국제 사회는 일반적으로 1969년 채택된 ‘조약법에 관한 비엔나 협약 (Vienna Convention on the Law of Treaties: VCLT)’에 따라 한 국가가 체결한 조약의 유효성을 판단하다. 즉, VCLT 제53조, 일반 국제법의 절 대 규범(강행 규범, Jus Cogens)과 충돌하는 조약에 관한 조항이다.
“조약은 그 체결 당시에 일반 국제법의 절대규범과 충돌하는 경 우에 무효이다. 이 협약의 목적상 일반 국제법의 절대 규범은 그 이탈이 허용되지 아니하며 또한 동일한 성질을 가진 일반 국제법의 추후의 규범에 의해서만 변경될 수 있는 규범으로 전체로서의 국제 공동사회가 수락하며 또한 인정하는 규범이다.”
강행 규범은 국제 공동체의 모든 구성원에 의해 보편적으로 인정되며, 조약을 통해서도 이탈할 수 없는 국제법상 규범으로 정의된다. 즉 조약 의 당사국이 이러한 수준의 법률 규범과 상충하는 국제 조약을 체결하는 것을 금지하거나, 국가가 그러한 상위 법률 표준을 위반하여 조약을 체 결할 경우 해당 협약은 자동으로 무효가 된다. 예를 들어, VCLT 제53조 에 따르면 해적 행위를 지원하는 국가 간의 조약, 대량 학살에 근거한 국가 간의 조약 수립 및 다른 국가에 대한 무력 침략에 대한 국가 간의 조약은 무효로 되고 체약국은 이 무효 조약에 따라 상대방에 이행 의무 를 주장할 수가 없다. 조약, 국제 관습 및 국제법 학설은 몇 가지 특정 한 원칙을 강행 규범으로 인정했다. 그러나 강행 규범의 보다 구체적이 거나 특정한 범주와 관련하여 국제 사회는 일반적인 합의에 이르지 못하 고 있으며, 이는 강행 규범을 규명하고 적용하는데 실제적인 어려움으로 이어진다.
국제법상 규칙이 강행 규범에 해당하는지를 결정하기 위해서는 다음 과 같은 핵심 요소에 대해 고려가 수반되어야 할 것이다. 첫째, 전체로 서의 국제 공동사회가 수락하며 또한 인정한다. 둘째, 조약을 체결할 때 이탈이 허용되지 않는다. 세 번째, 관습 국제법으로 인정된다. 네 번째, 위반 시 심각한 결과가 초래된다.(126)
중조양변의정서 체결 시 의정서 조문이 그 당시의 강행 규범과 상충하 여야 의정서 자체가 무효가 될 수 있다. 강제송환금지 원칙은 제노사이 드 및 침략 범죄 같은 국제사회에 의해 강행 규범으로 인정된 행위에 포 함되지 않음은 분명하다. 관습 국제법으로 인정되지만 그만큼 심한 행위 로서 전체로서의 국제 공동사회가 수락하며 또한 인정하지 않는다. 또
(126) 李浩(2009)，国际法上的“强行法”规范初探，《现代法学》，Vol.31，No.1, p.116. 참 조.
한, 강제송환금지 원칙을 위반 시 제노사이드나 침략 범죄만큼 심각한 결과가 초래되지 않다. 따라서 강행규범을 위반해서 중조양변의정서가 무효가 된다고 주장할 수 없을 것이다. 1961년, 1986년에도 중국과 북한 이 우호협력조약이나 의정서(127)를 체결한 바가 있는데 이처럼 국가들이 서로 범죄인 인도를 포함한 우호협력조약을 맺는 것이 정상적인 체약 행 위이고 중조양변의정서 자체는 효력 상 하자가 없다.
그러면 중조양변의정서를 근거로 재중탈북자를 북한으로 인도할 수 있 을까? 중국의 조약 이행 의무와 강제송환금지원칙이란 국제관습법 준수 의무는 과연 상충될까? 이는 북한 당국이 탈북자들을 국내법상의 범죄인 으로 규정하고 그들이 체류하고 있는 중국에 대하여 범죄인 인도를 요구 하는 경우에 중국은 이에 응해야 할 조약 이행 의무가 있는가의 문제이 다.(128)
이에 대해 가장 논란이 많은 부분이 바로 중국이 재중탈북자를 강제 송환하는 근거인 1998년 중조양변의정서 제4조이다. 제4조는 중국과 북 한은 범죄 용의자의 수사와 인계(인도, 引渡)에서 서로를 도울 의무가 있 다는 규정이다. 다시 말하면, 상대방 국민의 본국 송환이나 이전의 전제 조건은 “범죄인”의 존재이다.
앞선 중국 당국의 서한 부분에서 분석했듯 불법 월경만으로는 “범죄 인”으로 구성되지 못하여 중조양변의정서에 따라 북한으로 탈북자를 추 방이나 인도하지 못하다.(129) 즉, 일반 범죄를 저지르지 않고 오직 불법 수단으로 국경을 넘는 탈북자를 북한으로 송환하지 않아도 중조양변의정 서를 위반하지 않는 것이다. 따라서, 중조양변의정서와 1951년 난민협약,
(127) 1961년, <中朝友好合作互助条约>; 1986년 <中朝双边协定>.
(128) 이예령 (2004), “제중 탈북자의 국제법적 지위와 그 문제 해결에 관한 연구”, 서 울대학교 대학원, p.38. 참조.
(129) 본고 pp. 11~14 참조.
고문방지협약(130)상의 강제송환금지조항과 상충된다고 해서 그 중 어느 것을 우선하여 적용할 것인가는 문제가 아니다. 중조양변의정서를 지키 는 것과 강제송환금지 원칙을 준수하는 것은 모순되지 않기 때문이다.
그럼에도 불구하고 중국은 해당 의정서에 근거하여 강제송환 조치를 취했다. 그 현실적 이유는 재중탈북자를 송환하지 않을 경우 발생할 북 한과의 정치적 긴장을 고려한 것으로 보인다. 이는 사회 질서 안정 및 난민 보호의 부담이라는 국내 정치적 요소와 융합되어 일관된 강제송환 정책으로 이어졌다. 중국 정부 당국의 난민 판정 없이 무조건 탈북자를 강제송환하는 행위는 국제법, 특히 강제송환금지 원칙을 위반할 가능성 이 크다. 강제송환금지 원칙이 비록 강행 규범 지위는 획득하지 못했다 할지라도, 국제관습법으로서 인정되는 것은 확실하다. 이는 국제관습법 인 강제송환금지 원칙의 명백한 위반임에도 불구하고 90년대 이후로 약 20여 년 간 지속해서 행해져 왔다. 이 행위 자체에 대한 평가도 제2절에 서 진행할 것이다.
제2절 국제법상 강제송환금지 원칙을 통한 검토
중국은 탈북자들을 강제송환하기 위해 탈북자 색출 범위를 확대하는
것으로 보인다. 이러한 강제송환은 북한 정부가 수 십 명의 난민을 감옥 에 가두고 고문했다는 것을 의미한다. 2016년 7월부터 중국은 제3국의 보호와 탈출을 돕는 사람들의 네트워크를 통해 중국을 통해 이동하려는 북한인 그룹에 대한 단속을 강화한 것으로 보인다.(131) 이러한 중국 정부(130) 고문 및 그 밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협 약 (Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Decrading Treatment or Punishment: 고문방지협약)
(131) Human Rights Watch, “North Korean Refugees Trapped by China’s
의 행위를 우선 난민협약상 강제송환금지 원칙으로 분석한다.