멸하지 않았다.’는 논리는 일견(一見) 선행행위인 청구권협정과 모순된 다고 주장될 여지가 없지 않다.
그러나 앞서 정리한 국제적 강행규범 위반의 최상위규범성, 즉 어떤 조약이나 관습국제법보다도 우월한 효력이 부여되는 국제적 강행규범의 특성에 비추어 그와 같은 주장은 받아들여질 수 없다. 금반언 원칙이 법 의 일반원칙 중 하나로서190) 그 국제법적 규범성이 인정된다 하더라도, 국제적 강행규범과 비교할 때 열위적(劣位的) 지위에 있기 때문이다.
3. 사인(私人)인 원고 등이 사인(私人)인 피고를 상대로 우리나라 법원
전을 전후하여 이에 관한 변화의 흐름이 존재한다는 것이다.191) 즉 전통 국제법질서 속에서는 개인이든 법인이든 그 국제법상 지위는 전적으로 국가에 의하여 결정되어 독립적인 지위를 가질 수 없었고, 오로지 주권 국가만이 국제법의 주체로 인정받았으나,192) 제2차 세계대전 후 국제인 권법의 비약적 발전이나 각 국제재판소의 법리발전 등에 따라 사인의 권 리는 국내법상의 권리에 머물지 않고 국제법상의 권리로 인식되고 있는 상황이다.193)
즉 제2차 세계대전 이전의 국제법질서는 기본적으로 주권국가의 권 리와 의무에 관한 것이었고 국가 간의 관계를 규율하였으나, 제2차 세계 대전 후 만들어진 뉘른베르크 재판소에서“국제법은 국가뿐만 아니라 개 인에게도 권리와 의무를 부과한다.”는 원칙을 확립한 것을 비롯하여,194)
191) Darcie L. Christopher, 위 논문(각주 116), 1,235쪽, 1,236쪽; Gregory G. A.
Tzeutschler, 위 논문(각주 177), 360쪽, 387쪽, 388쪽; David F. Klein, 위 논문(각주 116), 332쪽; 신국제법 강의, 812쪽; 최철영, 위 논문(각주 118), 261쪽; 신희석, 위 논문(각주 160), 163쪽 내지 165쪽, 176쪽 내지 178쪽 등 참조.
192) 신국제법 강의, 812쪽.
193) Darcie L. Christopher, 위 논문(각주 116), 1,235쪽, 1,240쪽; 신국제법강의, 812쪽 참조. 이와 관련 ICJ 재판관을 지낸 Antonio Augusto CanÇado Trindade는 Columbia 대학의 Friedmann Memorial Award Address를 통해 “현 국제법의 주된 변화의 핵심은 국제인권 개념의 도입과 발전이다. 이에 따라 개인은 인권을 침해한 국가를 상대로 그 본질적 권리에 의하여 책임을 물을 수 있는 것이다. 개인의 국제 법 주체성과 절차 참여 확장은 현 국제법의 변화와 흐름에 부합한다.”고 역설하였 다. Friedmann Award Address, The Human Person and International Justice, 47 Colum. J. Transnat'l L. 16 (2008), 19쪽, 20쪽 참조. 해당 원문은 아래와 같다.
“The major juridical revolution of contemporary legal thinking lies, in my view, in the advent and development of the International Law of Human Rights, as it is this latter that sustains that individuals, independently of circumstances of most profound adversity in which they may find themselves, can engage (as active subjects of International Law) the international responsibility of the State for violations of the rights which are inherent to them as human beings. The expansion of the international personality and procedural capacity of the human being corresponds to a true necessity of the contemporary international legal order(강조를 위해 밑줄을 첨가하였다).”
현재 국제사회의 흐름은 개인, 법인 모두를 포함한 사인에게도 국제법상 주체로서의 지위를 부여하려는 움직임이 강하다고 평가할 수 있다.195) 이와 관련 주목할 내용이, UN이 2005년 12월 16일 만든“피해자 구 제권리 기본원칙 및 가이드라인”(‘Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law', 이하“가이드라인”이라 한다)이다.196) 가이드라인은 전문(Preamble)과 본문197)으로 구성되어 있는데, 전문 에서 인간의 존엄성에 대한 침해에 해당하는 국제인권법이나 국제인도법 의 중대한 위반행위를 규율하기 위해 가이드라인이 만들어진 것임을 분 명히 함과 아울러,198) 가이드라인이 국가나 사인에게 새로운 국제적, 국 내적 의무를 부과하는 것이 아니라, 기존에 이미 존재하는 국제인권법, 국제인도법 준수 의무를 어떻게 구체적으로 구현시키는가에 초점을 맞추
194) Darcie L. Christopher, 위 논문(각주 116), 1,235쪽; 최철영, 위 논문(각주 118), 261 쪽 등 참조.
195) 이와 관련 신희석, 위 논문(각주 160), 164쪽 내지 166쪽 참조.
196) General Assembly Resolution 60/147, UN Documents A/RES/60/147 (Dec. 16, 2005).
197)『Ⅰ. Obligation to respect, ensure respect for and implement international human rights law and international humanitarian law, Ⅱ. Scope of the obligation, Ⅲ.
Gross violations of international human rights law and serious violations of international humanitarian law that constitute crimes under international law,
Ⅳ. Statutes of limitations, Ⅴ. Victims of gross violations of international human rights law and serious violations of international humanitarian law, Ⅵ.
Treatment of victims, Ⅶ. Victims' right to remedies, Ⅷ. Access to justice, Ⅸ.
Reparation for harm suffered, Ⅹ. Access to relevant information concerning violations and reparation mechanisms, Ⅺ. Non-discrimination, Ⅻ.
Non-derogation, ⅩⅢ. Rights of others』의 총 13개의 chapter로 나뉘어져 있다.
198) "Affirming that the Basic Principles and Guidelines contained herein are directed at gross violations of international human rights law and serious violations of international humanitarian law which, by their very grave nature, constitute an affront to human dignity ... ."
고 있음을 밝히고 있다.199)
위와 같은 전문의 내용에 터 잡아 이 가이드라인 본문에서는 “...
In cases where a person, a legal person, or other entity is found liable for reparation to a victim, such party should provide reparation to the victim or compensate the State if the State has already provided reparation to the victim.”이라고 기재하여200) 사인의 사인에 대한 국제 법적 배상책임을 명시하였다.
결국 위와 같은 여러 내용을 종합할 때, 현재 국제법의 흐름상 일정 한 국제법위반의 경우 그러한 결과는 개인 또는 기업, 공적 또는 사적, 그리고 영리 및 비영리목적으로 활동하는 예상가능한 모든 행위자들을 구속하게 된다고 봄이 타당하고,201) 그 가장 전형적인 예가 이 글에서
199) "Emphasizing that the Basic Principles and Guidelines contained herein do not entail new international or domestic legal obligations but identify mechanisms, modalities, procedures and methods for the implementation of existing legal obligations under international human rights law and international humanitarian law which are complementary though different as to their norms ... ."
200) 가이드라인 본문, para. 15.
201) Gregory G. A. Tzeutschler, 위 논문(각주 177), 174쪽, 393쪽; 최철영, 위 논문(각 주 118), 261쪽. 참고로 Tzeutschler의 위 논문 해당 부분(174쪽)을 그대로 옮기면 아래와 같다(강조를 위해 해당 부분에 밑줄을 첨가하였다).
“Certain violations of international law are binding on every conceivable actor, whether individual or corporate, public or private, or acting for profit or not for profit. These norms of universal jurisdiction allow for no derogation. Any actor who breaches them violates international law, and every body empowered to enforce general international law, such as a U.S. federal court, may enforce them. Until the twentieth century, the primary prohibitions in this category were piracy, slave-trading, and by the late nineteenth century, slavery in any form.
In the twentieth century, prohibitions on genocide and war crimes, as defined by the Genocide Convention and the Geneva Conventions, respectively, have joined the ranks of these universal norms. Therefore, under section 1350, an individual may bring a claim for genocide, or any of these other universal norms, against the responsible actor, even if the defendant is not a government official. In the case of genocide, the plaintiff must also show that the
논의의 대상으로 삼고 있는 국제적 강행규범 위반이 될 것이다.202) 국제 적 강행규범이 국제사회 공동체의 근본적 가치, 즉 인류의 보편적 가치 를 보호하기 위한 규범인 만큼 다른 어떤 국제법 규범보다도 인권(人權), 인격(人格)과 관련성이 깊어 그만큼 사인(私人)의 국제법 주체성 인정 필 요성이 크기 때문이다.203)
나. 사인(私人)이 국제적 강행규범 위반을 이유로 국내법원에 사인 (私人)에 대한 손해배상청구를 할 수 있는지 여부204)
(1) 개요
여기서는 두 가지 방향에서 검토를 할 필요성이 생긴다. 먼저
corporation had the requisite intent to destroy the group, in whole or in part.
Private actors using forced labor may also be in violation of universal norms, namely prohibitions on slavery and slave-trading.”
202) 위 각주 201)에서 소개한 Tzeutchler의 위 논문 해당부분에서도 알 수 있는 내용이 다. 밑줄 그은 바와 같이 Tzeutchler는 노예제, 해적, 노예무역, 제노사이드, 전쟁범 죄를 예로 들고 있고, 특히 강제노동을 노예제 금지 또는 노예무역 금지의 위반으 로 취급하고 있다.
203) 이와 관련, “개인의 근본적 권리를 보장하는 규범들은 그 규범들이 개인의 권리를 보장하고, 인류공동체에서 일반적으로 승인된 원칙들을 나타내기 때문에 자기 집행 적인 성질을 갖는다(principles asserting the fundamental rights of persons are self-executing precisely because they vest personal rights, and because they express normative principles embraced generally by the world community).”는 설명으로는, David F. Klein, 위 논문(각주 116), 354쪽.
204) 제목에 나와 있듯이, 이 글에서는 사인이 국가를 상대로 국내법원에 소송을 제기하 는 경우는 제외하였다. 이는 ‘주권면제의 법리’가 문제되는 분야로서 이 글에서 다 루기에는 너무 방대할 뿐만 아니라 이 글이 다루고 있는 사실관계가 사인간의 소 송관계라는 점에서 논점과 직접적인 관련성도 없기 때문이다. 나아가 이 글에서는 사인이 사인의 국제법위반을 이유로 국제법원에 소송을 제기하는 경우도 대상으로 하지 않는다. 역시 이 글의 논점과 직접적인 관련성이 없을 뿐만 아니라, ICJ를 비 롯한 대부분의 국제법원의 경우 여전히 ‘국가 vs 국가' 소송형태만이 가능하기 때 문이다.
사인이 국제적 강행규범의 위반을 이유로 다른 어떤 국내법의 매개 없이 도 그 자체를 청구원인으로 하여 국내법원에 사인에 대한 손해배상 청구 가 가능한가의 문제, 그리고‘국제적 강행규범 위반’을 이유로 국내법 원에 해당 국내법 - 예를 들어 민법 - 을 통한 손해배상 청구가 가능한 가의 문제이다. 아래에서는 항을 나누어 각 살펴보고자 한다.
(2) 국제적 강행규범 위반을 원인으로 한 직접청구 가능 여부
이 사건에 접목한다면“피고의 행위가 국제적 강행규범 위반 에 해당하므로, 원고 등이 이를 청구원인으로 하여 직접 피고를 상대로 국내법원에 손해배상을 청구할 수 있는가”의 문제이다.
실제로 앞서 2009다22549 판결의 사실관계를 정리하면서 소개하였듯 이, 이 사건 원고 등은 파기 전 제1심에서 민법 불법행위를 청구원인으 로 함과 아울러 국제법 위반을 청구원인으로 손해배상을 청구하였다. 즉 선택적 병합 형태로 청구를 한 것이고, 이 국제법 위반을 청구원인으로 한 청구는 국제법 위반을 이유로 국내법의 매개 없이 바로 손해배상이 인정되어야 함을 전제로 한 것임을 알 수 있다.
여기서 살펴볼 것은, 그와 같이 바로 국제법 - 국제적 강행규범 - 위반을 청구원인으로 하여 사인이 사인을 상대로 국내법원에 직접 손해 배상 청구를 하는 것이 받아들여질 수 있는가의 문제이다. 만일 받아들 여지게 되면 국내법을 매개로 했을 때와 비교할 때 소멸시효 등 각종 제 약에서 보다 자유로울 수 있다는 점에서 논의의 실익이 있다.205)
이에 관하여, 이 사건의 일본 제1심 판결206)은“국제법 위반으로 피
205) 이미 앞에서 언급하였지만, ‘국제적 강행규범 위반에 따른 배상청구에는 시효가 적 용될 수 없다’고 보는 견해가 유력하다.
206) 히로시마 지방재판소 1999. 3. 25. 선고 1995(ワ)2158, 1996(ワ)1162, 1998(ワ)649 판