Kata melawan hukum adalah kata yang sudah baku digunakan untuk menerjemahkan kata dari bahasa Belanda onrechtmatige daad atau wederrechtelijk, atau dari bahasa Inggris unlawful. Dengan demikian, onrechtmatigheid atau wederrechtelijkheid atau unlawfulness dapat diterjemahkan sifat melawan hukum atau bersifat melawan hukum.
Terminologi wederrechtelijk lebih sering digunakan dalam bidang hukum pidana, onrechtmatige daad dalam bidang hukum perdata, “In het strafrecht is de term „wederrechtelijk‟
gebruikelijker dan determ „onrechtmatig‟”.73 Di dalam hukum pidana istilah wederrechtelijk lebih sering digunakan daripada istilah onrechtmatig. Kata Heijder, yang selanjutnya mengatakan : Istilah itu tidak menyebabkan perbedaan arti, baik secara sejarah perundang- undangan maupun sistematis.74
Di dalam sejarahnya, termonologi kata Belanda ini tadinya juga menggunakan kata wederrechtelijk. Seperti dikatakan Rutten, sesungguhnya dalam rancangan BW tahun 1824, Pasal 1401 berbunyi : “Elke wederrechtelijke daad…enz”.75 Ketika pasal ini dibahas, perkataan wederrechtelijk ini diusulkan untuk diganti, jawaban pemerintah adalah :
Sengaja kata ini dipergunakan, untuk mengakhiri perdebatan yang berkepanjangan, yang diambil dari Pasal 1382 Kitab Undang-undang Prands („Tout fait quelconque de I‟homme”, enz), dengan sendirinya, bahwa setiap
73 A. Heider, op.cit., hlm. 93.
74 Ibid.
75 Asser‟s-Rutten, op.cit, 1954, hlm. 488.
42 perbuatan yang menimbulkan kerugian, tidak mepunyai dasar untuk mengganti kerugian; kecuali hanya ada perbuatan melawan hukum dari perbuatan itu yang memberinya alasan untuk hal itu.76
Dengan redaksi baru dari tahun 1824, perkataan wederrechtelijke diubah ke dalam perkataan onrechtmatige.
Kami sendiri dalam tulisan ini menggunakan kata melawan hukum dengan alasan bahwa terminology ini sudah sangat umum dikenal dan dipakai.Terjemahan resmi KUHP77 menggunakan kata melawan hukum, misalnya, dalam Pasal 362, 372, 378, dan banyak lagi. Juga dalam perundang-undangan khusus, seperti dalam Undang-Undang Pemberantasan Korupsi No.3 Tahun 1971, kata melawan hukum, dalam perumusan deliknya, dimuat sebagai unsur.
Di dalam kepustakaan hukum pidana, hingga saat ini masih ditemukan adanya perbedaan pendapat mengenai ajaran sifat melawan hukum.78 Perbedaan pendapat tersebut telah melahirkan adanya dua pengertian, yaitu sifat melawan hukum formal (formele wederrechtelijkheid) dan melawan hukum materiel (materiele wederrechtelijkheid).
Suatu perbuatan dikatakan melawan hukum secara formal adalah apabila perbuatan itu bertentangan dengan ketentuan undang- undang (hukum tertulis). Dengan pengertian seperti itu, maka suatu perbuatan, bersifat melawan hukum adalah apabila telah dipenuhi semua unsur yang disebut di dalam rumusan delik. Jika semua unsur tersebut telah terpenuhi, maka tidak perlu lagi diselidiki apakah perbuatan itu menurut masyarakat benar-benar telah dirasakan sebagai perbuatan yang tidak patut dilakukan.
76 Ibid., hlm. 288.
77 Tim Penerjemah Badan Pembinaan Hukum Nasional Departemen Kehakiman, op.cit., 1983
78 Ruslan saleh, Sifat Melawan Hukum Dari Perbuatan Pidana, (Jakarta Aksara Baru, 1987), hlm. 7
43 Sedangkan dalam pengertian melawan hukum secara materiel, suatu perbuatan disebut sebagai melawan hukum tidaklah hanya sekedar bertentangan dengan ketentuan hukum tertulis saja. Di samping memenuhi syarat-syarat formal, yaitu memenuhi semua unsur yang disebut dalam rumusan delik, perbuatan haruslah benar- benar dirasakan masyarakat sebagai perbuatan yang tidak boleh atau tidak patut dilakukan. Jadi dalam konstruksi yang demikian, suatu perbuatan dikatakan sebagai melawan hukum adalah apabila perbuatan tersebut dipandang tercela dalam suatu masyarakat.
Ukuran untuk mengatakan suatu perbuatan melawan hukum secara materiel sebagaimana dikatakan Loebby loqman,79 bukan didasarkan pada ada atau tidaknya ketentuan dalam suatu undang-undang, akan tetapi ditinjau dari nilai yang ada dalam masyarakat. Pandangan yang menitikberatkan melawan hukum secara formal cenderung melihatnya dari sisi objek atau perbuatan pelaku.
Artinya, apabila perbuatannya telah cocok dengan rumusan tindak pidana yang didakwakan, maka tidaklah perlu diuji apakah perbuatan itu melawan hukum secara materiel atau tidak. Sebaliknya secara materiel, merupakan pandangan yang menitikberatkan melawan hukum dari segi subjek atau pelaku. Tindak pidana yang didakwakan, maka tindakan selanjutnya adalah perlu dibuktikan ada atau tidaknya perbuatan melawan hukum secara materiel dari si pelaku.
Sehubungan dengan pembuktian unsur melawan hukum secara materiel, patut diperhatikan bahwa penerapan ajaran sifat melawan hukum materiel itu senantiasa tidak boleh melebihi syarat yang telah ditentukan melalui fungsi negatif saja. Meskipun suatu perbuatan pelaku terbukti melawan hukum secara formal, namun apabila ditemukan adanya konstruksi yang “materiele wederrechtelijk”, maka si pelaku selayaknya dilepaskan dari segala tuntutan hukum.
79 Loebby Loqman, Beberapa Ilhal di Dalam Undang-Undang Nomor 3 Tahun 1971 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, op.ci., hlm. 25.
44 Dengan demikian dapat dikatakan, bahwa penerapan fungsi negatif dari sifat melawan hukum materiel erat kaitannya dengan masalah pertanggung jawaban pidana, dimana seseorang dapat dilepaskan dari segala tuntutan hukum secara materiel, sekalipun perbuatannya itu tidak melawan hukum secara formal. Jadi dengan fungsi negatif, sifat melawan hukum materiel hanya digunakan sebagai alasan untuk menghapuskan pidana yang berada di luar undang-undang, yaitu sebagai alasan pembenar.
Tentang keharusan untuk menggunakan fungsi negatif dari ajaran sifat melawan hukum materiel haruslah digunakan secara negatif. Itu berarti bahwa apabila terdapat suatu perbuatan nyata-nyata merupakan hal yang melawan hukum secara formal, sedangkan di dalam masyarakat perbuatan tersebut tidak tercela, jadi secara materiel tidak melawan hukum perbuatan tersebut seyogyanya tidak dijatuhi pidana.80
Hal yang sama diungkapkan pula oleh Oemar Seno Adji, di mana beliau hanya membenarkan penerapan ajaran sifat melawan hukum secara materiel dalam arti negatif.81 Oemar Seno Adji memandang “materiele wederrechtelijkheid” dalam arti negatif telah menjadi yurisprudensi konstan, dan merupakan karakteristik untuk menciptakan suatu alasan penghapus pidana yang umum sifatnya, bahkan dikatakan sebagai alasan pembenar.
Melawan hukum materiel dalam pengertian negatif seperti dikatakan Oemar Seno Adji, telah sejak lama diterima di dalam praktik peradilan pidana sebagaimana terlihat di dalam beberapa putusan pengadilan.
Mahkamah Agung Republik Indonesia dalam putusannya Nomor 42/K/Kr/1965 tanggal 8 Januari 1966, secara tegas telah menerapkan ajaran sifat melawan hukum materiel sebagai alasan pembenar. Dari putusan tersebut kaidah hukum yang dapat ditarik adalah, bahwa suatu tindakan pada umumnya dapat hilang sifatnya
80 Ibit. hlm. 31.
81 Oemar Seno Adji, KUHP Sekarang, (Jakarta: Erlangga, 1985), hlm. 243.
45 sebagai melawan hukum bukan hanya berdasarkan suatu ketentuan dalam perundang-undangan; melainkan juga berdasarkan asas-asas keadilan atau asas-asas hukum yang tidak tertulis dan sifatnya umum.
Dalam perkara ini misalnya, faktor-faktor Negara tidak dirugikan, kepentingan umum dilayani, dan terdakwa sendiri tidak mendapat untung,. Jadi, faktor-faktor ini oleh yurisprudensi telah diterima dan ditetapkan sebagai alasan pemmbenar di luar ketentuan undang- undang, karena ia tidak ditemukan dalam KUHP, khususnya di dalam Bab 3 Buku I tentang alasan-alasan penghapusan pidana.
Kaidah hukum dalam ketiga faktor yang menjadi alasan pembenar diluar undang-undang itu tercipta dari suatu perkara tindak pidana korupsi, yang dikenal dengan perkara Marchus Effendi yang diadili dan kemudian diputus oleh Pengadilan Negeri Singkawang dengan putusan Nomor 6/1964 tanggal 24 September 1964. Dalam putusan itu, Marchus Effendi dinyatakan bersalah melakukan kejahatan, sebagai pegawai negeri memakai kekuasaan yang diperoleh dari jabatannya, melakukan penggelapan berulang kali. Oleh karena itu, Marchus Effendi dijatuhi pidana penjara satu tahun enam bulan.
Dalam tingkat banding, Pengadilan Tinggi Jakarta dengan putusannya Nomor 146/1964. PT tanggal 27 Januari 1965, membatalkan putusan pengadilan negeri tersebut, dan melepaskan terdakwa dari segala tuntutan hukum. Terhadap putusan banding tersebut, jaksa penuntut umum mengajukan kasasi ke Mahkamah Agung. Akan tetapi, kasasi jaksa penuntut umum ditolak oleh Mahkamah Agung, yang di dalam salah satu pertimbangannya menyetujui pendapat Pengadilan Tinggi Jakarta, bahwa apa yang ditemukan oleh pengadilan tinggi dalam bentuk tiga faktor tadi, masuk sebagai “asas keadilan” atau “asas hukum tidak tertulis“ yang meniadakan sifat melawan hukumnya perbuatan terdakwa.
Kaidah hukum yang tercipta di dalam Putusan Pengadilan Tinggi Jakarta, yang kemudian dibenarkan dan diterima oleh Mahkamah Agung tersebut, ternyata telah mengendang berbagai pendapat yang berbeda dari kalangan ahli hukum pidana Indonesia.
46 Sudarto, misalnya berpendapat, terhadap kasus tersebut ada dua hal yang dapat dikemukakan :
a. Keputusan Pengadilan Tinggi Jakarta dan Mahkamah Agung tersebut member preseden bahwa ajaran sifat melawan hukum yang materiel dalam fungsinya yang negatif telah dianut;
b. Sangat diragukan kebenaran pendapat bahwa dalam persoalan penggelapan apabila “Negara tidak dirugikan, kepentingan umum dilayani, dan terdakwa tidak mendapat untung”, terdakwa lalu dipandang tidak berbuat sesuatu yang melawan hukum. Apabila jalan pikiran itu diikuti, seseorang pemegang kas Negara, yang membungakan uang yang dikuasainya, baik kepada bank maupun kepada perorangan, tidak dapat dituduh menggelapkan kalau memenuhi tiga faktor tersebut, misalnya bunganya disumbangkan kepada orang-orang miskin atau badan- badan sosial. Dapatkah kita menarik konsekuensi sedemikian jauh.82
Sedangkan Oemar Seno Adji mengemukakan pendapat yang berbeda. Beliau mengatakan, suatu kontruksi sekitar ”materiele wederrechtelijkheid” dan perumusannya yang mengakui adanya suatu
“strafuitsluitings” tidak ada perbuatan melawan hukum yang materiel jika ada “afwezigheid van alle materiele wederrechtelijkheid” . Ia merupakan suatu kesimpulan dalam ilmu hukum, yang seterusnya dapat dikembangkan pula oleh yurisprudensi dan semoga dapat disumbangkan bagi para legislator untuk menentukan perundang- undangan.83
82 Sudarto, Hukum Pidana dan Perkembangan Masyarakat, (Bandung: Sinar Baru, 1983), hlm. 56-57
83 Oemar Seno Adji, Hukum Pidana dan Perkembangan, (Bandung:
Sinar Baru, 1983), hlm. 56
47 Adanya dua pendapat yang berbeda itu menurut Komariah Emong Sapardjadja,84 menunjukkan bahwa memang tidak ada ukuran yang pasti tentang kapan ada dan dapat hilangnya sifat melawan hukum materiel. Yang dimaksudkan dengan “ukuran yang pasti” itu bukanlah suatu ukuran matematis, tetapi suatu ukuran objektif dilihat dari segi asas-asas hukum yang berlaku. Putusan Mahkamah Agung Nomor 42/K/Kr/1965 tersebut diatas dapat dianggap sebagai yurisprudensi pertama di Indonesia yang mengimplementasikan ajaran sifat melawan hukum materiel.85 Kaidah hukum yang ditegaskan dalam putusan tersebut selanjutnya telah digunakan lagi dalam putusan Mahkamah Agung lainnya, sehingga dengan demikian dapat dianggap sebagai yurisprudensi konstan. Putusan Mahakamah Agung Nomor 71/K/Kr/1970 tanggal 27 Mei 1972 misalnya, antara lain menyebutkan, meskipun yang dituduhkan adalah delik formal, namun hakim secara materiel harus memperhatikan juga adanya kemungkinan keadaan dari terdakwa atas dasar mana mereka tidak dapat dihukum (materiele wederrechtelijkheid ).
Sikap seperti itu terlihat pula di dalam Putusan Mahkamah Agung Nomor 81/K/Kr/1973 tanggal 30 Maret 1977. Dalam putusan ini Mahkamah Agung berpendirian, bahwa asas ”materiele wederrechtelijkheid” mengandung suatu pengertian tentang
”wederrechtelijkheid” yang menurut isinya diartikan secara materiel dalam pengertian bahwa suatu perbuatan tidak dapat dipidana apabila tidak terdapat asas “wederrechtelijkheid” dan materiel tidak
“wederrechtelijkheid”, walaupun perbuatannya itu formal adalah
“wederrechtelijkheid” karena memenuhi segala unsur dari suatu tindak pidana.
Penerapan ajaran sikap melawan hukum materiel dalam kebijakan legislatif di Indonesia telah memasuki suatu perkembangan baru, yang ditandai dengan keluarnya Undang-undang Nomor 31
84 Komariah Emong Sapardjadja, “Ajaran Sifat Melawan Hukum Materiel Dalam Hukum Pidana di Indonesia”, dalam Prisma No.7, Juli 1995, hlm. 30.
85 Ibid., hlm. 29.
48 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi. Melawan hukum materiel dalam undang-undang ini diartikan sebagai perbuatan-perbuatan tercela yang menurut perasaan keadilan masyarakat harus dituntut dan dipidana. Meskipun demikian, yan pada hemat peneliti patut mendapatkan perhatian lebih lanjut, terutama sekali dalam kaitannya dengan pembaruan hukum pidana, yaitu mengenai implementasi penganutan ajaran sifat melawan hukum materiel terhadap asas legalitas.
Penjelasan Pasal 1 ayat (1) Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 menegaskan, meskipun suatu perbuatan tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan, namun apabila perbuatan tersebut dianggap tercela karena tidak sesuai dengan rasa keadilan atau norma kehidupan sosial dalam masyarakat, maka perbuatan tersebut dapat dipidana. Perkembangan baru mengenai penerapan ajaran sifat melawan hukum materiel dalam kebijakan perundang- undangan pidana telah menampakkan diri dalam penjelasan tersebut di atas. Dengan adanya penjelasan seperti itu, dapat dikatakan bahwa pembuat undang-undang korupsi telah menggeser berlakunya ajaran sifat melawan hukum materiel dengan fungsi negatif, yang telah dianut selama ini. Meskipun tidak eksplisit disebutkan dalam rumusan delik, dan hanya ditegaskan di dalam penjelasan pasal, pembuat undang-undang korupsi dapat dikatakan telah mengimplementasikan ajaran sifat melawan hukum materiel dengan fungsi yang positif.
Dengan penerapan fungsi yang demikian, berarti pembuat undang-undang telah membuka peluang, dan memberikan kemungkinan kepada praktik peradilan pidana untuk mengadili seseorang yang telah melakukan suatu perbuatan yang bersifat koruptif, hanya semata-mata berdasarkan perasaan keadilan masyaraakat atau norma kehidupan sosial, yang menganggap perbuatan itu tercela. Dalam konstruksi seperti itu tidaklah perlu selalu diperhatikan, apakah perbuatan itu telah memenuhi rumusan undang- undang sebagai tindak pidana korupsi atau tidak. Sepanjang persaan keadilan masyarakat atau norma-norma sosial dalam masyarakat
49 menganggap perbuatan itu tercela, maka itu sudah cukup untuk memidanakan seorang pelaku.
Penerapan fungsi positif ajaran sikap melawan hukum materiel selama ini dianggap bertentangan dengan asas legalitas sebagai suatu asas fundamental Negara hukum, dan juga merupakan soko gurunya hukum pidana. Oleh karena itu, penolakan atas asas legalitas sebagai suatu asas dan pengertian dalam lapangan hukum pidana adalah bertentangan dengan makna dari hukum pidana itu sendiri.86
Asas legalitas dirumuskan dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP, yang tekas aslinya berbunyi: “Geen feit is strafbaar dan uit kracht eene voorafgegane wettelijke strafbepalinge” (suatu perbuatan tidak dapat dipidana, kecuali berdasarkan ketentuan perundang-undangan pidana yang telah ada). Dengan demikian, asas legalitas menghendaki adanya rumusan undang-undang terlebih dahulu yang menyatakan suatu perbuatan sebagai tindak pidana, sehingga atas dasar itu pulalah seorang dapat dijatuhi pidana.
Asas legalitas, yang di dalam dunia ilmu pengetahuan hukum pidana sering disebut dengan bahasa latin “nullun delictum nulla poena sine pravia lege”, merupakan suatu asas perlindungan.
Secara historis asas ini lahir sebagai reaksi terhadap kesewenang- wenangan penguasa di zaman “Ancient Regime”. Asas ini merupakan jawaban atas kebutuhan fungsional terhadap kepastian hukum yang menjadi keharusan di dalam suatu Negara hukum liberal pada waktu itu.87 Keterkaitan Negara-negara modern terhadap asas legalitas hingga dewasa ini pun, masih mencerminkan keadaan bahwa tidak ada suatu kekuasaan Negara yang tanpa batas terhadap rakyatnya, dan kekuasaan Negara pun tunduk pada aturan-aturan hukum yang telah ditetapkan.
86 Ruslan Saleh, Perbuatan Pidana dan Pertanggungjawaban Pidana: dua Pengertian Dasar dalam Hukum Pidana (Jakarta: Aksara baru, 1983), hlm. 46.
87 Komariah Emong Sapardjadja, Op.cit., hlm. 37.
50 Komariah Emong Supardjadja keberatan dengan penerapan ajaran sifat melawan hukum seperti yang dianut dalam undang-undang korupsi yang baru. Keberatan itu tampak dari penjelasan beliau sebagai berikut :
“Sesungguhnya menerapkan apakah suatu perbuatan merupakan tindak pidana atau bukan dalam perundang- undangan pidana adalah wewenang pembuat undang- undang. Dengan demikian, pembuat undang-undang menerapkan pula bahwa perbuatan yang memenuhi unsur- unsur yang telah diterapkan dalam perumusan tindak pidana itu diberi arti telah bertentangan dengan udang- undang, atau setidak-tidaknya perbuatan tersebut berlawanan dengan undang-undang”. 88
Bertolak dari kewenangan pembuat undang-undang seperti itu seperti itu tampak Komariah Emong hendak menegaskan, bahwa suatu berbuatan belum dapat dikatakan sebagai tindak pidana selama pembuat undang-undang belum merumuskannya sebagai tindak pidana dalam undang-undang. Hanya pembuat undang-undang sejarah yang boleh menentukan suatu perbuatan sebagai tindak pidana. Oleh karena itu, hukum pidana pada hakikatnya dapat dikatakan sebagai hukum undang-undang.
Dalam konteks konstruksi hukum seperti dikehendaki asas legalitas itu berarti, meskipun suatu perbuatan secara materiel melawan hukum, namun jika secara formal tidak melawan hukum, maka pelaku tidak dapat dijatuhi pidana. Pemikiran hukum seperti inilah yang tampak digeser oleh pembuat undang-undang korupsi yang baru, sehingga tanpa rumusan undang-undang sekalipun (secara formal tidak “wederrechtelijheid”), suatu pembuatan sudah dapat dipidana sebagai tindak pidana korupsi apabila secara materiel pembuatan tersebut bersifat melawan hukum (materiele wederrechtelijheid).
88 Komariah Emong Sapardjadja; “Ajaran Sifat Melawan Hukum Materiel dalam Hukum Pidana di Indonesia”, Prisma, 1995), hlm. 30.
51 Penerapan fungsi positif dari ajaran melawan hukum materiel itu dalam Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 norma hukumnya tidaklah dirumuskan di dalam pasal-pasal yang ada dalam undang-undang tersebut. Akan tetapi, pembuat undang-undang meruskannya di dalam penjelasan Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999. Di dalam penjelasan Pasal 2 ayat (1) itu antara lain ditegaskan :
Yang dimaksud dengan secara “melawan hukum” dalam pasal ini mencakup perbuatan melawan hukum dalam arti formal maupun dalam arti materiel, yakni meskipun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan, namun apabila perbuatan tersebut dianggap tercela karena tidak sesuai dengan rasa keadilan atau norma-norma kehidupan sosial dalam masyarakat, maka perbuatan itu perbuatan itu dapat dipidana.
Penerapan ajaran sifat melawan hukum meteriel dengan fungsi positif seperti dianut dalam Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999, di kalangan ahli hukum pidana dianggap dapat menimbulkan ketidakpastian hukum, sehingga ia akan merupakan suatu pelanggaran terhadap asas legalitas. Oleh karena itu, fungsi positif dari ajaran sifat melawan hukum materiel dalam konteks asas legalitas tidak mungkin diterapkan.
Oemar Seno Adji, dalam hubungan ini menjelaskan,
“materiele wederrechtelijk”, akan tetapi, ia mengandung perbuatan yang formal tidak ”wederrechtelijk “, maka berdasarkan Pasal 1 ayat (1) KUHP perbuatan tersebut tidak dapat dipidana.89 Pendapat yang sama dikemukakan pula oleh Ruslan Saleh.
Dalam konteks pertentangan pendapat antara pandangan formal dan materiel mengenai sifat melawan mukum, Ruslan Saleh dengan tegas menyatakan pendiriannya pengikuti pandangan materiel.
Meskipun demikian, beliau membatasi pandangan melawan hukum materiel itu dalam konteks fungsinya secara negatif. Pandangan
89 Oemar Seno Adji, dalam Albert Hasibuan (ed), 2 Guru Besar Berbicara tentang Hukum, (Bandung: Alumni,, 1985), hlm. 62.
52 mengenai melawan hukum materiel menurut Ruslan Saleh, hanya mempunyai arti dalam mengecualikan perbuatan yang meskipun termasuk dalam rumusan undang-undang dan karenanya dianggap sebagai perbuatan pidana.90 Jadi suatu perbuatan yang dilarang oleh undang-undang dapat dikecualikan oleh aturan hukum tidak tertulis, sehingga tidak menjadi perbuatan pidana. Fungsi positif dari sifat melawan hukum materiel menurut Ruslan Saleh tidak mungkin dilakukan menurut sistem hukum kita mengingat ketentuan Pasal 1 ayat (1) KUHP.91
Akan tetapi bila dikaitkan dengan karakteristik undang- undang pemberantasan tindak pidana korupsi sebagai suatu undang- undang hukum pidana khusus, maka penerapan fungsi positif dari sifat melawan hukum materiel patut dipertimbangkan sebagai sesuatu yang eksepsional sifatnya. Kerangka berpikir seperti itu akan menjadi semakin penting bila dikaitkan dengan karakteristik korupsi sebagai
“extra ordinary crime”, maka penerapan fungsi positif dari sifat melawan hukum materiel dapat diposisikan sebagai suatu “extra ordinary instrument”.
Dikaitkan dengan kenyataan yang berkembang dewasa ini, apabila pemberantasan tindak pidana korupsi hanya bersandar pada segi melawan hukum formal saja, maka banyak pelaku perbuatan tercela yang menurut perasaan keadilan masyarakat bersifat koruptif dan merugikan keuangan Negara dalam skala sangat besar tidak mampu dijangkau oleh ketentuan undang-undang yang ada. Akibatnya para pelaku perbuatan yang dipandang koruptif dan tercela itu menjadi tidak dapat dijatuhi pidana.
Indriyanto Seno Adji menggambarkan, bahwa pemberantasan tindak pidana korupsi yang hanya bersandar pada konstruksi melawan hukum secara formal saja, akan mengakibatkaan pelaku perbuatan yang dipandang koruptif dan tercela selalu
90 Ruslan Saleh, Sifat Melawan Hukum Dari Perbuatan Pidana, (Jakarta: Aksaara Baru, 1986), hlm. 18-19.
91 Ibid.
53 berlindung di balik asas legalitas.92 Sebagai contoh adalah para pelaku
“crime as business” , yaitu kejahatan yang bertujuan mendapatkan keuntungan materiel melalui kegiatan dalam bisnis atau industri yang ada pada umumnya dilakukan secara terorganisasi dan dilakukan oleh mereka yang mempunyai kedudukan dalam masyarakat, seperti para pelaku “ecomomic crime” dan “public power class” yang memanfaatkan kekuatan ekonomi dan kekuasaan. Pada umumnya perbuatan yang mereka lakukan berakibat pada kerugian keuangan Negara atau perekonomian Negara dan masyarakat dalam skala yang cukup besar.
Dengan demikian dapat disimpulkan, bahwa penerapan fungsi positif ajaran sifat melawan hukum materiel dalam kebijakan legislatif, akan memperhatikan relevansinya dalam kaitannya dengan perkembangan tipologi kejahatan-kejahatan yang sering tidak terdeteksi dan terantisipasi oleh pembuat undang-undang. Di samping itu, patut dipahami, bahwa tujuan menempatkan asas “materiele wederrechtelijkheid“ sebagai instrumen khusus itu adalah untuk mempermudah proses pembuktian tindak pidana korupsi di persidangan. Sebagai sekedar contoh dapat dikemukakan, seorang pejabat atau penyelenggara Negara yang kebetulan mempunyai wewenang untuk melakukan pembelian bagi keperluan kantornya, ternyata membeli barang tersebut dari perusahaan yang sengaja didirikan oleh istrinya dengan harga yang lebih tinggi dari harga di pasar bebas. Perbuatan pejabat itu bukann sebagai kejahatan karena tidak ada peraturan yang melarangnya (formal tidak
“wederrechtelijkheid“), tetapi peraturan itu dianggap tercela dan koruptif sifatnya (materiele wederrechtelijkheid).
Berdasarkan uraian tersebut diatas, dapat dikemukakan suatu pemikiran konklusif, bahwa terdapat alasan yang rasional untuk
92 Indriyato Seno Adji, dalam “Analisis Penerapan Asas Perbuatan Melawan Hukum Materiel dalam Perpektif Hukum pidana di Indonesia (Tinjauan Kasus terhadap Perkembangan Tindak Pidana Korupsi”,Tesis Magister Hukum pada Program Pascasarjana Universitas Indonesia, Jakarta, 1996), hlm. 54.