가. 개요
국제적 강행규범 위반의 효과에 관하여 앞서 본 조약법에 관한 비엔나협약은 이를 무효라고 선언하고 있으나, 현 국제법 질서에서 아직 133) Darcie L. Christopher, 위 논문(각주 116), 1,234쪽; 최철영, 위 논문(각주 118), 259
쪽 참조.
134) Report of the Study Group of the ILC finalized by Martti Koskenniemi, Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law, United Nations Document A/CN.4/L682 (2006), para. 374. 참고로 위 Report para. 374의 해당 부분 원문을 옮기면 아래와 같다(강조를 위해 해당 부분에 밑줄을 첨가하였다).
“Overall, the most frequently cited candidates for the status of jus cogens include: (a) the prohibition of aggressive use of force; (b) the right to self-defence; (c) the prohibition of genocide; (d) the prohibition of torture; (e) crimes against humanity; (f) the prohibition of slavery and slave trade; (g) the prohibition of piracy; (h) the prohibition of racial discrimination and apartheid, and (i) the prohibition of hostilities directed at civilian population.
까지 강행규범에 위반한 합의의 무효 확인이나 그 위반에 대한 제재방안 을 제대로 갖추고 있다고 보기는 어렵다.135)
이는 국제적 강행규범이라는 개념 자체가 20세기에 들어와 비로소 만들어진 데에 그 주된 이유가 있다고 볼 수 있으나, 그럼에도 불구하고 국제법에도 개별국가의 의사만으로는 이탈할 수 없는 상위규범이 존재한 다는 사실은 이제 부인하기 어렵게 되었기에,136) 적극적으로 강행법규 위반의 효과에 관한 법리를 발전시키는 노력이 필요한 상황이라 하겠 다.137)
135) Antonio Cassese, 위 책(각주 116), 205쪽; Dean Adams, 위 논문(각주 116), 359쪽, 360쪽; Robert Jennings and Arthur Watts, 위 책(각주 14), 1,292쪽; Ian Brownlie, 위 책(각주 116), 516쪽, 517쪽; Evan J. Criddle and Evan Fox-Decent, A Fiduciary Theory of Jus Cogens, 34 Yale J. Int’l L. 331, The Yale Journal of International Law (2009), 347쪽; 신국제법강의, 350쪽 등 참조. 특히 이와 관련한 Antonio Cassese 교수의 위 책 205쪽 해당 부분의 원문을 옮기면 아래와 같다.
“If the State against which jus cogens is relied upon objects to its application and also refuses to submit to negotiation, conciliation or adjudication, there will again be no judicial or more generally, third-party determination of jus cogens. The contestant States will have to fall back on the general mechanisms for settling international disputes, if applicable. If they are not applicable, the State invoking a peremptory norm is left without legal means of redress ... .”
136) Kirsten Schmalenbach, 위 논문(각주 118), 905쪽; 신국제법강의, 350쪽 등 참조.
137) 이에 관하여 황명준, 위 논문(각주 132), 41쪽에서는 “법적, 사회적인 변화에 따른 새로운 유형의 국제적 강행규범 등장은 향후 얼마든지 가능할 것으로 생각된다.”고 적고 있고, 그 일례로 ‘만연한 강간(widespread rape)’의 금지에 대하여 강행규범 필요성을 주장하고 있는 Dean Adams의 각주 116) 논문을 소개하고 있는바, 해당 논문 중 398쪽 원문은 다음과 같다.
“Given the prevalence of widespread rape in contemporary society, coupled with the failure of existing protections in guarding a woman's fundamental right to remain free from rape, the international community must adopt a firm position in opposition of widespread rape while also acquiring the ability to enforce this position. Prohibiting widespread rape as jus cogens, with its attendant benefits, represents the most appropriate alternative in reducing - and ultimately eradicating - widespread rape.”
나. 강행규범 위반의 효과로서의 ‘무효’
앞서 설명한 국제적 강행규범의 개념이나 위 조약법에 관한 비엔나 협약 제53조 등을 종합하면, 국제적 강행규범은 조약 또는 관습국제법 등의 형태로 존재138)하는 국제법 규범들 중 위와 같이‘국제사회의 근본 적인 공통가치’와 직접적 관련성이 인정되는 규범으로 볼 수 있고, 이 러한 내용을 가진 강행규범은 일반 조약이나 일반 관습국제법보다 우위 에 있으므로, 결국 국제적 강행규범에 위배되는 조약이나 관습국제법을 포함한 모든 국제법은 무효이다.139)
즉 국제적 강행규범의 개념을 인정하게 되면, 어떤 조약이나 관습국 제법이든 그 내재적 한계로‘국제적 강행규범에 위반하지 않을 것’이라 는 조건이 자동적으로 부여되어 있다고 볼 수 있다.
나아가 강행규범에 반하는 조약을 포함한 절대적 무효사유에 해당하 는 조약에 대해서는 조약의 당사자가 아니더라도 조약으로부터 직접적으 로 영향을 받는 관련 국가는 그러한 무효를 주장할 수 있고,140) 강행규
138) 이와 관련, “예를 들어 집단학살금지조약(Genocide Convention)와 같은 다자간 조 약의 경우 이를 통해 해당 조약상의 내용이 국제적 강행규범으로 확실하게 공인받 을 수 있도록(definite recognition) 하는 수단으로 기능할 수 있으나, 일반적으로 체약국 사이에서만 효력을 발생함이 원칙인 조약의 성질 등을 고려할 때 국제적 강행규범이 조약을 통해 형성된다고 보는 것은 무리가 있고, 국제적 강행규범의 존 재를 확인하는 증거로 기능하는 정도로 파악되어야 한다.”는 견해로는, Alexander Orakhalashvili, Peremptory Norms in International Law, Oxford University Press (2006), 112쪽.
139) 같은 취지로는, Darcie L. Christopher, 위 논문(각주 116), 1,232쪽; Alfred Von Verdross, Forbidden Treaties in International Law: Comments on Professor Garner's Report on the law of treaties, The American Journal of International Law, Vol. 31. No. 4, American Society of International Law (1937), 574쪽 내지 577쪽; Eric Suy, 위 논문(각주 121), 1,232쪽; Kirsten Schmalenbach, 위 논문(각주 118), 929쪽, 930쪽; 이성덕, 위 논문(각주 122), 384쪽 등.
140) Antonio Cassese, 위 책(각주 116), 205쪽; 이성덕, 위 논문(각주 122), 384쪽.
범에 반하는 조약의 유보도 허용되지 않는다는 것이 일반적인 견해이 다.141)
그리고 이러한 국제적 강행규범의 규범으로서의 우월적 속성 및 국 제적 강행규범이 보호하고자 하는 법익의 중요성에 비추어 그 위반은 승 인(recognition), 묵인(acquiescence)과 시효에 의하여서도 치유될 수 없다 (indelibility)고 보는 것이 타당하다.142)
여기서 상정할 수 있는 논점은, 만일 어떤 조약이 국제적 강행규범 에 위반하는 내용과 그렇지 아니한 내용을 함께 포함하고 있을 때 그 중 국제적 강행규범에 위반하는 부분에 관해 이를 무효로 보는 것에는 의문 이 있을 수 없지만, 과연 국제적 강행규범에 위반하지 아니한 나머지 부 분의 효력은 어떻게 되는가의 문제이다.
이에 관하여 조약법에 관한 비엔나 협약 제44조 제5항은 명시적 해 답을 제시한다. 즉 위 조항에서는“국제적 강행규범에 위반하는 조약의 경우 조약규정의 분리가 허용되지 않는다(In cases falling under articles ... 53, no separation of the provisions of the treaty is permitted).”고 규정하고 있는바,143) 이에 따르면 조약 중 일부라도 국제적 강행규범에 위반하는 내용이 있다면, 그 조약은 전체가 무효가 된다.144)
위 비엔나 협약 제44조 제5항은 국제 공동체 전체의 이익을 위한 필 요적 규제로 이해되고 있고,145) 이와 관련하여 ILC는 비록 조약내용 중 141) Antonio Cassese, 위 책(각주 116), 207쪽; Kirsten Schmalenbach, 위 논문(각주
118), 927쪽, 928쪽; 이성덕, 위 논문(각주 122), 385쪽.
142) Ian Brownlie, 위 책(각주 116), 515쪽, 516쪽; 이성덕, 위 논문(각주 122), 387쪽.
143) 제44조 제5항(에센스 국제조약집, 50쪽, 51쪽)
“ ... 제53조에 해당하는 경우에는 조약규정의 분리가 허용되지 아니한다.”
144) 신국제법강의, 351쪽; Kerstin Odendahl, Article 44. Separability of treaty provision, in "The Vienna convention on the law of treaties : A commentary,"
Springer (2012), 762쪽; Eric Suy, 위 논문(각주 121), 1,231쪽.
145) Kerstin Odendahl, 위 논문(각주 144), 762쪽.
일부만이 국제적 강행규범 위반에 해당하더라도 그 중대성에 비추어 조 약 전체가 무효가 될 수밖에 없다는 명시적 입장을 밝히고 있다.146) 이와 관련 당시 비엔나 협약 완성 과정에서 조약 내용의 일부만이 국제적 강행규범 위반에 해당할 경우 분리를 허용하지 않고 조약 전체를 무효로 하는 것이 과연 타당한가에 관하여 논의가 있었고, 그에 관하여 지금까지도 일부 반대견해들이 존재하는 것으로 확인되나,147) 결국 위 조약법에 관한 비엔나협약은 위와 같은‘조약규정 분리 불허’라는 급진 적인 방식(radical solution)을 의도적으로 채택함으로써, 조약 체약국들로 하여금 국제적 강행규범에 어긋나지 않는 내용의 조약을 체결하도록 함 과 아울러 강행규범의 내용에 맞추어 조약의 내용을 개선하도록 유도하 였다고 평가할 수 있다.148)
다만, 위와 같은 조약내용 분리 불가로 인한 조약의 전체 무효는 해 당 조약 체결 당시 그 문제되는 조약내용과 충돌하는 국제적 강행규범이
146) Kerstin Odendahl, 위 논문(각주 144), 762쪽; Mark E. Villiger, Article 44:
Separability of treaty provisions, in "Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties", Martinus Nijhoff (2009), para. 20.
147) Antonio Cassese, 위 책(각주 116), 206쪽 등 참조. 이와 관련 "이러한 엄격한 해결 방식이 반드시 피해자들에게 유리하게 작용한다고 볼 수는 없고, 이는 오로지 국제 사회 전체의 이익을 위한 규제로 설명될 수밖에 없다(Such a rigorous solution does not necessarily favour the victim and can only be explained by the idea of a sanction that is applied in the interest of the international community as a whole)."는 설명으로는, Mohammad Bedjaoui & Tamara Leidgens, Article 44 Convention of 1969, in "The Vienna Conventions on the Law of Treaties : a commentary," Oxford University Press (2011), para. 35. 참조.
즉 조약의 일부가 국제적 강행규범에 위배된다는 이유만으로 조약 전체가 무효가 되고 그 조약이 부여할 수 있는 많은 혜택을 모조리 잃게 하는 것은 부당할 수 있 다는 것이 중심 논리이다{[I]t would be unjust ... that the whole treaty was void and so to lose whatever advantages that treaty might have conferred on it, simply because of one single defective clause(Mohammad Bedjaoui & Tamara Leidgens, 위 논문, para. 35)}.
148) Eric Suy, 위 논문(각주 121), 1,231쪽.
현존(現存)함을 그 전제조건으로 한다. 만일 조약 체결 당시에는 그와 충 돌하는 국제적 강행규범이 없었다가 나중에 비로소 충돌하는 국제적 강 행규범이 형성되었을 경우에는 그 조약은 새롭게 형성된 국제적 강행규 범과 충돌하는 한도에서만 무효로 된다.149)
다. 국제적 강행규범 위반의 시적(時的) 범위 문제
조약법에 관한 비엔나협약 제53조는 앞서 본 바와 같이‘체결 당시 국제적 강행규범에 위반하는 조약은 무효’라고 규정하고 있는바, 같은 조약 제64조는“일반 국제법의 새 절대규범이 출현하는 경우에는 그 규 범과 충돌하는 현행 조약은 무효로 되어 종료한다.150)”라고도 규정한다.
위와 같은 조약법 규정 등을 통해 알 수 있는 강행규범의 시간적 범 위 문제는 다음과 같이 경우를 나누어 볼 수 있을 것이다.
즉,‘① 조약 체결 당시 그와 충돌하는 국제적 강행규범이 이미 존 재하는 경우, ② 조약 체결 후 조약 내용과 충돌하는 강행규범이 새로 형성된 경우’이다.
먼저 ①의 경우, 해당 조약이 무효가 됨은 위 비엔나협약 제53조에 의할 때 명백하다. 그리고 이 때의‘무효’는, 앞서 설명한 바와 같이
“해당 조약이 전부 강행규범에 위반하는 내용을 담은 경우 그 조약 전 체가 무효이고, 나아가 해당 조약이 강행규범에 위반하는 내용을 일부 포함할 경우에도 전부 무효”를 의미한다.
149) Kerstin Odendahl, 위 논문(각주 144), 762쪽, 763쪽. 한편 이 때 ‘새롭게 형성된 국 제적 강행규범’의 의미나 무효의 의미에 대해서는 바로 다음에 이어지는 ‘다. 국제 적 강행규범의 시적범위 문제’에서 상술한다.
150) 에센스 국제조약집, 55쪽. "If a new peremptory norm of general international law emerges, any existing treaty which is in conflict with that norm becomes void and terminates."