상당인과관계는 민법에서 발달된 이론이며, 대립되는 두 법률당사자(가해자ㆍ채무 자와 피해자ㆍ채권자 관계) 사이에 행위와 손해간의 인과관계 평가에 있어서, 그 발 생한 손해를 가해자에게 귀책 시키는 귀책이론으로서의 기능을 가지며, 여기서
‘상당성’은 사회 일반인, 통상 경험의 관점(추상적ㆍ일반적 측면 중시)과 예견가 능성을 기준으로 하므로, 상당인과관계설은 과실책임주의를 기초로 하고 있다.
반면에 산업재해보상보험제도는 민법에서와 같이 행위자와 피해자라는 대립되는 법률관계를 가지고 있지 않으며, 산업재해라는 사회적 위험에 처한 근로자를 보호 하기 위하여 위험공동체가 사회보험을 통하여 근로자를 보호하기 위한 법률관계이 다.55) 한편, 민법에서 과실비율의 확정은 배상액을 결정하는데 상당히 중요한 비중 을 차지한다. 그런데, 과실상계는 피해자의 과실56)의 의미를 어떻게 이해하든 기본
석면 사용 금지 법안이 만들어져 2009년 석면과 석면함유 제품의 사용, 제조, 유통, 수입이 전면 금 지되기까지 석면이 지속적으로 사용되어 왔으므로 우리나라의 경우도 악성중피종의 발생은 당분간 증가할 것으로 생각된다.
[네이버 지식백과] 악성중피종 [malignant mesothelioma] (국가암정보센터 암정보),
https://terms.naver.com/entry.nhn?docId=5646432&cid=60406&categoryId=60406 (검색시점 : 2020.9.20.).
53) 박종희, 앞의 논문, 115쪽.
54) 산재법 제1조(목적) 이 법은 산업재해보상보험 사업을 시행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설 치ㆍ운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이 바지하는 것을 목적으로 한다.
55) 이상광, 앞의 논문, 196쪽.
56) 여기서 과실상계를 논할 때, 피해자(피재자)의 과실은 불법행위의 성립요건으로서의 과실과는 달라서 주의의무위반이 아니라, 단순한 부주의 또는 사회 공동생활상 약한 부주의라고 본다.
적으로 가해자의 과실이 전제되어야 한다.57) 여기서 말하는 가해자의 과실은 채무 불이행 내지 불법행위의 성립요건으로서의 과실이라는 점에서 과실을 요건으로 하 지 않는 위험책임(내지 무과실책임)의 경우에도 과실상계가 가능한지 여부가 의문점 이 생긴다. 일반적으로 위험책임은 무과실책임으로 이해되고 있다는 점에서 피해자 의 과실이 인정되더라도 과실상계가 되어야 할 가해자의 과실이 없는 것은 아닌가 하는 점이다. 우리 대법원 판례는 위험책임의 경우에도 과실상계를 통해 손해배상 책임을 제한하거나 공평의 원칙에 기한 책임제한을 해오고 있다58). 이는 무과실책 임에 있어서도 책임의 형식이 중요한 것이 아니라, 과실상계 규정을 준용될 수는 없다 하더라도 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각하여 손해의 공평ㆍ타당한 분 담이 당해 제도의 바탕에 자리 잡고 있기 때문에 손해배상액의 범위 산정시 참작하 는 것이라고 판단된다.59) 그런데, 여기서 의문점이 드는 것이 과실상계를 인정한다 고 하더라도 이는 손해배상액의 산정에서 고려한다는 것이지, 산재 보험급여는 법 에 따라 지급(정률보상)되는 것이므로 상계의 대상이 아니라는 점이다.60) 대법원 역
57) 기본적으로 과실상계가 가해자와 피해자의 과실을 비교한다는 점을 고려한다면 위험책임의 성질에 반할 여지가 크다. 과실의 합계는 항상 100%라는 점이 전제가 되기 때문이다. 결국, 과실상계는 본 질적으로 가해자의 과실을 전제로 하는 제도로서 위험책임에 있어 (이론적으로) 그 적용 자체가 바 람직하지 않다. 가령, 석면으로 인한 악성중피종 사례를 보면, 석면의 위험성은 각 나라마다 인지하 여 사용을 금지한 시점이 상이한데, 영국은 1982년에 석면 사용을 금지하였고, 대부분의 유럽국가들 이 1990년대 말까지 석면사용을 중단하였다. 우리나라는 1997년에 청석면과 갈석면의 석면사용을 금지하였고, 2003년에는 백석면 이외의 석면사용을 금지하였다. 2007년부터는 단계적으로 백석면 제품사용을 금지하여 2009년에는 모든 석면 또는 석면제품의 사용을 중지하였다. 즉, 그 이전에는 위험성을 모르고 사용한 경우이다. 결국, 업무상질병은 위험책임설에 근거하여 인정할 수 있는 요소 가 매우 많은데, 이러한 경우 가해자도 과실이 없는 경우(당시 과학수준에서 위험성을 인지하지 못 한 경우)에 근로자의 과실을 논하는 것이 모순을 수반한다.
58) 수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙 에 입각한 것인 이상 하자 발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다. 대법원 1999.7. 13. 선고, 99다12888 판결 ; 손해담보계약상 담보의무자의 책임은 손해배상책임이 아니라 이행의 책임이고, 따라서 담보계약상 담보권리자의 담보의무자에 대한 청구 권의 성질은 손해배상청구권이 아니라 이행청구권이므로, 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수 없음은 물론 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 담보책임을 감경할 수도 없는 것이 원칙이지만, 다만 담보권리자의 고의 또는 과실로 손해가 야기되는 등의 구체적인 사정에 비추어 담보권리자의 권리 행사가 신의칙 또는 형평의 원칙에 반하는 경우에는 그 권리 행사의 전부 또는 일부가 제한될 수는 있다. 대법원 2002. 5. 24. 선고, 2000다72572 판결 ; 소음 등을 포함한 공해 등의 위험지역 으로 이주하여 들어가서 거주하는 경우와 같이 위험의 존재를 인식하면서 그로 인한 피해를 용인하 며 접근한 것으로 볼 수 있는 경우에, 그 피해가 직접 생명이나 신체에 관련된 것이 아니라 정신적 고통이나 생활방해의 정도에 그치고 그 침해행위에 고도의 공공성이 인정되는 때에는, 위험에 접근 한 후 실제로 입은 피해 정도가 위험에 접근할 당시에 인식하고 있었던 위험의 정도를 초과하는 것 이거나 위험에 접근한 후에 그 위험이 특별히 증대하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가해자의 면책을 인정하여야 하는 경우도 있을 수 있을 것이나, 일반인이 공해 등의 위험지역으로 이주하여 거주하는 경우라고 하더라도 위험에 접근할 당시에 그러한 위험이 존재하는 사실을 정확하게 알 수 없는 경우가 많고, 그 밖에 위험에 접근하게 된 경위와 동기 등의 여러 가지 사정을 종합하여 그와 같은 위험의 존재를 인식하면서 굳이 위험으로 인한 피해를 용인하였다고 볼 수 없는 경우에는 손해 배상액의 산정에 있어 형평의 원칙상 과실상계에 준하여 감액사유로 고려하는 것이 상당하다. 대법 원 2005. 1. 27. 선고, 2003다49566 판결 등 다수.
59) 이호행, “과실상계의 적용범위와 한계-교통사고를 중심으로”, 『법학연구』 제20호, 2017, 301~334쪽.
60) 가령, 기왕증 또는 퇴행성이 있는 자가 업무상 재해를 입은 경우 피재자의 전 손해 중 기왕증이 전 체의 결과 발생에 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 전 손해 중 그에 상응한 배상액을 부담케 하 는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에는 타당하나, 반대로 기왕증이 있었다는 이유로 산재 승인
시 근로기준법상 요양보상에 대하여는 사용자는 특단의 사정이 없는 한 그 전액을 지급할 의무가 있으며, 근로자에게 과실이 있다고 하더라도 그 과실상계를 허용하 고 있지 아니하며61), 산재법에 의한 급여지급책임에는 과실책임이나 과실상계의 이 론이 적용되지 않는다는 것을 밝히고 있다.62)
결국, 산재보상보험법은 손해를 발생시킨 행위자를 밝혀 그의 귀책에 대한 책임 을 묻는 것이 주된 목적인 민법과 달리, 산재법에의 인과관계이론은 산재보상보험 법에 의하여 보호되는 보호범위를 정하는 이론이어야 한다. 그 결과 산업재해보상 보험제도는 ‘배상’이 아닌 ‘보상’을 위한 사회보장제도로 자리매김할 수 있는 것이다.63)
그렇기에, 산재법상 보호영역인가, 보호영역 외(사적영역)인가를 논하며 업무수행 성과 업무기인성을 묻고 있던 것이다.
따라서 상당인과관계는 공평한 손해조정으로서의 기준으로서는 적합할지 모르나, 사회보험제도에서는 적합하지 않다. 왜냐하면, 책임보험적 관점에서는 공평한 손해 조정으로서의 기준이 될 것이지만, 사회보험에서는 사회적 보호필요성이 인정되는
‘상당성’이 기준이 되기 때문이다.
이러한 구별의 실익은 상당성을 판단하는 기준이 사회 평균인이냐, 피해자(피재근 로자)이냐 차이가 발생한다는 점이다. 공평한 조정을 위하여 ‘상당성’을 기준할 때는 통상적으로 평균인을 전제한 뒤, 예외적으로 특수한 사정을 상대방이 알거나 알 수 있었을 경우에만 고려할 뿐이다. 반대로 사회적 보호의 필요성을 강조하는 사회보험에서는‘상당성’ 판단에 평균인이 아니라, 피재근로자의 개별적이고 특 수한 사정을 우선 고려하는 것이다.64)
더 나아가 판례에서 말하는 사용자의 지배관리성 즉, 업무수행성은 사용자의 지 배영역에 속하는 범위 내에서만 사용자가 책임을 진다는 과실책임주의 원리에 기초 한 것이다. 그러나 산재보험은 사용자의 무과실책임주의에 근거한 사회보험이므로, 달리 보는 것이 타당하다.
여부가 달라지는 결과가 발생되어서는 아니 된다(대법원 1994. 12. 27. 선고, 94다40543 판결).
문제는 앞선 필요적 경합의 문제에서 근로복지공단은 업무관련성(업무수행성과 업무기인성을 논하 며)을 평가함에 있어서 “기존질환이 있던 자가 자연 경과적으로 악화된 것(불승인)”과 “설사 기존질 환이 있었다 하더라도 자연경과적 진행보다 증악된 것(승인)”을 구분하여 결과를 달리한다. 즉, 과실 상계 요소로 판단되는 기왕증 여부가 정작 산재 승인여부를 결정짓는 핵심요소가 되었고, (더 나아 가 여기서 과실상계의 요소는 민사소송을 통한 손해의 공평ㆍ타당한 부담은 차치하더라도, 산재보험 급여에 있어서는 고려대상이 아니라는 점에서), 퇴행성 병변은 성인이라면 성장기 발육이 끝나고 모 두에게 예외 없이 적용되는 자연의 이치인데, 피해자 구제를 위해 책임보험 성격을 띠는 산재보험 이 오히려 엄격한 잣대(퇴행성 변화가 아주 뚜렷하고 업무관련성이 전혀 고려할 필요가 없는 경우 가 아니고서야)로 산업재해 인정법리에서 판단요소로 삼아서는 아니 된다.
61) 대법원 1994. 12. 27. 선고, 94다40543 판결.
62) 대법원 2010. 8. 19. 선고, 2010두5141 판결.
63) 산업재해보상보험법이란 법명만 보더라도, ‘배상’이 아닌 ‘보상’에 관한 법이라는 점을 쉽게 확인할 수 있다.
64) 우리의 산재법 시행령 제34조 제4항에서는 “업무상 질병 또는 업무상 질병에 따른 사망의 인정여부 를 판정할 때에는 그 근로자의 성별, 연령, 건강 정도 및 체질 등을 고려하여야 한다”고 명시한 바, 상당인과관계설을 취하면서도 개별적인 특수한 사정을 우선 고려하여야 한다는 애매모호한 입장을 취하고 있다.