산재법 제37조(업무상의 재해의 인정 기준)에서는 “근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상ㆍ질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재 해로 본다. 다만 업무와 재해 사이에 상당인과관계(相當因果關係)가 없는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다. 아울러, 이하 업무상 질병에 대해서는 2호 에서는 다음과 같이 규정하고 있다.
산재법 제37조 제1항 본문을 살펴보면, 2호의 가, 나, 다목의 발생원인에 따른 질 병이 발생하면 업무상 재해로 ‘본다’는 것이고, 여기서 ‘본다’는 표현을 사용 하는 규정은 ‘간주’규정에 해당한다. 그런데, 간주규정은 추정규정과 달리 반증 이 허용되지 않는다고 보아야 한다.75)
간주규정은 일정한 전제요건이 충족되면 법률이 정한 사실이나 효과의 존재 또는 발생을 예외 없이 인정하는 것으로서, 이는 설령 실제 사실이나 법적 상태와 맞지 않게 되더라도 마찬가지이다. 오히려 이러한 무조건적 의제에 간주규정의 본질이
74) 다만 “보호의무 위반을 이유로 사용자에게 손해배상책임을 인정하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한 그 사고가 피용자의 업무와 관련성을 가지고 있을 뿐 아니라 또한 그 사고가 통상 발생할 수 있 다고 하는 것이 예측되거나 예측할 수 있는 경우라야 할 것이고, 그 예측 가능성은 사고가 발생한 때와 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다”(대법원 2001. 7. 27. 선고, 99다56734 판결)는 판례의 입장을 볼 때, 예측 가능성 이 추가로 요구되어지는 데 이때의 예측 가능성은 재해가 발생한 때와 장소, 발생경위 등을 여러 사 정을 고려하여 판단한다.
75) 민법 제28조에 관한, 대법원 1995.2.17. 선고, 94다52751 판결.
2. 업무상 질병
가. 업무수행 과정에서 물리적 인자(因子), 화학물질, 분진, 병원체, 신체 에 부담을 주는 업무 등 근로자의 건강에 장해를 일으킬 수 있는 요 인을 취급하거나 그에 노출되어 발생한 질병
나. 업무상 부상이 원인이 되어 발생한 질병
다. 「근로기준법」 제76조의2에 따른 직장 내 괴롭힘, 고객의 폭언 등으 로 인한 업무상 정신적 스트레스가 원인이 되어 발생한 질병
라. 그 밖에 업무와 관련하여 발생한 질병
있다. 법 조항이 법률의 어느 곳에 위치하고 있는지에 따라 그 의미와 효력이 달라 지는 것 역시 아니다.76)
결국 간주규정 형식을 취하고 있는 이상 가, 나, 다목 어느 하나에 해당하면 업무 상 질병으로 인정된다고 결론에 이르는 것이 산재보상보험법의 문언에 따른 해석이 라고 할 수 있다.
반면에 산재법 제37조 제1항 단서는, ‘업무와 재해 사이에 상당인과관계가 부정 되면 업무상 재해로 보던 간주규정을 적용하지 않는다’는 것인데, 문제는‘상당인 과관계가 부정되는지’를 판단하는 그 자체가 어렵기에 쟁점이 되는 것이다.
그러나 근로복지공단 실무 및 법원의 입장은 산재법 제37조를 간주규정으로 보지 않고 있다. 이는 같은 법 제37조 제5항에‘업무상의 재해의 구체적인 인정 기준은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제34조(업무상질병의 인정 기준)에서 다시 업무상 질병(직업병)을 판정하기 위한 개별적 상당인과관계를 규정 하고 있기 때문에 이를 다 같이 놓고 법체계적 해석을 한다면, 간주규정이 아니라 단지 본문에 해당하면 ‘업무와 재해 사이에 상당인과관계(相當因果關係)’를 추정 한다고 해석한 것으로 보인다.
76) 법외노조 통보처분취소사건에서 헌법상 법률유보원칙에 관한 법리위반으로 보아 무효로 본 판결문의 (별개의견)에서 적시된 내용을 발췌한 것임. 대법원 2020.9.3. 선고, 2016두32992 판결.
산재법 시행령 제34조(업무상 질병의 인정기준)
① 근로자가 「근로기준법 시행령」제44조 제1항 및 같은 법 시행령 별표 5의 업무상 질병의 범위에 속하는 질병에 걸린 경우(임신 중인 근로자가 유산ㆍ사산 또는 조산한 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 다음 각 호의 요건 모두에 해당하면 법 제37조 제1항 제2호 가목에 따른 업무상 질 병으로 본다. <개정 2018. 12. 11.>
1. 근로자가 업무수행 과정에서 유해ㆍ위험요인을 취급하거나 유해ㆍ위험 요인에 노출된 경력이 있을 것
2. 유해ㆍ위험요인을 취급하거나 유해ㆍ위험요인에 노출되는 업무시간, 그 업무에 종사한 기간 및 업무 환경 등에 비추어 볼 때 근로자의 질병을 유발할 수 있다고 인정될 것
3. 근로자가 유해ㆍ위험요인에 노출되거나 유해ㆍ위험요인을 취급한 것이 원인이 되어 그 질병이 발생하였다고 의학적으로 인정될 것
② 업무상 부상을 입은 근로자에게 발생한 질병이 다음 각 호의 요건 모두 에 해당하면 법 제37조 제1항 제2호 나목에 따른 업무상 질병으로 본다.
1. 업무상 부상과 질병 사이의 인과관계가 의학적으로 인정될 것
하지만, 위 산재법 제37조를 ‘간주’규정이 아니라 ‘추정’규정으로 보는 관점 에 선뜻 동의하기 어렵다. 왜냐하면, 우선 법체계상 많은 문제점을 가지기 때문이 다.
단순히 문언의 의미만 보더라도 ‘간주’로 보는 게 합당하고, 두 번째로는 모법 인 산재법에서 상당인과관계 자체에 대해서 자세한 규정을 두고 있지 않은 가운데, 업무상 질병에 대해서 시행령에 세부적인 기준을 두는 것이 합당한지, 더 나아가 시행령에서 재차 고용노동부 고시로 재위임하는 것이 타당한지(위임입법의 법리) 의 문이다.77)
업무상 질병 인정기준과 관련해서는 산재법 제37조 제1항 제2호에 근거하여 같은 법 시행령 제34조에서 자세한 규정을 두고 있다. 그런데, 시행령 제34조 제3항 별표 3 ‘1. 뇌혈관 질병 또는 심장 질병’에서는 다목에 재차 “업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항은 고용노동부장관이 정하여 고시한다”고 규정하고 있고, ‘2.
근골격계 질병’에서는 마목에서 역시 “신체부위별 근골격계 질병의 범위, 신체부 담업무의 기준, 그 밖에 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사 항은 고용노동부장관이 정하여 고시한다”고 명시하고 있다.
즉, 산재법 시행령에 기재된 업무상 질병의 인정기준은 피재근로자 보호 여부를 결정짓는 중대 사안임에도 위임의 내적한계를 넘어 상당인과관계의 인정여부에 대 한 세부내용을 시행령에서 재차 고용노동부 고시로 재위임하고 있다.78)
모법의 위임근거와 시행령의 재위임 근거를 통해 세부적인 인정기준을 고시에 두 는 것이 형식적인 면에서 하자가 없는 것처럼 여길 수도 있다. 그러나 위임 입법을 대통령령으로 정하도록 한 것은 적어도 시행령 수준에서 요구되는 정도의 심의와
77) 2008년 7월 1일 시행된 산재법 전면 개정이유를 살펴보면, “산재법 제37조의 업무상 재해의 개념이 지나치게 포괄적으로 규정하고 있어 포괄위임의 논란이 제기 되고 있음”이라고 밝히고 있으며, “업 무상 재해의 인정기준이 법률에 명확히 규정됨으로써 업무상 재해의 인정기준을 둘러싼 논란이 해소 될 것으로 기대됨”이라고 기재하고 있으나, 정작 개정연혁을 살펴보면, 2008년 7월 1일 시행 산재 법 전, 후의 업무상 재해의 개념이 달라진 것이 없음을 알 수 있다. 즉, 여전히 너무 포괄적이라는 비판은 피할 수 없다. 법제처, 2008. 7. 1일자 산재법 개정이유 및 주요내용,
https://www.law.go.kr/LSW/lsInfoP.do?lsiSeq=81795&ancYd=20071214&ancNo=08694&efYd=
20080701&nwJoYnInfo=N&efGubun=Y&chrClsCd=010202&ancYnChk=0#0000 (검색시점 : 2020.12.02.).
78) 시행령에서 세부내용을 두고 있는 것이 위임의 한계를 넘어 행하여지더라도, 집행의 차원에서 규정 될 수 있는 성질의 것으로 볼 수 있으면 가능하다는 견해가 있다. 그러나 산재법 시행령 제34조 규 정을 집행의 관점에서 유효성을 인정할 수 있다고 하더라도 그 내용이 산재보상제도 취지나 목적에 부합하는 내용을 담고 있어야 하는데, 산재법 시행령 제34조 제1항 제3호는 “유해ㆍ위험요인에 노 출되거나 유해ㆍ위험요인을 취급한 것이 원인이 되어 그 질병이 발생하였다고 의학적으로 인정”될 것을 요구하고 있어, 그 역시 판례의 입장(업무상 질병 판단을 반드시 의학적ㆍ자연과학적으로 한정 하지 않음)과 상충한다. 박종희, 앞의 논문, 119쪽.
2. 기초질환 또는 기존 질병이 자연발생적으로 나타난 증상이 아닐 것
③ 제1항 및 제2항에 따른 업무상 질병(진폐증은 제외한다)에 대한 구체적 인 인정 기준은 별표 3과 같다.
절차를 갖출 것을 요구한 것으로 보아야 한다.79) 그런데, 이처럼 재차 고용노동부장 관의 고시로 재위임하여 결국 시행령에 담고자 한 심의와 절차의 요건을 회피하는 것과 같은 결과를 초래하여 위임 입법을 정한 입법자의 의사에 반하는 것은 아닌지 의구심을 떨칠 수 없다. 왜냐하면, 애초에 그러할 의도였다면 입법자가 모법에서 (시행령이 아닌) 시행규칙이나 고시에서 정할 것을 직접 규정했을 것이기 때문이 다.80)
앞서 살펴본 산재법 제37조와 달리, 같은 법 시행령 제34조 제1항과 제2항의 규 정은 다음 각 호의 요건을 모두 충족한 경우에는 업무상 질병으로 본다고 규정하고 있는데, 둘 다 의학적 인과관계가 증명되어야 업무상 질병으로 인정하고 있다.
역시 법조문의 형식은 ‘간주’규정으로 비추어지지만, 의학적 인과관계를 증명 한 경우에 간주규정이 적용되므로, 선행요건인 의학적 인과관계 그 자체가 입증의 어려움이 있다는 점에서 비추어 볼 때, 역시 의학적 인과관계가 증명된 경우에 한 하여 추정된다라고 이해하는 것이 타당할 것이다. 다만, 의학적 인과관계가 증명된 경우(산재법 제34조 제1항과 제2항)에는 산재법 제34조 제3항과 달리 법률상 추정81) 을 규정한 것으로 이해된다.
여기서 유의할 점은 산재법 제34조 제3항에서 다시 위임한 별표 3에 부합하는 경 우를 이해하는 것이다.
위 산재법 시행령 별표 3은 업무상 질병의 구체적 인정기준을 규정하고 있고, 여 기에 해당하는 질병이 위 구체적 인정기준에 부합할 경우, 업무관련성 및 의학적 인과관계가 있는 것으로 인정되는 것이다.
반면에 산재법 시행령 별표 3에 해당하는 질병명이 기재되어 있지 않은 경우에는 피재근로자는 위 시행령 제34조 제1항 1호 내지 3호의 요건을 모두 증명하여야 하 는 것으로 귀결된다. 즉, 별표 3의 구체적 인정기준은 어떠한 식으로든 규정되어 있 는 범위가 넓어질수록 피재근로자 보호에 이바지하게 된다.
(2) 추정의 원칙과의 상이성
업무상 질병에 대해서 (산재법 시행령 별표 3의 구체적 인정기준)을 토대로 살펴 보면, 별표 3에 질병 목록에 있는 경우와 별표 3에 질병목록 자체에 기재되지 않은 경우로 나뉠 수 있고, 별표 3의 구체적 인정기준 중 노출수준 및 노출기간 등이 상 세한 경우(당연인정기준)와 일반적인 구체적 인정기준으로 나눌 수 있을 것이다.
79) 아울러, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드 시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다. 헌법재판소 2006. 12. 28. 선고, 2005헌바59 전원재판부 조세특례제한법 제2조 제3항 위헌소원 판결.
80) 박종희, 앞의 논문, 121쪽.
81) 사실상의 추정은 일반 경험법칙에 따른 추정임에 반하여, 법률상의 추정은 법규화된 경험법칙 즉 추 정규정을 적용하여 이뤄지는 점에서 차이가 있다. 이시윤, 『신민사소송법』, 박영사, 2020, 549쪽.