yang dianggap dasar atau fundamental hukum. Asas-asas itu dapat disebut juga pengertian dan nilai-nilai yang menjadi titik tolak berfikir tentang hukum. Asas-asas itu merupakan titik tolak juga bagi pembentukan undang-undang dan interprestasi undang-undang tersebut.38
Tidak bijaksana apabila kita tidak menyinggung nama Hans Kelsen, filosof Jerman yang terkenal dengan teori murni tentang hukum (riene Rechtslehre), dengan konsepsi ilmuhukum dan teori hukumnya :
a. Ilmu hukum adalah suatu pemahaman normologis tentang makna hukum positif (normological
37 J.Ph. Suijling, Lavendrecht an strvisn recht,op.cit., hlm. 74.
38 Notohamidjojo, dikutip oleh Theo Huijbers OSC, Filsafat hukum, Kanisius, Yogyakarta, 1990, hlm. 79.
25 apprehenson of the meaning of positive law).
Walaupun demikian, ilmu hukum semata-mata hanya mempelajari norma-norma. Ilmu hukum adalah ilmu kognitif yang murni tentang hukum, yang hanya mempelajari hukum positif. Oleh karena itu, ilmu hukum tidak mempermasalahkan delege ferenda, teori tentang alasan-alasan bagi hukum dan baik buruknya isi hukum positif.
b. Teori hukum (legal theory) adalah teori umum tentang hukum positif yang menggunakan metode pemahaman yuristik yang khas secara murni. Metode yuristik adalah suatu cara untuk memandang hukum sebagai penentuan normatif dari pertanggung jawaban yang dapat digambarkan dengan sebuah skema umum tentang perkaitan normatif antara kondisi-kondisi dan konsekuensi-konsekuensi dari pelaku yang benar dan yang salah. Metode yuristik yang demikian dapat menjamin suatu pandangan yang utuh (unitary view) tentang objek studinya. Metode yuristik ini harus bebas dari percampuran dengan pendekatan- pendekatan psikologis, sosiologis, politikologis, dan etis (konsekuensi dari penolakan terhadap sinkretisme metodologis.39
Dalam bidang hukum pidana, adagium nullum delictum seperti peneliti sebut di atas, menjadi asas hukum yang menjamin kebebasan individu dari kesewenang-wenangan penguasa dan dikukuhkan dalam Buku I KUHP. Juga asasgeen straf zonderschuld, yang dikukuhkan oleh yurisprudensi 14 pebruari 1916, menjadi asas yang sampai saat ini membumi walaupun tidak merupakan hukum tertulis, seperti juga asas melawan hukum.
39 Arief Sidharta, B., Filsafat hukum Mazhab dan Refleksinya, disunting oleh Lili Rasjidi dan Arief Sidharta, Remaja karya, Bandung,1989 hlm. 59.
26 Bagian terbesar bentuk hukum pidana adalah berupa perumusan delik. Dalam perumusan delik kesalahan dan melawan hukum adalah syarat umum bagi dapat dipidananya seseorang, bahkan dalam definisi klasik mengenai tindak pidana, diakui sebagai syarat umum terjadinya tindak pidana. Karena itu, sebagai syarat umum, keduanya tidak selalu dicantumkan sebagai unsur dalam lukisan- lukisan delik.