144) Soergel/Gsell, §321, Rn. 48 145) Gernhuber, 372면
146) 독일민법 제321조는 문구에 약간의 차이는 있으나 개정 전․후의 조문 모두 반대급부의 실현 또는 담보의 제공시 불안의 항변권이 소멸함을 명시하고 있 다.
147) BGH 9. 10. 1958, WM 1958. 1545
동시이행관계에 있는 채권자가 단순이행을 청구한 경우에도 채무 자가 동시이행의 항변을 하면 동시이행의 항변권의 소멸사유인 반대급부 와 상환이행판결이 선고되는 것이 확고한 통설이자 판례인 이상, 그보다 강한 청구권을 갖고 있다고 할 수 있는 선이행권리자가 단순이행청구를 한 경우에 불안의 항변권의 소멸사유인 반대급부 또는 담보의 제공과의 상환이행판결이 불가능하고 예외 없이 전부기각판결이 선고되어야 한다 는 것은 균형이 맞지 않는다.
다만 불안의 항변권이 인정된다고 하여 선후이행관계가 동시이행 관계로 전환되지 않으므로 선이행의무자가 불안의 항변권을 행사한 경우 곧바로 반대급부 그 자체와 상환으로 선이행의무의 이행을 명하는 판결 을 선고하는 것 또한 곤란하다. 선이행권리자로서는 반대급부를 이행 또 는 이행제공하지 않더라도 이행곤란사유를 소멸시킬 수 있는 적절한 담 보를 제공할 수 있기 때문이다.
그러나 법원이 직권으로 특정한 담보와의 상환이행판결을 선고하 는 것은 불가능하다. 동시이행의 항변권에서는 상환의 대상이 되는 급부 가 계약에 의하여 명확히 특정되지만, 불안의 항변권에서는 이행곤란사 유를 제거할 수 있는 담보가 매우 다양할 수 있으므로(특히 반대급부가 금전채무가 아닌 때에 더욱 그러하다. 이에 관하여는 후술한다), 법원이 임의로 특정한 담보와의 상환이행판결을 선고하는 것이 실질적으로 불가 능할 뿐만 아니라 민사소송의 원칙인 당사자처분권주의에도 반하기 때문 이다.
그렇다면 앞서 본 독일에서의 견해를 일부 변용하여, 선이행권리 자의 청구에 대하여 선이행의무자가 불안의 항변권으로 항변하면, 다시 선이행권리자는 ① 불안의 항변권이 존재하지 않는다고 다투거나(이 경 우는 재항변이 아니라 항변의 부인이 될 것이다), ②-㉮ 선이행의무자가
주장하는 이행곤란사유를 제거할 수 있는 적절한 담보를 제공하는 것과 의 상환이행판결을 구하는 취지로 재항변하거나, ②-㉯ 반대급부와의 상 환이행판결을 구하는 취지로 재항변하도록 하는 방안을 검토할 수 있다.
법원으로서는 ①의 주장에 대해서는 불안의 항변권의 요건이 충족 되는지 여부를 살펴 인정된다면 전부기각판결을, 부인된다면 전부인용판 결을 선고하고, 불안의 항변권이 인정된다는 전제하에 ②-㉮의 재항변에 대해서는 선이행권리자가 제시하는 담보가 이행곤란사유를 제거하기 적 절한 것으로 판단된다면 그 담보와의 상환이행판결을, 부적절한 것으로 판단된다면 전부기각판결을 선고하며, ②-㉯의 재항변에 대해서는 선이 행권리자가 선이행의무를 이행받기 위하여 자신의 반대급부를 이행하기 로 스스로 선택한 것이므로 반대급부와의 상환이행판결을 선고하면 될 것이다.
이러한 방안은 선이행권리자에게 이행곤란사유를 제거할 수 있는 적절한 담보를 제시할 책임을 부여하기는 하나, 담보는 반대급부 그 자 체에 비하여 부담이 적을 뿐만 아니라 선이행권리자가 어떠한 담보를 제 공할지 스스로 최선의 것을 선택하여 재항변할 수 있으므로 동시이행관 계에 비하여 선이행권리자에게 과도하게 불리한 것이라고 할 수 없고, 결국 동시이행관계에서의 채권자와의 균형, 당사자의 처분권주의 및 소 송경제를 가장 잘 조화시킬 수 있을 것으로 판단된다.
나. 선이행의무자가 반대급부를 청구하는 경우
선후이행관계가 동시이행관계로 전환되는 것이 아닌 이상 선이행의 무자가 먼저 자신의 의무를 이행하지 않고 상대방의 반대급부를 청구하 는 것은 허용될 수 없다. 그러한 내용으로 소를 제기하더라도 전부인용 판결은 물론 상환이행판결도 불가능하다고 보아야 한다.148)
불안정선이행의무의 경우 선이행의무자가 자신의 의무를 이행하지 않고 있는 상태에서 반대급부의 이행기가 도래하면 그 때부터 당사자의 선후이행관계는 동시이행관계로 전환되므로 법원은 선이행의무자의 급부 와 상환으로 반대급부의 이행을 명하는 상환이행판결을 선고할 수 있다.
그러나 이는 동시이행관계로 전환된 이후에 비로소 상환이행판결이 가능 하다는 의미이고 불안의 항변권을 보유하고 있을 뿐인 선이행의무자가 상환이행판결을 구할 수 있음을 뜻하는 것은 아니므로 구별할 필요가 있 다.
제 3 절 이행지체저지효 및 상계금지효
1. 의의
불안의 항변권을 갖고 있는 선이행의무자는 자신의 의무이행을 거절할 수 있으므로, 선이행의무를 이행하지 않았다는 이유로 이행지체에 따른 손해배상채무 또한 부담하지 않는다. 통상 이를 이행지체저지효라 한다.
판례는 불안의 항변권이 이행지체저지효를 발생시키는 이유를 선이행의 무자의 이행지체가 항변에 기한 정당한 행위로서 위법성이 없기 때문이 라고 보고 있다.149)
148) 독일의 통설과 판례 또한 이를 부정한다. Soergel/Gsell, §321, Rn. 56;
Staudinger/Schwarze, §321, Rn. 70; BGH 27. 6. 1985. WM 1985. 2696
149) 대법원 1995. 2. 28. 선고 93다53887 판결 등. 다만 앞서 본 대법원 2012.
3. 29. 선고 2011다93025 판결은 불안의 항변권이 발생한 경우 선이행의무자 는 자신의 의무를 이행하지 아니하여도 ‘귀책사유’가 없다는 원심의 판단 을 긍정하였는데, 대법원이 이 판결로써 불안의 항변권이 위법성을 조각하는
또한 불안의 항변권이 부착된 선이행권리를 자동채권으로 하는 상계가 가능하다면 항변권의 존재에도 불구하고 그 이행이 강제되는 것과 동일 한 결과를 낳으므로 이는 허용될 수 없다.150) 통상 이를 상계금지효라 한다.