가. 반대급부의 이행 또는 이행제공
상대방이 반대급부를 이행하거나 그 이행을 제공한다면 이행곤란사 유가 더 이상 존재하지 않게 되어 불안의 항변권은 소멸한다. 독일민법 제321조 제1항 후문은 반대급부가 실현되는 경우 불안의 항변권이 소멸 함을 명문으로 규정하고 있다.
우리 민법에서의 불안의 항변권은 선후이행관계에서 인정되는 것이 므로, 선이행권리자가 스스로 반대급부를 이행하거나 이행제공하는 것은 계약이 자신에게 부여한 강력한 담보인 기한의 이익을 포기하는 것이다.
따라서 계약내용의 수정․변경을 비롯한 당사자의 새로운 합의 없이 선이 행권리자가 일방적으로 반대급부를 이행 또는 이행제공하는 것은 쉽게 상정할 수 없는 상황이기는 하나, 개별적인 계약관계에서 당사자의 경제 적 지위 등 제반 사정에 따라서는 그 가능성을 배제할 수 없다.
나. 담보의 제공
불안의 항변권은 상대방의 반대급부가 이행불능 또는 이행거절에 이 르지는 않더라도 그 이행이 곤란할 현저한 사유, 즉 이행곤란사유가 존 재하면 발생하므로, 반대급부 자체를 이행하지 않더라도 이행곤란사유를 제거하기만 하면 불안의 항변권은 소멸한다. 통상 이행곤란사유를 제거
하기 위하여 선이행권리자가 제공하는 제반 수단을 ‘담보’라 한다.176) 불안의 항변권의 소멸사유로서의 ‘담보’는 이행곤란사유를 제거할 수 있는 것을 총칭하는 것이므로, 저당권 등의 담보물권, 양도담보를 비 롯한 비전형담보, 보증을 비롯한 인적 담보 등에 국한되지 않는다. 구체 적으로는 다음과 같다.
① 반대급부가 금전채무인 경우, 물적․인적 담보의 제공, 철회가 불가능한 신용장의 개설, 공탁 등과 같은 수단으로써 장래 금전의 지급 이 곤란하지 않을 것임을 상당 정도 보증함으로써 이행곤란사유를 소멸 시킬 수 있다.177)
② 반대급부가 금전채무 외의 채무인 경우 이행곤란사유 또한 매 우 다양한 형태로 존재하므로, 담보 또한 이를 소멸시킬 수 있는 것이면 어떤 것이든 가능하다.
㉮ 예를 들어 제작물 공급계약에서 희소한 원자재의 공급처가 파산함으로써 목적물의 제작에 어려움이 발생한 경우에는 새로운 공급처 를 확보하는 것, 공장의 화재 또는 파업으로 생산의 차질이 발생한 경우 새로운 제조시설을 확보하거나, 동일한 물품을 공급받을 수 있는 공급처 를 확보하는 것 등이 불안의 항변권을 소멸시킬 수 있는 유효한 담보의 제공이 된다.178)
㉯ 금전채무 외의 반대급부에 발생한 이행곤란사유 자체를 제 거하는 것이 아니라, 그것이 불이행될 경우의 손해배상채무에 대한 담보 를 제공함으로써 불안의 항변권을 제거할 수 있는지의 문제가 있다.
앞서 이행곤란사유의 구체적인 유형에 관하여 언급한 대법원
176) 독일민법 제321조 제1항에서 언급되는 ‘담보’(‘Sicherheit’)와 CISG 제 71조 제3항, PICC 제7.3.4조, PECL 제8:105조 제1항 및 제2항, DCFR III.-3:401 제3항에서 언급되는 ‘보장’(assurance)은 그 의미에 실질적인 차이가 없는 것으로 판단된다.
177) 松井, 588면 178) 松井, 588-589면
1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결에서는 변제자력의 위험이 없는 公社가 매도인인 경우에도 매매목적토지에 대한 행정상 제약으로 인하여 불안의 항변권이 존속하고 있음을 인정하였으므로, 단순히 변제자력 있음을 확 실히 하는 것만으로는 금전채무 외의 반대급부에 대한 이행곤란사유를 제거할 수 없다는 것이 판례의 입장임을 알 수 있다. 불안의 항변권이 선이행의무와 반대급부와의 대가관계를 근거로 발생하는 것인 이상, 원 칙적으로 반대급부 자체의 이행곤란사유를 제거할 수 있는 수단만이 불 안의 항변권을 소멸시킬 수 있는 담보가 될 수 있다고 보아야 한다.
제 4 절 계약관계의 해소에 의한 소멸
불안의 항변권이 발생한 이후 이행곤란사유가 소멸하지 않고 오히려 더욱 악화되어 상대방의 이행불능179)이 있다고 볼 수 있는 단계에 이르 면 선이행의무자는 계약해제 또는 위험부담에 의하여 선이행의무를 면하 게 된다. 이러한 경우 불안의 항변권은 더 이상 의미를 갖지 못하고 소 멸한다.
그밖에도 쌍무계약관계가 불안의 항변권이 발생한 상태로 장기간 방치 되는 경우 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적인 합의해제, 또는 사정변 경에 의하여 계약관계가 해제될 수 있다. 이 경우에도 불안의 항변권은 소멸한다.
179) 상대방의 이행거절의 경우 선이행의무자로서는 계약해제 이외에도 계약을 유지․관철하는 방안을 선택할 수 있고 그러한 경우 이행거절권능으로서의 불 안의 항변권이 계속하여 의미를 가지므로, 이행거절 자체만으로는 불안의 항 변권이 소멸한다고 보기 어렵다.
제 5 절 상대방의 파산
앞서 본 바와 같이 선이행의무자가 스스로 자신의 의무를 이행하거나 상대방이 반대급부를 이행하는 경우 모두 불안의 항변권은 소멸한다. 따 라서 불안의 항변권이 존속하고 있다는 것은 쌍무계약의 선이행의무와 반대급부 모두 이행되지 않고 있다는 것을 의미하며, 따라서 그러한 쌍 무계약은 채무자회생법 제335조 제1항에서 정하는 ‘쌍무계약에 관하여 채무자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시 아직 이행을 완료하지 아니 한 때’, 즉 미이행 쌍무계약에 해당한다.
이러한 미이행 쌍무계약관계에 있는 선이행의무자의 상대방이 파산선 고를 받았다면 파산관재인은 채무자회생법 제335조 제1항에 따라 계약의 해제 또는 해지를 선택할 수 있다. 이 경우 본장 제4절에서와 마찬가지 로 불안의 항변권은 소멸한다.
반면 파산관재인은 계약의 해제 또는 해지 이외에도 계약의 이행을 선 택할 수 있다(채무자회생법 제335조 제1항). 이 경우 상대방, 즉 선이행 의무자의 채권은 파산채권이 아닌 재단채권이 되나(채무자회생법 제473 조 제7호), 또한 파산채권과 마찬가지로 파산선고시에 변제기에 이른 것 으로 간주되므로(채무자회생법 제478조 제1항, 제425조), 선이행의무와 반대급부는 이제 동시이행관계에 있게 되어 선후이행관계를 전제로 하는 불안의 항변권은 소멸한다.
제 7 장 결 론
이상과 같이 우리 민법에서의 불안의 항변권의 의의와 기능, 이론적 근거와 법적 성질, 요건, 효과 및 소멸 등의 제반 법리를 살펴보았다.
우리 민법이 불안의 항변권에 관하여 추상적인 규정만을 둔 결과 학설 과 판례가 제도를 구성하고 운용함에 있어서 준거를 찾는 데에 어려움이 있었고, 그 결과 여러 방향으로 해석의 틀을 모색하여 온 것은 본 논문 에서 살핀 바와 같다. 그러나 불안의 항변권의 이론적 근거를 쌍무계약 에서의 급부의 대가관계와 이에 기초한 위험의 적정한 배분으로 명확히 규정하고 이에 기초한 일관된 관점하에 제도의 틀을 구성한다면, 민법 제536조 제2항의 개방적인 규정체계는 오히려 불안의 항변권이 거래계에 서 발생하는 수많은 이행곤란사유를 빠짐없이 포섭할 수 있도록 하고 그 결과 실질적으로 기능하는 법제도로서 자리잡게 하는 적극적인 해석․적 용의 원동력이 될 수 있을 것이다.
과거에 비하여 우리나라의 경제가 크게 성장하고 개별 거래의 규모 또 한 확대일로에 있는 현실상, 각 당사자의 급부가 일회적으로 이행됨으로 써 종결되는 계약관계보다 복수의 급부가 상호 중첩․반복되는 계약관계 가 거래계에서 더욱 큰 중요성을 차지하게 되었음은 주지의 사실이다.
그러한 계약관계에서 필연적으로 발생하는 선이행의무자의 반대급부위험 을 상대방과 적정히 배분하는 법제도로서의 불안의 항변권은 동시이행의 항변권에 못지않은 중요성을 갖는다.
우리 민법이 제정, 시행된 이후 60년에 가까운 시간이 경과하였다. 그 러나 그 근본을 이루는 개념과 정신을 끊임없이 탐구하고 그것이 구체적
인 분쟁에 적용될 수 있는 제도의 틀을 적극적으로 구성해 나감으로써, 민법은 우리 사회의 변화와 발전에 발맞추어 사회구성원에게 개별 분쟁 에서의 가장 합리적인 해결책과 보편타당한 생활의 준거를 제시해 줄 수 있는 영속적인 생명력을 갖게 될 것이다.
본 논문이 불안의 항변권이 보다 적극적으로 활용되도록 하고 그 결과 민법의 생명력을 유지하는 데에 조금이나마 도움이 되기를 기대하여 본 다.
참 고 문 헌
1. 국내문헌
가. 단행본
곽윤직, 채권각론, 박영사, 2003 김형배, 채권각론, 박영사, 2001
민의원 법제사법위원회 민법안심의소위원회, 민법안심의록 상권, 1957 법무부, 미국통일상법전(법무자료 제31집), 1957
법제처, 스위스채무법(법제자료 제79집), 1976
서울중앙지방법원 파산부 실무연구회, 법인파산실무, 박영사, 2014 석광현, 국제물품매매계약의 법리, 박영사, 2010
양창수, 독일민법전(신판), 박영사, 2001 ______, 독일민법전(2015년판), 박영사, 2015 ______, 민법연구 제1권, 박영사, 1991 ______, 민법연구 제4권, 박영사, 1997
오원석 외 공역, 국제상사계약원칙 2004, 법문사, 2006 이은영, 채권각론, 박영사, 2005
정조근, 사정변경의 비교법적 연구, 제일문화사, 1982
최흥섭, 국제물품매매계약에 관한 유엔협약해설, 법무부, 2005 존. 오. 혼놀드 저, 오원석 역, UN통일매매법, 삼영사, 2004 페터 슈레히트림 저, 김민중 역, 유엔통일매매법, 두성사, 1995
Christian von Bar 외 편저, 안태용 역, 유럽 민사법의 공통 기준안: 총칙․
계약편(DCFR 제1권~제4권), 법무부, 2012