거절권능은 그 의미를 잃고 소멸하며, 선이행의무자는 이행한 급부의 반 환을 청구할 수 없다.137) 다만 이는 불안의 항변권이 존재하는 동안의 지연손해금을 임의로 지급한 경우 그 반환을 청구할 수 있는지 여부와는 별개이다(이에 관하여는 후술한다).
킬 수 없다는 견해140), 상대방의 기한의 이익을 상실케 하는 것은 일반 거래의 관점에서 합리적이라고 할 수 없다는 견해141), 동시이행관계로 전환된다고 보는 것은 원래 서로 달랐던 법률관계를 단순화하여 동일하 게 취급하는 것으로서 사물의 성질에 반하므로 선후이행관계를 유지한 채 이행거절권능만을 인정하는 것이 타당하다는 견해142) 등 동시이행관 계로의 전환에 부정적인 입장이 다수이다.
나. 판례
판례는 선이행의무자에게 불안의 항변권이 발생하여도 선후이행관계 가 동시이행관계로 전환되는 것은 아니라고 보고 있다. 대표적으로 대법 원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결은 “이행거절의 권능은 어디까지나 자기 채무의 이행을 거절할 권능에 지나지 아니할 뿐 당초에 약정된 변 제기를 변경시키거나 변제기의 정함이 없는 채무로 그 성질을 변경시키 는 효력을 가지는 것이 아니므로 설사 이행거절 권능을 가지는 매수인이 이를 행사하지 않고 대금채무를 이행하였다고 할지라도 납부기한 전에 선납한 것에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 판시하고, 토지의 매수인이 불안의 항변권이 발생한 상태에서 선이행의무인 중도금 및 잔금지급의무 를 그대로 이행하였더라도 이는 이행기 전의 변제가 아니어서 계약상 선 납할인약정이 적용될 수 없다고 판단하였다.
다. 검토
민법 제536조 제2항이 불안의 항변권의 효과에 관하여 “전항 본문
140) 김동훈(1999-1), 346-347면 141) 박진근, 201면
142) 남효순(2001), 128면
과 같다.”라고 정하여 동시이행의 항변권에 관한 제1항을 준용하고 있 는 이상, 불안의 항변권이 발생하는 경우 선후이행관계가 동시이행관계 로 전환된다고 보는 견해가 법률에 근거가 없다고까지는 말할 수 없다.
그런데 동시이행관계로 전환되는 경우, 그 이전까지 선이행권리를 보유 하고 있던 상대방은 이제 자신의 채권을 행사하기 위해서 반대급부를 이 행하거나 이행제공하여야 한다. 이는 다음과 같은 점에서 문제가 있다.
① 불안의 항변권은 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에 발생한다. 따라서 상대방은 자신의 반대급부 자체를 이행하거나 이 행제공하지 않더라도 적절한 담보를 제공하는 등으로 이행곤란사유를 소 멸시킬 수 있는 조치를 취함으로써 급부의 대가관계가 훼손될 위험을 충 분히 제거할 수 있으며, 이로써 불안의 항변권은 그 목적을 달성하고 소 멸한다.
② 계속적 채권관계와 같이 그 성질상 필연적으로 선이행의무가 발생할 수밖에 없는 쌍무계약에서는 불안의 항변권이 발생한다고 하더라 도 선이행의무자가 자신의 의무를 먼저 이행할 수밖에 없으므로 선후이 행관계가 동시이행관계로 전환될 수 없다.
③ 일방이 선이행의무를 부담하기로 하는 데에 각 계약당사자의 의사가 합치하였는데도 반대급부에 이행곤란사유가 존재한다는 이유만으 로 선후이행관계가 동시이행관계로 전환된다고 보는 것은 당사자의 의사 에 지나치게 반한다.
따라서 불안의 항변권이 발생한다고 하더라도 각 당사자의 채무는 동시이행관계로 전환되는 것이 아니라 선후이행관계가 유지된다고 보는 것이 타당하며, 그런 점에서 민법 제536조 제2항의 “전항 본문과 같 다.”는 문언은 해석에 신중을 기할 필요가 있다. 다만 입법론으로서는
선이행의무자에게 불안의 항변권의 효력으로서 적극적인 담보요구권을 인정하고, 상대방이 이에 응하지 않을 경우 동시이행관계로 전환된다는 규정을 두는 것을 고려할 수 있을 것이다.143)
이렇듯 불안의 항변권이 발생하였다고 하여도 선후이행관계가 동시 이행관계로 전환되는 것이 아니므로 선이행의무자는 여전히 상대방의 청 구에 응하여 먼저 자신의 의무를 이행하여야 하는 상대적으로 소극적인 지위에 있다. 그러한 점에서 선이행의무자는 곧바로 상대방에 대하여 반 대급부를 이행청구할 수 있는 동시이행관계에서의 당사자와 동등한 정도 의 위험만을 부담할 수는 없다. 이는 아래에서 논하는 불안의 항변권의 효과 중 상환이행판결의 가부, 담보요구권 및 계약해제권의 발생 여부에 관하여 특히 중요한 의미를 갖는다.