Sebagai dasar penelaahan harus diperhatikan dengan benar pengertian dari sifat melawan hukum formal maupun sifat melawan hukum materiel baik itu dalam fungsi positif maupun dalam fungsi yang negatif.
Melawan hukum materiel dalam fungsi negatif berarti mengakui kemungkinan adanya hal-hal yang ada di luar undang- undang menghapus sifat melawan hukumnya perbuatan yang memenuhi rumusan undang-undang sedangkan dalam fungsi positif menganggap sesuatu perbuatan tetap sebagai suatu delik, meskipun tidak nyata diancam dengan pidana dalam undang-undang, apabila bertentangan dengan hukum atau ukuran yang lain diluar undang- undang.
64 Dengan melihat pertimbangan mahkamah Konstitusi tersebut diatas maka yang menjadi dasar mahkamah konstitusi menyatakan rumusan Penjelasan Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat karena :
Sifat melawan hukum materiel bertentangan dengan Pasal 28 D ayat (1) Undang-Undang dasar 1945 dengan mana dalam bidang hukum pidana diterjemahkan sebagai asas legalitas yang dimuat dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP,
Konsep melawan hukum materiel (materiel wederrechteelijk), yang merujuk pada hukum tidak tertulis dalam ukuran kepatuhan, kehati-hakian dan keceramtan yang hidap dalam masyarakat, sebagai satu norma keadilan, adalah merupakan ukuran yang yang tidak pasti, dan berbeda-beda dari yang satu lingkungan masyarakat tertentu ke lingkungan masyarakat yang lainnya.
Penjelasan Pasal 2 ayat (1) tentang unsur melawan hukum, telah melahirkan norma baru, yang memuat digunakannya ukuran- ukuran yang tidak tertulis dalam undang-undang secara formal untuk menentukan perbuatan yang dapat dipidana. penjelasan yang demikian telah menyebabkan kriteria perbuatan melawan hukum (Pasal 1365 KUHPerdata) yang dikenal dalam perbuatan hukum (onrechtmatigedaad), seolah-olah telah diterima menjadi satu ukuran melawan hukum dalam hukum pidana (wederrechteelijk).
Bahwa hal penting yang perlu dinyatakan dari pertimbangan Mahkamah Konstitusi tersebut jika dihubungkan dengan teori tentang sifat melawan hukum dalam fungsi negative dan positif, maka yang dinyatakan bertentangan dengan Undang-Undang Dasar 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat adalah bukan sifat melawan hukum materiel dalam fungsi positif, hal ini harus ditegaskan agar tidak terjadi kerancuan baik dalam tataran normatif maupun empirik. Jadi yang dinyatakan bertentangan dengan Undang-Undang Dasar 1945 menurut Mahkamah Konstitusi adalah sifat malawan hukum materiel dalam fungsi yang positif.
65 Dari hal tersebut maka yang perlu menjadi point penelaahan adalah :
1. Konsep melawan hukum Undang-Undang PTPK bertentangan dengan Pasal 28 D ayat (1) Undang-Undang Dasar 1945 dan dalam bidang hukum pidana diterjemahkan sebagai asas legalitas yang dimuat dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP.
2. Konsep melawan hukum materiel (materiel wederrechtelijk) menyebabkan ketidakpastian hukum.
3. Penjelasan Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang nomor 31 Tahun 1999 telah melahirkan norma baru, menyebabkan criteria perbuatan melawan hukum (Pasal 1365 KHUPerdata) (onrechmatigedaad), seoalh-olah telah diterima menjadi satu ukuran melawan hukum adalah hukum pidana (wederrechtelijkheid).
Point pertama tentang melawan hukum materiel dalam fungsi positif bertentangan dengan Pasal 28 D ayat (1) Undang- Undang Dasar 1945 dalam bidang hukum pidana diterjemahkan sebagai asas legalitas. Pertentangan yang nyata antara melawan hukum materiel dalam fungsi positif dengan asas legalitas merupakan bahan perdebatan yang lama terjadi dan hampir tidak berujung, karena masing-masing pihak memiliki dalil pembenaran masing-masing.
Menurut Andi Hamzah, yang dalam perkara a qou sebagai ahli memberikan keterangan bahwa melawan hukum yang dalam penjelasan pasal-pasal Undang-Undang a quo (Undang-Undang PTPK) bukan saja bertentangan dengan perundang-undangan tetapi juga bertentangan dengan norma-norma lain yang hidup di dalam masyarakat adalah merupakan penyimpangan dengan asas legalitas.
Asas legalitas mengatakan bahwa tidak seorangpun dapat dipidana selain berdasrkan ketentuan perundang-undangan pidana yang ada sebelumnya .
Asas legalitas artinya tiga :
1. Undang-undang peraturan itu harus tertulis, sudah disebutkan tadi lex scripta;
2. Undang-Undang tidak boleh berlaku surut;
66 3. Dilarang analogi, baik analogi Undang-undang maupun analogi
hukum.
Lebih lanjut Andi Hamzah menerangkan bahwa banyak orang Indonesia sebenarnya ahli pidana tapi belum tahu bahwa analogi itu ada dua artinya, ada analogi undang-undang, ada analogi hukum. Ada analogi recht analogie, analogi hukum, ada gezetsus analogie. Gezetsus analogie, artinya tidak ada di dalam KUHP, tetapi masyarakat memandang perlu dipidana, maka dipakailah pasal yang paling mirip di dalam KUHP. Itu namanya gezetsus analogic. Jadi jaksa masih menyebut di dalam surat dakwaannya pasal yang melanggar, yang mirip, itu dianut oleh Republik Rakyat Cina (RRC).
Gezetsus analogie misalnya dukun cabul, masyarakat meminta supaya hukum, tetapi ada di dalam KUHP, maka diterapkan Pasal 286 yaitu,
“menyetubuhi perempuan yang tidak berdaya, pingsan”, padahal dia tidak pingsan, matanya terbuka, mirip. Itu namanya gezetsus analogie, itupun dilarang dalam asas legalitas.
Bahwa recht analogi sama sekali tidak ada di dalam undang-undang hanya bertentangan, kepatuhan di dalam masyarakat itu namanya recht analogi. Negara yang menganut recht analogie adalah Jerman (Nazi), zaman Hitlerdengan KUHP-nya tahun 1936.
Tidak ada tertulis, tetapi masyarakat perlu dipidana, maka dipidana.
bahwa Pasal 2 Undang-Undang a quo adalah recht analogie, artinya suatu perbuatan tidak ada di dalam undang-undang tetapi bertentangan dengan kepatuhan, kelaziman, norma-norma yang hidup dalam masyarakat.
Lebih lanjut harus pula di perhatikan dari H.M. Laika Marzuki dalam Dissinting Opinionnya yang menyatakan bahwa memberlakukan suatu ketentuan hukum pidana tanpa dirumuskan lebih dahulu secara tertulis (legitim) pada hakikatnya melanggar asas legalitas termasuk memberlakukan suatu ketentuan hukum pidana, seperti halnya Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang PTPK menurut asas melawan hukum dalam arti materiel (meteriel wederrechtelijheid). Hal yang dimaksud melanggar Pasal 1 ayat (1) KUHPidana. Adalah beralasan, manakala asas melawan hukum dalam arti materiel
67 ditiadakan dalam penjelasan Pasal 1 ayat (1) Undang-Undang PTPK, karena menimbulkan ketidakpastian hukum, sebagaimana dijamin dalam konstitusi, Pasal 28 D ayat (1) Undang-Undang Dasar 1945.
Hal senada diungkapkan pula oleh Ruslan Saleh bahwa penerapan fungsi positif ajaran sifat melawan hukum materiel selama ini dianggap bertentangan dengan asas legalitas sebagai suatu asas fundamental Negara hukum dan merupakan soko gurunya hukum pidana. Oleh karena itu, penolakan atas asas legalitas sebagai suatu asas dalam lapangan hukum pidana adalah bertentangan dengan makna dari hukum pidana itu sendiri.
Fakta empiric, sebagaimana ternyata dari putusan Mahkamah Agung Nomor 81/K/Kr/1973 tanggal 30 Maret 1977, bahwa Hukum Pidana Indonesia sendiri menganut pendirian sifat melawan hukum yang materiel dalam fungsinya yang negatif, hal ini adalah sebagai konsekuensi dari asas legalitas.
Dengan demikian dari beberapa pendapat dan yurisprudensi tersebut di atas nyata sifat melawan hukum materiel dalam fungsi positif merupakan recht analogi (dianut Jerman (Nazi), zaman Hitler dengan KUHP-nya tahun 1936), sangat bertentangan dengan asas legalitas, yang merupakan palladium dari Negara hukum.
Sedangkan pihak yang setuju dengan penerapan asas melawan hukum materiel fungsi positif dalam perkara korupsi meskipun nyata melanggar asas legalitas dengan berdasarkan pada karakteristik dan akibat yang luar biasa dari tindak pidana korupsi tersebut.
Hal ini seperti ternyata dalam bagian pertimbangan Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 bahwa tindak pidana korupsi sangat merugikan keuangan Negara atau perekonomian Negara dan menghambat pembangunan nasional juga menghambat pertumbuhan dan kelangsungan pembangunan nasional yang menurut efesiensi tinggi, bahkan dalam bagian pertimbangan Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 dinyatakan tindak pidana korupsi dikatakan sebagai pelanggaran terhadap hak-hak sosial dan ekonomi masyarakat secara
68 luas, sehingga tnidak pidana korupsi perlu digolongkan sebagai kejahatan yang pemberantasannya harus dilakukan secara luar biasa.
Dengan melihat karakteristik dan akibat tindak pidana korupsi tersebut maka Pemerintah dalam perkara a quo yang diwakili oleh Menteri Hukum dan HAM Hamid awaludin menyatakan bahwa pengertian tindak pidana korupsi mencakup pula perbuatan-perbuatan tercela yang menurut perasaan keadilan masyarakat harus dituntut dan dipidana, seperti perbuatan kolusi, dan nepotisme. Disamping itu, dengan perumusan “secara melawan hukum” yang mengandung perumusan delik formil dimaksudkan pula agar lebih mudah memperoleh pembuktian tentang perbuatan yang dapat dipidana, yaitu perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi.
Dari keterangan pemerintah tersebut sangat jelas bahwa Pemerintah mempunyai komitmen yang kuat dalam upaya mencegaah dan memberantas tindank pidana korupsi, mengingat tindak pidana korupsi tersebut sungguh meruapakan suatu kejahatan yang mengancam keuangan Negara dan perekonomian Negara pada gilirannya dapat merusak dan menghancurkan sendi-sendi kehidupan bermasyarakat, berbangsa dan bernegara.
Lebih lanjut Indriyanto Seno Adji mengatakan bahwa pemberantasan tindak pidana korupsi yng hanya bersandar pada konstruksi melawan hukum secara formil saja, akan mengakibatkan pelaku perbuatan yang dipandang koruptif dan tercela selalu berlindung di balik asas legalitas.
Dengan demikian dengan paradigma korupsi adalah perbuatan yang tercela maka Mahkamah Agung mengakui adanya ajaran melawan hukum materiel dalam fungsi positif meskipun ternyata melanggar asas legalitas, hal ini ternyata dari Putusan Nomor 275K/Pid/1982 dalam perkara korupsi Bank Bumi Daya.
Dengan putusan mahkamah Konstitusi Nomor 003/PUU- IV/2006 tanggal 25 Juli 2006 maka tarik ulur mengenai perlu tidaknya sifat melawan hukum materiel fungsi positif di anut dalam hukum pidana Indonesia dan khususnya dalam Undang-Undang PTPK sedikit
69 banyak telah terjawab, yakni tidak perlu karena bertentangan dengan asas legalitas.
Point kedua tentang konsep melawan hukum materiel (meteriel wederrechtelijk) menyebabkan ketidakpastian hukum.
Menurut Mahkamah Konstitusi, konsep melawan hukum yang secara formil tertulis (formele wederrechtelijk), yang mewajibkan pembuat undang-undang untuk merumuskan secara cermat dan serinci mungkin (vide Jan Remmelink, Hukum Pidana , 2003:358) dikenal dengan istilah Bestimmheitsgebot; sehingga konsep melawan hukum materiel (meteriel wederrechtelijk), yang merujuk pada hukum tidak tertulis dalam ukuran kepatuhan, kehati-hatian dan kecermatan yang hidup dalam masyarakat, sebagai norma keadilan, adalah merupakan ukuran yang tidak pasti, dan berbede-beda dari satu lingkungan masyarakat tertentu ke lingkungan masyarakat yang lain.
Pertimbangan Mahkamah konstitusi terlihat sangat mengedepankan kepastian hukum sebagai nilai / tujuan utama dari hukum, padahal banyak pihak menginginkan tujuan hukum adalah sebagaimana konsepnya Gustav Radbruch yakni untuk mancapai keadilan (justice) dan kemanfaatan (utility) bagi masyarakat terabaikan oleh kepastian hukum (legal certaity) yang harus tertulis.
Gustav Radbruch menegaskan, saat terjadi pertentangan antara keadilan, kemanfaatan, dan kepastian hukum, yang harus diprioritaskan secara berurutan adalah keadilan, kemudian kemanfaatan, dan terakhir kepastian.
Point ketiga tentang eksistensi Penjelasan pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 bukan saja menjelaskan pasal tetapi telah melahirkan norma baru yang menyebabkan criteria perbuatan melawan hukum (Pasal 1365 KUHPerdata) (onrechtmategedaad), seolah-olah telah diterima menjadi satu ukuran melawan hukum dalam hukumpidana (wederrechtelijkheid).
Menurut Mahkamah Konstitusi penjelasn Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 31 TahunTahun 1999 sesungguhnya bukan hanya menjelaskan pasal 2 ayat (1) tentang unsur melawan hukum, melainkan telah melahirkan norma baru, yang memuat digunakannya
70 ukuran-ukuran yang tidak tertulis dalam undang-undang secara formal untuk menentukan perbuatan yang dapat dipidana. penjelasan yang demikian telah menyebabkan criteria perbuatan melawan hukum (Pasal 1365 KUHPerdata) yang dikenal dalam hukum perdata yang dikembangkan sebagai yurisprudensi mengenai perbuatan melawan hukum (onrechtmategedaad), seolah-olah telah diterima menjadi satu ukuran melawan hukum dalam hukum pidana (wederrechtelijkheid).
Oleh karena itu, apa yang patut dan yang memenuhi syarat moralitas dan rasa keadilan yang diakui dalam masyarakat, yang berbeda-beda dari satu daerah ke daerah lain, akan mengakibatkan bahwa apa yang di satu daerah merupakan perbuatan yang melawan hukum, di daerah lain boleh jadi bukan merupakan perbuatan yang melawan hukum.
Sehingga dengan adanya pernyataan mahkamah Konstitusi tersebut sekarang terdapat garis pembeda yang tegas antara criteria perbuatan melawan hukum menurut hukum perdata (onrechtmategedaad) vide Pasal 1365 KUHPerdata dengan melawan hukum dalam hukum pidana (wederrechtelijkheid) cq Undang- Undang PTPK. Dengan kata lain mudah dibedakan antara keduanya, karena pengertian onrechtmategedaad lebih luas daripada pengertian wederrechtelijkheid, oleh karena dalam wederrechtelijkheid keputusan dan keadilan bukanlah suatu ukuran.
Dengan adanya penafsiran tersebut maka korelasinya jelas ketentuan Pasal 32 ayat (1) Undang-Undang Nomor 31 tahun 1999 yang menyatakan ”Dalam hal peenyidik menemukan dan berpendapat bahwa satu atau lebih unsur tindak pidana korupsi tidak terdapat cukup bukti, sedangkan secara nyata telah ada kerugian keuangan Negara, maka penyidik segera menyerahkan berkas perkara hasil penyidikan tersebut kepada Jaksa Pengacara Negara untuk dilakukan gugatan perdata atau diserahkan kepada instaansi yang dirugikan untuk mengajukan gugatan”, kedepan akan memegang peranan sentral dalam proses penyelesaian perkara korupsi.
Hal tersebut dapat dikatakan demikian karena sebelum ada putusan mahkamah Konstitusi, jalur perdata terlihat tidak ada bedanya dengan jalur pidana, oleh karena itu hukum pidana
71 mempunyai keuntungan yakni adanya sanksi pidana maka terlihat jalur pidana selalu dikedepankan dalam penyelesaian perkara korupsi dan jalur perdata termaginalkan dengan sendirinya.
Sehingga kedepan, dimungkinkan aspek perdata lebih bekerja dalam menyelesaikan perkara korupsi terutama perkara korupsi yang sifat melawan hukumnya tidak diatur dalam aturan formal. Apalagi ternyata Undang-Undang PTPK yang notabene merupakan undang-undang pidana tetap memberikan penekanan yang khusus untuk digunakannya jalur perdata dalam penanganan masalah korupsi, hal ini tentunya harus disikapi secara profesional dan proporsional dalam kerangka untuk mencegah dan memberantas secara efektif setiap bentuk tindak pidana korupsi.
Tetapi pendapat Mahkamah Konstitusi, yang menilai dalam undang- Undang PTPK perbuatan melawan hukum (onrechtmategedaad), seolah-olah telah diterima menjadi satu ukuran melawan hukum dalam hukum pidana (wederrechtelijkheid) di tentang oleh Komariah Emong Sapardjadja yang menyatakan bahwa pada awalnya masalah kepatutan tidak boleh diterapkan di pidana. Namun ketika hukum perdata memasukkan perbuatan tidak patut sebagai unsur melawan hukum, pakar hukum pidana Belanda mengatakan bahwa melawan hukum dalam bidang pidana tidak berbeda lagi dengan hukum perdata seperti termuat dalam Pasal 1365 KUHPerdata. “Berarti perbuatan tidak patut itu juga diadopsi di bidang hukum pidana”
(hukumonline.com, tanggal 27 Juli 2006).