Primerjava pogodbene in prisilne hipoteke v teoriji in praksi

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA. ALEKSANDER KUMER PRIMERJAVA POGODBENE IN PRISILNE HIPOTEKE V TEORIJI IN PRAKSI Magistrsko delo. Maribor, 2017.

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA. MAGISTRSKO DELO PRIMERJAVA POGODBENE IN PRISILNE HIPOTEKE V TEORIJI IN PRAKSI. Študent: Aleksander Kumer Številka indeksa: 71192583 Študijski program: MAG-B2-PRAV. Študijska smer: Pravo Mentor: izr. prof. dr. Renato Vrenčur. Maribor, februar 2017 2.

Zahvala Zahvaljujem se mentorju za strokovno vodenje skozi izdelavo predmetnega dela. Zahvaljujem se staršem in sestri za vso podporo skozi celotno študijsko obdobje. Posebna zahvala pa gre moji Lini za vso podporo ter prijatelju Urošu za vse konstruktivne pogovore.. 3.

KAZALO. POVZETEK ................................................................................................................................................ 6 ABSTRACT ................................................................................................................................................ 6 1.. UVOD ............................................................................................................................................. 7. 2.. SPLOŠNO O HIPOTEKI ................................................................................................................ 8. 3.. USTANOVITEV HIPOTEKE ...................................................................................................... 11. 4.. 5.. 6.. 3.1.. Nastanek pogodbene hipoteke ............................................................................................... 12. 3.2.. Nastanek notarske hipoteke ................................................................................................... 13. 3.3.. Nastanek prisilne hipoteke ali hipoteke pridobljene v izvršilnem postopku ......................... 15. PRENOS HIPOTEK...................................................................................................................... 18 4.1.. Prenos pogodbene hipoteke ................................................................................................... 18. 4.2.. Prenos prisilne hipoteke ........................................................................................................ 20. UVELJAVITEV HIPOTEK .......................................................................................................... 21 5.1.. Pogodbena hipoteka .............................................................................................................. 22. 5.2.. Prisilna hipoteka .................................................................................................................... 23. 5.3.. Notarska hipoteka .................................................................................................................. 27. PRENEHANJE IN IZBRIS HIPOTEK ......................................................................................... 30 6.1.. Izbris prisilne hipoteke in pogodbene hipoteke pri kateri je vpisana zaznamba izvršbe ....... 31. 6.2.. Izbris notarske hipoteke v primeru notarske prodaje............................................................. 32. 7.. PRIMERJAVA MOČI PRISILNE IN POGODBENE HIPOTEKE ............................................. 33. 8.. ZAKLJUČEK ................................................................................................................................ 36. 9.. BIBLIOGRAFIJA ......................................................................................................................... 38 9.1 Literatura ..................................................................................................................................... 38 9.2. Pravni viri ................................................................................................................................... 39 9.3. Seznam sodnih odločb ................................................................................................................ 39. 4.

SEZNAM OKRAJŠAV. EKČP. Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. ESČP. Evropsko sodišče za človekove pravice. EU. Evropska unija. Pravo EU. Pravo Evropske Unije. SEU. Sodišče Evropske unije. RS. Republika Slovenija. OZ. Obligacijski zakonik. SPZ. Stvarnopravni zakonik. ZIZ. Zakon o izvršbi in zavarovanju. ZZK-1. Zakon o zemljiški knjigi. ZN. Zakon o notariatu. oz.. oziroma. npr.. na primer. tj.. to je. itd.. in tako dalje. t.i.. tako imenovano. supra. glej zgoraj. 5.

POVZETEK Hipoteka v slovenskem pravnem redu predstavlja eno izmed najučinkovitejših zavarovanj odprtih terjatev. Omenjeni pravni red loči več vrst hipotek, katerih razlike se kažejo zlasti v ustanovitvi le-teh. Razlike se pojavijo tudi kasneje med morebitnim prenosom, uveljavitvijo ter izbrisom hipotek. V predmetnem magistrskem delu bom pobližje predstavil temeljne razlike med pogodbeno in prisilno hipoteko z naziranje pravne teorije ter sodne prakse. Ob razlikah bo podrobno predstavljen tudi izvršilni postopek na nepremičninah dolžnika, saj je smisel hipoteke ravno njena uveljavitev. V magistrskem delu bom obenem predstavil ugovore, ki jih lahko hipotekarni upniki pričakujejo pri uveljavitvi hipotek ter pričakovane posledice. Ključne besede: hipoteka, terjatev, ustanovitev hipotek, prisilna hipoteka, pogodbena hipoteka, hipotekarni upnik. ABSTRACT Mortgage in slovenian law represen one of the most powerful and affective insurance in claims of creditors. We know several types of mortgages, which variations are reflected in establishink them. Differences also occur later during any transfer, introduction and deletion of mortgages. I will present the difference between the contracted and forced mortgage with perceptions have legal theory and juriprudence. I will also present the legal procedure of real estate of debtor, because the spirit of mortgage is its enforcement. I will also present objections that creditors can expect in the eforcement of mortgages and the expected impact. Key words: mortgage, claim, mortgage establish, forced mortgage, contract mortgage, creditor. 6.

1. UVOD Hipoteka v slovenskem pravnem prostoru predstavlja eno izmed najučinkovitejših sredstev zavarovanja. Kot bo predstavljeno v magistrskem delu, lahko hipoteka nastane na različni podlagi. Groba delitev jo deli na hipoteke, ki nastanejo na podlagi sporazuma strank, ter hipoteka, ki nastane na podlagi sodne odločbe ali t.i. prisilna hipoteka. Razlika med navedenima hipotekama je očitna. Prve razlike se pojavijo že v fazi nastanka hipotek in se pojavljajo vse do uveljavitve hipoteke. V fazi nastanka hipoteke je ključna razlika ravno v izostanku soglasja zastavnega dolžnika za nastanek hipoteke. Navedeno je smiselno, saj upniki, ki imajo odprte obveznosti do dolžnika in obenem lastnika nepremičnine, v nasprotnem primeru ne bi meli nobene dejanske možnosti za pridobitev hipoteke. V fazi uveljavitve hipoteke se pojavijo razlike zlasti v primerih kjer so podani ugovori s strani 3. oseb. Najpogostejši ugovor je podaja ugovora obstoja lastninske pravice ter zahteva za izdajo ugotovitvenega sklepa ali sodbe, da je izvršba na predmetno nepremičnino nedopustna. V magistrskem delu se bom poizkušal opredeliti do vseh pomembnih razlik med pogodbeno in prisilno hipoteke. Obenem bom prestavil tudi moč zavarovanja, ki ga predstavlja vsaka vrsta hipoteke, kako se uveljavlja ter kakšne rezultate na ugovore lahko pričakujejo hipotekarni upniki.. 7.

2. SPLOŠNO O HIPOTEKI Hipoteka je definirana v 138. členu Stvarno pravnega zakonika (v nadaljevanju SPZ),in sicer: hipoteka je zastavna pravica ne nepremičninah. ''Zastavna pravica je omejena stvarna pravica na točno določeni tuji stvari ali premoženjski pravici, ki služi zavarovanju določene terjatve, ki jo ima imetnik zastavne pravice (zastavni upnik) proti lastniku zastavljene stvari oziroma imetniku zastavljene pravice (zastavitelju) ali proti tretji osebi, ki ni hkrati tudi zastavitelj. Zastavna pravica daje zastavnemu upniku glede terjatve, ki je z zastavno pravico zavarovana, posebno prednostno poplačilno pravico, ki je vezana na stvari ali premoženjsko pravico, obremenjeno z zastavno pravico.''1 Objekt hipoteke je nepremičnina, katera je urejena v 18. členu SPZ, in sicer: nepremičnina je prostorsko odmerjen del zemeljske površine, skupaj z vsemi sestavinami. Ob omenjenim je potrebno upoštevati še določilo 8. člena SPZ, ki govori, da vse kar je po namenu trajno spojeno ali je trajno na nepremičnini, nad ali pod njo, je sestavina nepremičnine, razen če zakon določa drugače (načelo superficies solo cedit). Ti dve pravili načeloma veljata v vseh primerih, razen v primeru etažne lastnine ter stavbne pravice. V primeru etažne lastnine ne velja načelo iz 8. člena SPZ, saj se zastavljajo posamezni deli nepremičnine, ki so bili pravno ločeni od celotne nepremičnine ter zemljišča in predstavljajo samostojno pravno enoto. Na tem mestu je potrebno poudariti, da je zemljišče, na katerem stoji zgradba v etažni lastnini skupni del in torej v solatnini etažnih lastnikov, prav tako kakor ostali skupni deli, zato zastavna pravica na tem delu ni mogoča. Pri stavbni pravici pa gre za ustanovitev hipoteke na stavbi in ne zemljišča na katerem stoji. 2 Norme, ki opredeljuje hipoteke so neločljivo povezane z nekaj temeljnimi načeli hipotekarnega prava. Ta načela so: -. Načelo javnosti ali publicitete – ''to načelo zahteva, da so stvarne pravice tretjim znane.''3 Načelo se udejanja zlasti z javnostjo vpisov v zemljiško knjigo (4. člen ZZK1). To pomeni, da se za registrske zastavne pravice (hipoteka na nepremičnini) praviloma šteje, da so vpisi v zemljiški knjigi pravilni.. 1. M. Juhart, M. Tratnik, R. Vrenčur, Stvarno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2007, str. 401. Povzeto po M. Juhart, M. Tratnik, R. Vrenčur, Stvarnopravni zakonik s komentarjem, Uradni list RS v sozaložništvu s Pravno fakulteto v Mariboru in Pravno fakulteto v Ljubljani, Ljubljana, 2016, str. 47-48. 3 M. Juhart, M. Tratnik, R. Vrenčur, Stvarno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2007, str. 402. 2. 8.

-. Načelo določenosti ali specialnosti – je zajeto v 7. členu SPZ, ki določa, da je lahko samo individualno določena samostojna stvar predmet stvarnih pravic, razen če ta zakon določa drugače. Pri hipotekah to načelo pomeni, da je hipoteka dopustna le na določeni stvari in za določeno terjatev (ni mogoča hipoteka na celotnem premoženju). ''Mogoče pa je za eno zavarovano terjatev zastaviti več nepremičnin, vendar mora biti vsaka zastavljena nepremičnina individualizirana.''4. -. Načelo postranskosti ali akcesornosti – ''načelo izhaja iz širšega načela accessio cedit principali, v skladu s katerim stranske pravice delijo usodo glavne stvari. Pri zastavni pravici je glavna pravica zavarovana terjatev, zastavna pravica pa je njej podrejena, stranska pravica. To pomeni, da akcesornost pomeni odvisnost zastavne pravice od zavarovane terjatve, saj je zastavna pravica odvisna od zavarovane terjatve glede svojega nastanka, obsega, prenosa, poplačila in prenehanja.''5. -. Načelo absolutnosti – opredeljuje ga 5. člen SPZ, ki določa, da lahko imetnik stvarne pravice uveljavlja svojo pravico proti vsakomur. Načelo absoutnosti ponazarja razliko med stvarnimi in obligacijskimi pravicami, saj imajo stvarne pravice učinek erga omnes(proti vsem), medtem ko imajo obligacijske pravice večinoma učinek inter partes (med strankam).. -. Načelo prioritete (vrstnega reda) – je opredeljeno v 6. členu SPZ, ki določa, da če obstaja na isti stvari več stvarni pravic, ima prej pridobljena stvarna pravice iste vrste prednost pred pozneje pridobljeno stvarno pravico. Ravno zaradi prioritetnega načela ter enakega obravnavanja vseh oseb v pravnem prometu je ključna opredelitev trenutka nastanka zastavne pravice ter s tem nastanek upravičenj imetniku pravice. Vpise v zemljiško knjigo ureja zemljiškoknjižno sodišče, katero vpise ureja po vrstnem redu prejetih predlogov za vpis. V skladu z 5. členom Zakona o zemljiški knjigi (v nadajevanju ZZK-1) vpisi pravic in pravnih dejstev v zemljiški knjigi učinkujejo od trenutka, ko je zemljiškoknjižno sodišče prejelo predlog za vpis, oziroma ko je zemljiškoknjižno sodišče prejelo listino, na podlagi katere o vpisu odloča po uradni dolžnosti, če ta zakon ne določa drugače. Na ta način se vzpostavlja vrstni red več med seboj konkurenčnih pravic.6. 4. M. Juhart, M. Tratnik, R. Vrenčur, Stvarno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2004, str. 615. M. Tratnik, Zastavna pravica, GV Založba, Ljubljana, 2006, str. 34-36 6 Povzeto po M. Juhart, M. Tratnik, R. Vrenčur, Stvarnopravni zakonik s komentarjem, Uradni list RS v sozaložništvu s Pravno fakulteto v Mariboru in Pravno fakulteto v Ljubljani, Ljubljana, 2016, str. 32-39 5. 9.

-. Vpisno načelo – ''je zgolj realizacija splošnega načela, da se stvarne pravice na nepremičninah pridobivajo z vpisom v zemljiško knjigo. V skladu z določbami SPZ in ZZK-1 lahko trdimo, da slovensko pravo priznava vpisu v zemljiško knjigo oblikovalne konstitutivne učinke. Izejmo pri tem pravilu predstavlja pridobitev stvarnih pravic na podlagi zakona (na primer zakonita hipoteka).''7. -. Načelo uradnosti ali oficialnosti – ''pomeni, da se hipotekarni upnik praviloma poplača le po sodni poti. Poplačilo lahko zahteva v izvršilnem postopku, s prodajo zastavljene nepremičnine, in sicer na podlagi listine, ki je izvršilni naslov.''8. 7. M. Juhart, M. Tratnik, R. Vrenčur, Stvarno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2007, str. 617 M. Juhart, M. Tratnik, R. Vrenčur, Stvarnopravni zakonik s komentarjem, Uradni list RS v sozaložništvu s Pravno fakulteto v Mariboru in Pravno fakulteto v Ljubljani, Ljubljana, 2016, str. 758 8. 10.

3. USTANOVITEV HIPOTEKE Hipoteka lahko nastane na podlagi: -. Pravnega posla (sporazumna ali pogodbena hipoteka),. -. Sodne odločbe (prisilna ali sodna hipoteka),. -. Zakona (zakonita oziroma zakonska hipoteka).9. V skladu z načelom akcesornosti lahko hipoteka načeloma nastane le, če zavarovana terjatev že obstaja oziroma, če nastane skupaj z ustanovitvijo zastavne pravice. Zastavna pravica ima smisel le, če obstaja terjatev, ki je z njo zavarovana, saj bi bila v nasprotnem primeru sama sebi namen in s tem nepotrebna. Izjemo od tega pravila določa 129. člen SPZ, ki določa, da se lahko zastavna pravica ustanovi tudi za zavarovanje bodoče ali pogojne terjatve. V praksi se za zavarovanje bodočih terjatev uporablja zlasti maksimalna hipoteka, in sicer kjer stranki zavarujeta upniško in dolžniško razmerje, za določen znesek in z določeno nepremičnino, vendar v trenutku nastanka ni znana natančno določena terjatev oziroma terjatve. ''Pogojne terjatve pa so terjatve, ki so vezane na pogoj, bodisi gre za obstoječe terjatve, ki so vezane na razvezni pogoj bodisi terjatve, glede katerih še ni gotovo, ali bodo sploh nastale in je njihov nastanek vezan na izpolnitev odložnega pogoja.''10 V skladu s pravno teorijo ter sodno prakso se zahteva, da je subjekt, zoper katerega se bo vpis zastavne pravice dovolil, v času vložitve predloga za zavarovaje denarne terjatve v zemljiški knjigi že vpisan kot lastnik nepremičnine, na kateri naj se zastavna pravica vknjiži, kar izhaja iz zahteve formalnega zemljiškoknjižnega prava, ker morajo biti vpisi v zemljiško knjigo mogoči glede na obstoječe zemljiškoknjižno stanje.11. 9. Povzeto po 9 M. Juhart, M. Tratnik, R. Vrenčur, Stvarno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2007, str. 428. M. Juhart, M. Tratnik, R. Vrenčur, Stvarnopravni zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2004, str. 600. 11 Sklep VSL III Cp 608/2001, z dne 27.6.2001 10. 11.

3.1.. Nastanek pogodbene hipoteke. Nastanek zastavne pravice definira 130. člen SPZ, in sicer: Zastavna pravica lahko nastane na podlagi pravnega posla, zakona ali odločbe sodišča. V skladu s splošnim načelom iz 13. člena SPZ, ki določa, da se določila tega zakona o pridobitvi, prenosu, varstvu in prenehanju lastninske pravice se smiselno uporabljajo za nastanek in prenos drugih stvarnih pravic, je 130. člen skoraj dobesedni prepis 39. člena SPZ, ki določa načine pridobitve lastninske pravice. Razlika med členoma je, da se hipoteke za razliko od lastninske pravice ne more pridobiti na podlagi odločbe upravnega organa. Pogodbena hipoteka vselej nastane na podlagi pravnega posla. Navedeno določa 131. člen SPZ, in sicer, da se za pridobitev zastavne pravice zahteva veljaven pravni posel, iz katerega izhaja obveznost ustanoviti zastavno pravico, ter izpolnitev drugih pogojev, ki jih določa ta zakona. Pravni naslov za ustavnovitev zastavne pravice je posebna zastavna pogodba ali ustrezna klavzula v kreditni pogodbi, s katero se zastavitelj zaveže, da bo v korist zastavnega upnika ustanovil zastavno pravico na dogovorjenem predmetu zavarovanja. Zastavna pogodba je inominatni konkrakt, saj je SPZ razveljavil določbe ZOR o zastavni pogodbi, OZ pa določb o zastavni pogodbi ni prevzel.12 ''Za ustanovitev zastavne pravice se v skladu s splošnimi pravili zahteva razpolagalni posel. Slednji, ki se zahteva za ustanovitev hipoteke je zemljiškoknjižno dovolilo (intabulacijska klvazula).''13 Vse navedeno dodatno ureja 141. člen SPZ, ki določa, da se za pridobitev hipoteke na podlagi pravnega posla zahteva vpis v zemljiško knjigo, kateri se opravi na podlagi listine, ki vsebuje zemljiškoknjižno dovolilo ali t.i. intabulacijsko klavzulo. Predpostavke za pravnoposlovno pridobitev pogodbene hipoteke so: -. Zastavna pogodba, ki je zavezovalni pravni posel obligacijske narave, mora izpolnjevati splošne predpostavlke za veljavnost obligacijskih pogodb. V skladu z 52. členom Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) mora biti pogodba, na padlagi katere se prenaša lastninska pravica na nepremičnini ali s katero se ustanavlja druga stvarna pravica na nepremičnini, sklenjena v pisni obliki.. -. Zemljiškoknjižno dovolilo, ki ga na na podlagi veljavne zastavne pogodbe izstavi zastavitelj v korist zastavnega upnika in ki omogoča vknjižbo hipoteke. SPZ v 141.. 12. Povzeto po T. Keresteš v: Berden et al., Novo stvarno pravo, Codex iuris, Maribor 2002, str. 158 M. Juhart, M. Tratnik, R. Vrenčur, Stvarnopravni zakonik s komentarjem, Uradni list RS v sozaložništvu s Pravno fakulteto v Mariboru in Pravno fakulteto v Ljubljani, Ljubljana, 2016, str. 767 13. 12.

členu taksativno našteva elemente ustreznega zemljiškoknjižnega dovolila, ki so: označba hipotekarnega upnika in dolžnika zavarovane terjatve ter zastavitelja, označitev pravnega temelja, zemljiškoknjižno označbo nepremičnine, na kateri se ustanavlja hipoteka in bišino ter zapadlost zavarovane terjatve. Na podlagi četrtega odstavka 32. člena ZZK-1 je bistvena sestavina zemljiškoknjižnega dovolila izjava zastavitelja, da dovoljuje vpis hipoteke. Po eni strani je to enostranski razpolagalni pravni posel, s katerim lastnik zastavljene nepremičnine nepogojno izjavlja voljo, da se obremeni njegova lastninska pravica z ustanovitvijo hipoteke. Na podlagi 133. člena SPZ mora zastavitelj, za pridobitev zastavne pravice na podlagi pravnega posla, imeti pravico razpolagati s predmetom zastave. -. Vknjižba predstavlja pridobitni način pridobitve hipoteke. Vknjižba je na podlagi 39. člena ZZK-1 glavni vpis, s katerim se doseže oziroma izkaže pridobitev oziroma prenehanje pravice, ki se vpisuje v zemljiško knjigo. Pomembno je, da vknjižba hipoteke na podlagi 5. člena ZZK-1 učinkuje od trenutka, ko je zemljiškoknjižno sodišče prejelo predlog za vknjižbo. Omenjeno sodišče odloča o vpisu po stanju vpisov v zemljiški knjigi v trenutku začetka zemljiškoknjižnega postopka. Pogoj je, da je v trenutku začetka zemljiškoknjižnega sodišča zastavitelj v zemljiški knjigi vpisan kot imetnik lastninske pravice.. 3.2.. Nastanek notarske hipoteke. SPZ v 142. členu ureja tako imenovano notarsko hipoteko, katera je ustanovljena na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa. Opredeljuje jo na naslednji način: pravni posel o ustanovitvi hipoteke je lahko sklenjen v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa, v katerem zastavitelj soglaša, da se terjatev zavaruje z vknjižbo hipoteke na zastaviteljevi nepremičnini in da se po zapadlosti terjatve opravi poplačio terjatve iz kupnine, dosežene s prodajo in izpraznitev ter izročitev nepremičnine v enem mesecu po prodaji. Neposredna izvršljivost notarskega zapisa se zaznamuje v zemljiški knjigi in učinkuje tudi proti vsakemu kasnejšemu pridobitelju lastninske pravice na zastavljeni nepremičnini.... ''Notarska hipoteka prinaša določene prednosti v primerjavi z navadno hipoteko ustanovljeno na podlagi pravnega posla, predvsem v načinu in postopku uresničevanja prednostne poplačilne. 13.

pravice.''14 V ostalih značilnostih sta si hipoteki podobni ter bi se morebitna kolizija obeh hipotek reševala po načelu prioritete.15 Predpostavke, ki morajo biti izpolnjene, da je notarski zapis izvršilni naslov, so določene v Zakonu o notariatu (v nadaljevanju ZN) in v Zakonu o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ). ZN v 4. členu opredeljuje izvršljivost notarskega zapisa, in sicer na način, da je notarski zapis, v katerem je določena obveznost nekaj dati, storiti, opustiti ali trpeti, glede katere je dovoljena poravnava izvršilni naslov, če zavezanec soglasje za njegovo neposredno izvršljivost izjavi v istem ali posebnem notarskem zapisu in če je terjatev zapadla. ''Soglasje z izvršljivostjo pomeni, da dolžnik vnaprej soglaša s tem, da bo lahko upnik v primeru, če dolžnik ne bo prostovoljno izpolnil obveznosti, v postopku prisilne sodne izvršbe dosegel izpolnitev. Po navedenem členu lahko zavezanec izjavi soglasje za neposredno izvršljivost v notarskem zapisu pravnega posla, iz katerega izhaja njegova obveznost (na primer v kreditni pogodbi), ali pa v posebnem notarskem zapisu (na primer v sporazumu o ustanovitvi hipoteke).''16 Na tem mestu je potrebno izpostaviti 10. člen Zakona o potrošniških kreditih (v nadaljevanju ZpotK-117), ki v šestem odstavku določa, da mora biti potrošniška hipotekarna pogodba sklenjena v obliki notarskega zapisa. Z obzirom na navedeno kongetno določbo ter na obseg potrošniškega kreditiranja v pravnem prometu lahko ugotovimo, da je notarska hipoteka najpogosteje uporabljena hipoteka v praksi. V sled navedenem lahko strnemo, da morajo biti za neposredno izvršjivost hipotekarne obveznosti z učinkom proti vsakokratnemu zastaviteju izpolnjene naslednje predpostavke: -. Pogodba, ki je pravni temelj nastanka obveznosti, mora biti sklenjena v obliki notarskega zapisa,. -. Pogodba o ustanovitvi hipotek za zavarovanje te obveznoti mora biti prav tako sklenjena v obliki notarskega zapisa,. 14. M. Juhart, M. Tratnik, R. Vrenčur, Stvarnopravni zakonik s komentarjem, Uradni list RS v sozaložništvu s Pravno fakulteto v Mariboru in Pravno fakulteto v Ljubljani, Ljubljana, 2016, str. 779 15 Povzeto po M. Juhart, Stvarnopravni zakonik z uvodnimi pojasnili, GV Založba, Ljubljana 2002, stran 57 16 Bojan Podgoršek, Zbornik, 4. dnevi stvarnega in zemljiškoknjižnega prava, GV Založba, Ljubljana, 2012, str. 83. 17 V trenutku nastajanja magistrskega dela, je bil dne 22.11.2016 razglašen ZPotK-2, ki je pričel veljati naslednji dan po objavi v Uradnem listu RS, uporabljati pa se bo začel 90 dni po njegovi uveljavitvi. V sled navedenem bo v predmetnem delu citiran ZPotK-1.. 14.

-. ''V notarskem zapisu pogodbe o ustanovitvi hipoteke ali v posebnem notarskem zapisu mora zastavitelj (ki je hkrati glavni dolžnik) izjaviti soglasje z neposredno izvršljivostjo hipotekarne obveznosti.''18. 3.3.. Nastanek prisilne hipoteke ali hipoteke pridobljene v izvršilnem postopku. Nastanek zastavne pravice na podlagi sodne odločbe definira 135. čena SPZ, ki določa, da zastavna pravica na podlagi sodne odločbe nastane z njeno pravnomočnostjo, razen če zakon določa drugače. Prisilna hipoteka je institut izvršilnega prava, tako da nastane v postopku izvršbe in zavarovanja in jo urejajo določila ZIZ. Sama izvedba vpisa je urejena v 86. 87. in 88. členu Zakona o zemljiški knjigi (v nadaljevanju ZZK-1), ki določajo, da zemljiškoknjižno sodišče odloči po uradni dolžnosti o zaznambi sklepa o izvršbi, s katerim je izvršilno sodišče dovolilo izvršbo na nepremičnino (v nadaljevanju zaznamba izvršbe), na podlagi obvestila izvršilnega sodišča. Zaznamba izvršbe ima za posledico, da upnik, na čigar predlog je bil izdan sklep o izvršbi, z zaznambo izvršbe na podlagi tega sklepa pridobi na nepremičnino hipoteko, ki učinkuje od trenutka, od katerega učinkuje zaznamba izvršbe, če ni hipoteke pridobil že prej. ''ZIZ pozna tri primere nastanka prisilne hipoteke: -. Hipoteko v postopku izvršbe,. -. Hipoteko v postopku zavarovanja in. -. Hipoteko na podlagi začasne odredbe.''19. Izvršilni postopek se vselej prične na podlagi upnikovega predloga za izvršbo. Slednji se lahko vloži na dveh podlagah, in sicer: -. Na podlagi izvršilnega naslova (predlog je opredeljen v 40. členu ZIZ), ki jih ZIZ taksativno našteva v 17. členu – izvršljiva sodna odločba in sodna poravnava, izvršljiv notarski zapis, druga izvršljiva odločba ali listina, za katero zakon, ratificirana in objavljena mednarodna pogodba ali pravni akt Evropske unije, ki se v Republiki Sloveniji uporablja neposredno, določa, da je izvršilni naslov. Nadalje zakon v 19. členu opredeli, da je sodna odločba izvršljiva, če je postala pravnomočna in če je potekel paricijski rok, v 20. členu, da je poravnava izvršljiva, če je terjatev iz nje zapadla ter v. 18. Nina Plavšak, Zbornik, 6. dnevi stvarnega, zemljiškoknjižnega, nepravdnega in izvršilnega prava, GV Založba, Ljubljana, 2014, str. 17. 19 M. Juhart, M. Tratnik, R. Vrenčur, Stvarno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2007, str. 438.. 15.

21. členu, da je notarski zapis izvršljiv, če je dolžnik v njem soglašal z njegovo neposredno izvršljivostjo in če je terjatev, ki izhaja iz notarskega zapisa, zapadla. -. Na podlagi verodostojne listine, ki je opredeljen v 41. členu ZIZ.. Razlika med nadpisanima možnostima je ravno v pridobitvi prisilne hipoteke. V večini primerov, kadar upniki razpolagajo z neposredno izvršljivim notarskim zapisom (zlasti pri potrošniških kreditih) že razpolagajo tudi z notarsko hipoteko. V teh primerih zemljiškoknjižno sodišče na podlagi predloga izvršilnega sodišče (predlog se zemljiškoknjižnemu sodišče posreduje nemudoma po izdaji sklepa o izvršbi, to je še pred njegovo pravnomočnostjo) vpiše zgolj zaznambo izvršbe, katera je urejena v 170. členu ZIZ. Slednji določa, da sodišče zaznamuje sklep o izvršbi na nepremičnine v zemljiški knjigi. S to zaznambo pridobi upnik zastavno pravico na nepremičnini z učinki tudi proti tistemu, ki pozneje pridobi lastninsko pravico na tej nepremičnini ter si po načelu prioritete zagotovi vrstni red pred drugimi morebitnimi hipotekarnimi upniki. V kolikor upniki razpolagajo z izvršilnim naslovom, ne pa tudi z hipoteko, slednjo pridobijo tekom izvršilnega postopka. V teh primerih pridobijo t.i. prisilno hipoteko. Pridobitev prisilne hipoteke se tako razlikuje glede na vrsto dokumentacije, ki je priložena izvršilnemu predlogu. V kolikor je izvršilni postopek začet na podlagi izvršilnega naslova, bo izvršilno. sodišče. nemudoma. po. izdaji. sklepa. o. izvršbi. posredovalo. obvestilo. zemljiškoknjižnemu sodišču o vpisu hipoteke ter zaznambe izvršbe. V kolikor pa je izvršilni postopek začet na podlagi verodostojne listine, pa bo izvršilno sodišče posredovalo zemljiškoknjižnemu sodišču obvestilo za vpis hipoteke ter zaznambe izvršbe po pravnomočnosti sklepa o izvršbi ali sklepa o razširitvi izvršbe na rubež in prodajo nepremičnin. Navedeno odlično povzema sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. II Cp 599/2010, v katerem je omenjeno sodišče izreklo, da sta zaznamba izvršbe in hipoteka, pridobljena v izvršilnem postopku neločljivo povezani in upnik že z zaznambo izvršbe v zemljiški knjigi pridobi tudi hipoteko. Zemljiškoknjižno sodišče dovoli vpis zaznambe izvršbe na podlagi nepravnomočnega sklepa o izvršbi samo, če je obvestilu izvršilnega sodišča priložen sklep o izvršbi, ki je opremljen s klavzulo o pravnomočnosti (to velja v primerih, ko upniki kasneje izberejo izvršilno sredstvo rubeža nepremičnin oziroma ko že pred izvršilnim postopkom razpolagajo z enim izmed izvršilnim naslovom opredeljenim v 17. členom ZIZ). V. 16.

kolikor pa je sklep o izvršbi vložen na podlagi verodostojne listine, pa izvršilno sodišče obvestilo posreduje šele po pravnomočnosti predmetnega sklepa. 20 V kolikor upniki razpolagajo z izvršilnim naslovom, lahko pridobijo prisilno hipoteko tudi na podlagi 243. člena ZIZ, ki določa, da lahko upnik na podlagi izvršilnega naslova, ki se glasi na denarno terjatev, pravico zahtevati njeno zavarovanje z zastavno pravico na dolžnikovi nepremičnini. S tem institutom si lahko upnik še pred izvršilnim postopkom zagotovi vrstni red hipoteke ter si s tem poveča moč njegovega zavarovanja. V kolikor nepremičnina ni vpisana v zemljiško knjigo je način pridobitve prisilne hipoteke mogoč na podlagi 211. člena ZIZ, ki določa, da mora upnik v predlogu za izvršbo, v primeru da predlaga izvršbo na nepremičnino ki ni vpisana v zemljiško knjigo, navesti kje je nepremičnina, njeno ime, meje in površino, oziroma druge podatke za njeno identifikacijo. V nadaljevanju izvršbe rubež opravi izvršitelj po odredbi sodišča, kateri sestavi zapisnik in ima pomen zaznambe izvršbe in mora biti razglašen na sodni deski in objavljen v Uradnem listu Republike Slovenije.. Navedeno se v praksi odraža z ogromnimi stroški izvršitelja ter. negotovostjo o morebiti že prej, na enak način, pridobljeni hipoteki kakšnega drugega upnika.. 20. Sklep VS RS II Ips 282/2011, z dne 3.7.2014. 17.

4. PRENOS HIPOTEK Hipoteka je akcesorna pravica ter ni samostojno prenosljiva. Njen prenos je mogoč samo skupaj s prenosom terjatve, ki se opravi na podlagi 417. člen Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), ki določa, da lahko upnik s pogodbo, ki jo sklene s kom tretjim, prenese nanj svojo terjatev, izvzemši tiste terjatve, katerih prenos je z zakonom prepovedan... V 418. členu pa določa, da s terjatvijo preidejo na prevzemnika stranske pravice, kot so pravica do prednostnega poplačila, hipoteka... Na podlagi sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. III Ips 131/2005 hipoteka kot stranska pravica preide na cesionarja že s samo sklenitvijo cesijske pogodbe, ne da bi bil za to potreben še vpis v zemljiško knjigo. To pomeni, da do prenosa hipoteke pride na podlagi samega zakona, vpis v zemljiško knjigo pa je potreben le zaradi zagotovitve publicitetnega učinka. Na ta način, si lahko hipotekarni upniki prihranijo visoke stroške povezane s spremembo navedbe hipotekarnega upnika v zemljiški knjigi. 21. 4.1.. Prenos pogodbene hipoteke. V primeru prenosa terjatve, ki je zavarovana s pogodbeno hipoteko, se vpis spremembe hipotekarnega upnika v zemljiški knjigi predlaga na podlagi listine, ki vsebuje zemljiškoknjižno dovolilo22, ki ga mora izdati hipotekarni upnik – cedent. Na tem mestu je potrebno opozoriti na informacijsko ''težavo'' pri vložitvi zemljiškoknjižnega predloga za spremembo hipotekarnega upnika. Na podlagi 125.a člena ZZK-1 mora biti zemljiškoknjižni predlog vložen elektronsko. Zemljiškoknjižni predlog za spremembo hipotekarnega upnika lahko vloži notar (2. odstavek 125.a člena ZZK-1), vsaka fizična ali pravna oseba v svojem imenu, če ima digitalno potrdilo s svojim varnim elektronskim podpisom in varni elektronski predal in je vključena v informacijski sistem za varno elektronsko vročanje v skladu s predpisi, ki urejajo elektronsko poslovanje v civilnih sodnih postopkih, odvetnik, samostojni podjetnik posameznik ali gospodarska družba, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje storitev posredovanja v prometu z nepremičninami po zakonu, ki ureja nepremičninsko. 21. Sodba VS RS III Ips 131/2005, z dne 23.5.2007 Zemljiškoknjižno dovolilo je lahko del pogodbe o pravnem naslovu (na primer prodajne pogodbe), del cesijske listine, del pogodbe, ki vsebuje tako pravni naslov kot cesijo ali pa je vsebovano v posebni listini. 22. 18.

posredovanje, če je posredovala pri sklenitvi prodajne pogodbe ali drugega pravnega posla, na podlagi katerega je bilo izstavljeno zemljiškoknjižno dovolilo, ki je podlaga za zahtevani vpis in Državno pravobranilstvo Republike Slovenije (3. odstavek 125.a člena ZZK-1). Kljub taksativno naštetim upravičenim osebam za vložitev predloga spremembe hipotekarnega upnika, lahko predlog za spremembo hipotekarnega upnika vloži samo notar, saj je potrebno predlogu priložiti tudi overjeno cesijsko pogodbo, katero pa lahko zaradi informacijskih ovir priloži zgolj omenjeni. Gre za prepogost pojav kolizije prava in informatike, katero v večini primerov dobiva slednja. Navedeno v praksi povzroča težave, zlasti pri odkupu več tisoč terjatev (npr. bančnih portfeljev) saj je uspešna sprememba hipotekarnega upnika tako povezana tudi z visokimi notarskimi stroški. V kolikor je pri prenešenih terjatvah aktiven tudi izvršilni postopek za izterjavo omenjenih sama sprememba hipotekarnega upnika v zemljiški knjigi ni smiselna (beri ekonomična), saj lahko spremembo imetnika hipoteke spremenijo posredno, to je v izvršilnem postopku. V kolikor so izpolnjeni pogoji iz 24. člena ZIZ, ki so natančneje pojasnjeni v naslednjem poglavju, bo izvršilno sodišče dovolilo vstop novega upnika v izvršilni postopek, s tem pa obenem pozvalo zemljiškoknjižno sodišče v spremembo navedbe imetnika zastavne pravice pri katerih je vpisana zaznamba konkretnega izvršilnega postopka. V kolikor izvršilni postopek ni aktiven ter je na morebitnih hipotekah drugih hipotekarnih upnikov vpisana zaznamba izvršbe, lahko prevzemniki terjatev na pristojno izvršilno sodišče23 posredujejo vlogo, kateri priložijo notarsko overjeno cesijo skupaj z intabulacijsko klavzulo, s čimer izkažejo prehod terjatve ter prenos imetništva izvedene pravice, v kateri zahtevajo, da jih izvršilno sodišče obvesti kot novega hipotekarnega upnika o vseh pomembnih dejstvih v zvezi z uveljavitvijo hipotek. Na tem mestu je potrebno poudariti, da nimajo pravice do aktivnega sodelovanja v izvršilnem postopku, vendar pa jih bo sodišče obvestilo o naroku za razdelitev kupnine, ki je najpomembnejšo dejanje pri njeni uveljavitvi. Hipotekarni upniki, pri katerih ni vpisana zaznambe izvršbe, lahko vplivajo na izvršilni postopek tudi po določilih 180. člena ZIZ, ki določa, da lahko vsak, ki ima pravico biti poplačan iz zneska, dobljenega s prodajo nepremičnine pa je po vrstnem redu pred upnikom, ki je predlagal izvršbo, predlaga, naj sodišče ustavi izvršbo, če ugotovljena vrednost nepremičnine niti delno ne krije terjatve upnika, ki je predlagal upnika. V drugem odstavku istega člena pa je zakonodajalec omejil rok na podajo omenjenega predloga na 8 dni od vročitve odredbe o prodaji. Navedeno odkazuje na. 23. Opravilna številka izvršilnega postopka je navedena v opisu zaznambe izvršbe.. 19.

pomen notifikacije izvršilnemu sodišču o prenosu terjatve ter s tem akcesornih pravic, saj le tako lahko prevzemnik terjatve izkoristi vsa upravičenja, ki mu jih prinaša imetništvo hipoteke.. 4.2.. Prenos prisilne hipoteke. Kot je že bilo pojasnjeno, prisilna hipoteka nastane v izvršilnem postopku, zaradi česa se lahko v slednjem, opravi tudi prenos na novega hipotekarnega upnika. Sprememba navedbe hipotekarnega upnika/imetnika izvedene pravice v zemljiški knjigi pri prisilni hipoteki se izvede posredno, in sicer preko predloga za spremembo upnika na izvršilno sodišče pristojno v konkretnem izvršilnem postopku. Omenjeni predlog ureja 3. odstavek 24. člena ZIZ, ki določa, da če pride do spremembe upnika po vložitvi predloga za izvršbo, lahko novi upnik vstopi v izvršbo namesto prvotnega upnika, če z javno ali po zakonu overjeno listino dokaže, da je bila terjatev prenesena ali je na drug način prešla nanj. Po presoji predloga izvršilno sodišče izda sklep o spremembi upnika. Po pravnomočnosti omenjenega sklepa pa na zemljiškoknjižno sodišče naslovi zahtevo za vpis spremembe imetnika izvedene pravice. Omenjeno je urejeno v 3. odstavku 88. člena ZZK-1 in je mogoče, kadar je izvršilni postopek aktiven. Kadar izvršilni postopek ni več aktiven, vendar je še vedno vpisana prisilna hipoteka, sprememba hipotekarnega upnika praktično ni smiselna, saj bo prevzemnik terjatve opredelil prenos terjatve v naslednjem vloženem predlogu za izvršbo, v katerega bo vključil tudi izvršilno sredstvo rubeža in prodaje zastavljene nepremičnine. V primerih, ko je na nepremičnini vpisanih več hipotek ter pri njih zaznamba izvršbe, pa je kljub vsemu smiselno, da prevzemniki terjatve obvestijo izvršilno sodišče o prenosu terjatve. S tem bodo dosegli, da jih bo izvršilno sodišče obveščalo o vseh pomembnih dejanjih povezanih s prodajo nepremičnine. Za njih najbolj pomembno dejanje bo vsekakor, v primeru uspešno izvedene javne dražbe, vabilo na razdelitveni narok, saj morajo do slednjega priglasiti terjatev na pristojno sodišče. V kolikor izvršilni postopek ni več aktiven, lahko hipotekarni upniki kljub ustavljenemu izvršilnemu postopku obvestijo izvršilno sodišče o odstopu terjatve, to pa bo z obvestilo obvestilo zemljiškoknjižno sodišče o spremembi hipotekarnega upnika. Teoretično bi bil mogoč tudi prenos prisilne hipoteke z vložitvijo zemljiškoknjižnega predloga, v kolikor bi cesijska pogodba vsebovala intabulacijsko klavzulo, vendar se slednje v praksi praviloma ne vključi, saj je povezana z visokimi notarskimi stroški overitve.. 20.

5. UVELJAVITEV HIPOTEK ''Hipotekarni upnik uveljavi poplačilno upravičenje, ki ga vključuje hipoteko tako, da proda zastavljene nepremičnine in poplača zavarovane terjatve iz kupnine, dosežene s prodajo. Pravna možnost uresničitve hipoteke nastane, če terjatev, katera je zavarovana s hipoteko, ob dospelosti ni poravnana. Da lahko upnik doseže prodajo nepremičnine, nanj preide razpolagalno upravičenje, vključeno v lastninsko pravico na nepremičnini, v obsegu, potrebnem za prenos lastninske pravice na kupca. Način uresničitve razpolagalnega upravičenja (sodno ali zunajsodno) ni pomemben za presojo pravnih posledic, ki jih povzroči uveljavitev zastavne pravice. V kolikor se izpolni odložni pogoj, ki je, da ob dospelosti terjatev ni poravnana, velja da je to upravičenje prešlo na zastavnega upnika že v trenutku nastanka hipoteke.''24 Uveljavitev pogodbene, ki ni obenem tudi notarska hipoteka, ter prisilne hipoteke je enak. Navedeni hipoteki se pri uveljavitvi razlikujeta zgolj v začetni fazi, to je v nastanku. Pri notarski hipoteki, se postopek razlikuje, pri hipotekah ustanovljenih po noveli ZFZ-C, saj hipotekarni upniki ne sprožijo izvršilnega postopka, temveč sprožijo notarsko prodajo. V kolikor namesto notarske prodaje sprožijo izvršilni postopek na podlagi izvršinega naslova, se uveljavitev hipoteke ne razlikuje od uveljavitve prisilne hipoteke.. 24. Nina Plavšak, Zbornik, 6. dnevi stvarnega, zemljiškoknjižnega, nepravdnega in izvršilnega prava, GV Založba, Ljubljana, 2014, str. 22.. 21.

5.1.. Pogodbena hipoteka. V primerih, ko imajo hipotekarni upniki pogodbeno hipoteko ali notarsko hipoteko, ki učinkuje pred datumom veljavnosti novele zakona ZFZ-C, morajo omenjeni za uspešno uveljavitev hipoteke sprožiti izvršilni postopek. Slednjega lahko sprožijo zgolj v primeru, da razpolagajo z enim izmed izvršilnih naslovov naštetih v 17. členu ZIZ, in sicer: -. Izvršljiva sodna odločba in sodna poravnana;. -. Izvršljiv notarski zapis;. -. Druga izvršljiva odločba ali listina, za katero zakon, ratificirana in objavljena mednarodna pogodba ali pravni akt Evropske unije, ki se v Republiki Sloveniji uporablja neposredno, določa, da je izvršilni naslov.. V primeru, da hipotekarni upnik ne razpolaga z izvršilnim naslovom mora v prvi fazi sprožiti t.i. hipotekarno tožbo s katero zahteva, da se njegova terjatev poravna s prodajo zastavljene nepremičnine.25 Upniki mora tako pri prostovoljni hipoteki šele pridobiti izvršilni naslov, na podlagi katerega bo kasneje sprožil izvršilni postopek in s tem uveljavil hipoteko. S hipotekarno tožbo se lahko zahteva poravnava zavarovane terjatve le v znesku, ki je vpisan v zemljiško knjigo.26 ''V kolikor je zastavitelj tudi dejanski dolžnik, lahko hipotekarni upnik oblikuje tožbeni zahtevek na način, da sodišče izda dajatveno sodbo v kateri dolžniku naloži v plačilo zavarovano terjatev. S tem hipotekarni upnik pridobi izvršilni naslov, na podlagi katerega lahko sproži izvršilni postopek na vso dolžnikovo premoženje.''27 ''V kolikor pa zastavitelj nastopa zgolj kot zastavitelj, kar pomeni da jamči zgolj z zavarovano nepremičnino, pa mora hipotekarni upnik oblikovati tožbeni zahtevek na način, da sodišče naloži zastavitelju, da prizna, da je tožnik upravičen zahtevati poplačilo zavarovane terjatve z izvršbo na zastavljeno nepremičnino in da je dožan dopustiti poplačilo tožnikove terjatve iz zastavljene nepremičnine.'' 28. Sedaj ko hipotekarni upnik razpolaga z izvršilnim naslovom lahko uveljavi hipoteko, in sicer z vložitvijo predloga za izvršbo. Ker bo predlog za izvršbo vložen na podlagi izvršilnega naslova, bo izvršilno sodišče nemudoma obvestilo zemljiškoknjižno sodišče, katero bo izvršilo vpis. 25. Sklep VSM I Ip 622/2013, z dne 24.10.2013. Sodba VS RS II Ips 322/90, z dne 6.2.2014. 27 Matjaž Tratnik, Zastavna pravica, GV Založba, Ljubljana, 2006, str. 116. 28 Matjaž Tratnik, Zastavna pravica, GV Založba, Ljubljana, 2006, str. 117. 26. 22.

zaznambe izvršbe v zemljiško knjigo. V nadaljevanju bo uveljavitev hipoteke potekala na enak način kot pri prisilni hipoteki, kar bo podrobneje predstavljeno v naslednjem poglavju.. 5.2.. Prisilna hipoteka. Prisilna hipoteka je lahko pridobjena v izvršilnem postopku ali v postopku zavarovanja. Ker hipoteka nastane na podlagi sodne odločbe, se na podlagi tretjega odstavka 45. člena ZIZ, za njen vpis zahteva pravnomočnost same sodne odločbe (sklepa o izvršbi ali sklepa o zavarovanju), razen v primerih, ko upnik predlogu priloži izvršilni naslov. V teh primerih izvršilno sodišče posreduje obvestilo na zemljiškoknjižno sodišče še pred pravnomočnost sklepa, kar določa prvi odstavek 86. člena ZZK-1. V obeh primeri pa upnik pridobi prisilno hipoteke šele s trenutkom, ko zemljiškoknjižno sodišče prejme obvestilo izvršilnega sodišča. Obenem se vpiše še zaznamba izvršbe. 29 Na podlagi 87. člena ZZK-1 je učinek zaznambe izvršbe, da sklep o izročitvi nepremičnine učinkuje proti vsakokratnemu lastniku nepremičnine in proti osebam, katerih stvarna pravica je bila vknjižena oziroma predznamovana z učinkom po trenutku, od katerega učinkuje zaznamba izvršbe, vendar je pri sami uveljavitvi hipoteke odločilnejši trenutek začetka učinkovanja hipoteke. Navedeno je povzelo tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije v Sklepu III Ips 64/2012, in sicer, da mora sodišče pri razdelitvi kupnine upoštevati vrstni red terjatev, kot izhaja iz zemljiške knjige in iz spisov. V skladu z 136. členom SPZ ima prednost pri poplačilu terjatve tisti zastavni upnik, katerega zastavna pravica je bila pridobljena prej. Pri tem pa ni pomembno, ali je bila njegova zastavna pravica pridobljena s pogodbo ali v izršilnem postopku, temveč je relevanten le trenutek (in ne način) pridobitve.30 ''Uveljavitev hipoteke povzroči izključojoči učinek na lastninsko pravico in pozneje pridobjene izvedene stvarne pravice, z izjemo stvarne služnosti. Ta učinek je ena od bistvenih lastnosti hipoteke. Izključojoči učinek hipoteke nastane z njeno sodno uveljavitvijo, vendar učinkuje že od trenutka pridobitve hipoteke – začetka učinkovanja njene vknjižbe v zemljiško knjigo. Uveljavitev hipoteke tako posledično učinkuje tudi na druge pravice in pravna dejstva, ki so začela učinkovati pozneje kot uveljavljena hipoteka, na nekatere pa uveljavitev hipoteke vpliva ne glede na čas njihovega nastanka. Slednje so vknjižene hipoteke in zemljiški dolgovi, saj se prodaja nepremičnine v. 29. Povzeto po Miha Vrečko, Zbornik, 4. dnevi stvarnega in zemljiškoknjižnega prava, GV Založba, Ljubljana, 2012, str. 93. 30 Sklep VS RS III Ips 64/2012, z dne 19.11.2013.. 23.

izvršilnem postopku opravi zaradi uveljavitve vseh hipotek in zemljiških dolgov, ki obremenjujejo lastninsko pravico na tej nepremičnini, vse zaznambe izvršbe in druge zaznambe, vpisane pri hipoteki, ter zaznamba prepovedi odtujitve in obremenitve predkupne in odkupne pravice.''31 V sled navedenem lahko povzamemo, da se po izpolnitvi vseh sodnih dejanj v izvršilnem postopku, vključno z uspešno izvedeno javno dražbo, s tem uveljavi hipoteka. Za uspešno uveljavitev hipoteke je potrebno izpeljati celoten izvršilni postopek, kateri je zlasti pri izvršilnem sredstvu rubežu in prodaji nepremičninega premoženja drag in dolgotrajen. Izvršilni postopek prodaje nepremičnine se izpelje v naslednjih fazah: 1. Vložitev predloga za izvršbo, v katerem se zahteva, da upnik navede identifikacijske znake nepremičnine. Na tem mestu je potrebno poudariti, da je to eno izmed redkih izvršilnih sredstev pri katerem je potrebno opredeliti predmet na katerega želi upnik poseči (enako je potrebno opredeliti predmet tudi pri izvršbi na poslovni delež, vendar je ta podatek moč dobiti iz javno dostopnih evidenc, kadar upnik razpolaga z identifikacijskimi podatki o dolžniku – EMŠO, davčna številka ter ime in priimek). Podatek o lastništvu na nepremičnini lahko upnik pridobi na podlagi vložene poizvedbe, ki jo vloži na podlagi 6. odstavka 4. člena ZIZ in kateri mora priložiti izvršilni naslov. V primerih kadar je predlog za izvršbo vlložen na podlagi verodostojne listine, lahko ugotovimo, da mora upnik sprva vložiti predlog za izvršbo na druga izvršilna sredstva, s čimer pridobi izvršilni naslov, nato pa vloži poizvedbo na pristojni organ (GURS – Geodetska uprava Republike Slovenije) ter ko pridobi podatek, vloži predlog za razširitev izvršilnega postopka na novo izvršilno sredstvo – rubež in prodajo nepremičnega premoženja. Poleg časovne izgube je tukaj nezanemarljiv tudi nepotrebni dodatni strošek sodne takse v višini 30 EUR (tarifna številka 4012 po ZST-1)32 oziroma 24 EUR, če je predlog vložen na podlagi elektronske vloge. Sama ureditev prinaša birokratsko oviro, ki je po mojem mnenju nepotrebna, saj lahko dokazila o lastništvu na nepremičninah dolžnika pridobi sodišče na podlagi drugega odstavka 4. člena ZIZ, ki določa, da lahko sodišče od upravljalcev podatkov ali zbirk podatkov brezplačno pridobi tudi druge podatke, potrebne za uspešno izvedbo izvršilnega postopka. Nikakor ni zanemarljiv tudi podatek, da pri vložitvi predloga za izvršbo ni potrebna opredelitev. 31. Miha Vrečko, Zbornik, 4. dnevi stvarnega in zemljiškoknjižnega prava, GV Založba, Ljubljana, 2012, str. 94 – 95. 32 ZST-1 tarifna številka 4012.. 24.

dolžnikovega dolžnika v primeru izbranega izvršilnega sredstva rubeža plače ali drugih stalnih prejemkov, temveč sodišče po prejemu predloga samo pridobi podatek o dolžnikovih dolžnikih.33 V kolikor dolžnik ni prejemnik plače izvršilno sredstvo preprosti ustavi. Navedena opredelitev bi lahko pravna teorija zavzela tudi pri izvršilnemu sredstvu rubeža in prodaje nepremičnin. 2. Po pravnomočnosti sklepa o izvršbi ali sklepa o razširitvi izvršbe na nepremičnine se hipotekarnega upnika pozove na plačilo predujma za opravljanje cenitve nepremičnine. Višina predujma se določi od primera do primera, odvisna pa je od namembnosti zemljišča, velikosti, itd. Potrebno je poudariti, da je sklep o naložitvi predujma sklep procesnega vodstva, zato pritožba zoper tak sklep ni dopustna34. Zaradi same višine predujma, ter že pridobljenega zavarovanja (hipoteka je že vpisana v zemljiški knjigi) se želijo upniki izogniti plačilu predujma na način, da želijo po vročitvi sklepa o naložitvi predujma predlagati odlog izvršilnega postopka, vendar s tem ne bodo dosegli odloga plačila predujma. Do navedenega se je opredelilo tudi Višje sodišče v Ljubljani v sklepu II Ip 1736/2013, ki je izreklo, da je odlog izvršbe zgolj dejanski zastoj postopka, ki v nasprotju s prekinitvijo postopka nima vpliva na tek rokov in opravljanje procesnih dejanj in tako tudi vložitev predloga za odlog izvršbe načeloma nima suspenzivnih učinkov ter mora upnik opravljati procesna dejanja v rokih, kljub temu, da sodišče o njegovem predlogu za odlog še ni odločilo.35 Navedena ureditev je smiselna, saj bi lahko upnik kateri je želel pridobiti zgolj zastavno pravico na nepremičnine vložil namesto predloga za izvršbo, predlog za zavarovanje ter tako pridobil zastavno pravico. Po opravljeni cenitvi nepremičnine, sodišče izda sklep o ugotovitvi vrednosti nepremičnine, kateri je zadnje sodno dejanje pred razpisom javne dražbe. 3. Sodišče razpiše javno dražbo na podlagi odredbe o prodaji. V odredbi se določijo način prodaje, izklicna cena, ki na podlagi 188. člena ZIZ na prvem prodajnem naroku ne sme biti nižja od 70% ugotovljene vrednosti. V kolikor je prva javna dražba neuspešna se druga javna dražba opravi zgolj na predlog upnik (ne pa tudi hipotekarnega upnika, saj lahko aktivna dejanja v izvršilnem postopku opravljajo zgolj upniki, ki so udeleženci izvršilnega postopka ne pa tudi vsi imetniki zastavnih pravic, vpisanih na nepremičnini, ki je predmet prodaje), in sicer mora biti predlog podan v 6 mesecih po neuspešni prvi javni dražbi.. 33. Več o tem V. Rijavec, Civilno izvršilno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2003, str. 289. Sklep VSC I Ip 476/2016, z dne 7.12.2016. 35 Sklep VSL II Ip 1736/2013, z dne 27.6.2013. 34. 25.

4. Če je javna dražba uspešna ali neuspešna izvršilno sodišče sestavi zapisnik, katerega vroči vsem udeležencem postopka. Če je javna dražba uspešna, je naslednjo sodno dejanje izdaja sklepa o domiku nepremičnine. Na tem mestu je potrebno izpostaviti tudi, da sklep o domiku nepremičnine predstavlja tudi časovni trenutek, od katerega na prodajo nepremičnine v izvršilnem postopku ne učinkuje vzporedno začet stečajni postopek dolžnika. Navedeno opredeljuje 132. člen ZFPPIPP, ki pravi, da se izvršilni postopek ustavi v primeru začetek stečajnega postopka ustavi, v kolikor do začetka stečajnega postopka še ni bila opravljena prodaja premoženja. V 4. odstavku istega člena pa zakon veže prodajo premoženja na razglasitev sklepa o domiku nepremičnine kupcu.36 Po pravnomočnosti sklepa o domiku ter po položitvi kupnine pa izvršilno sodišče izda sklep, v katerem izroči nepremičnino najvišjemu ponudniku na dražbi (kupcu) ter naloži zemljiškoknjižnem sodišču, da se na njegovo ime vpiše lastninska pravica v zemljiško kjigo. ''Ko postane sklep o izročitvi nepremičnine pravnomočen, postane dražitelj originarni lastnik.''37 5. Naslednje dejanje je vabilo na razdelitveni narok vsem udeležencem postopka ter izvedba naroka za razdelitev kupnine. Izvršilno sodišče je dolžno povabiti na omenjeni narok poleg strank tudi tiste, ki imajo po stanju spisa in podatkov iz zemljiške knjige pravico do poplačila iz zneska, dobljenega s prodajo nepremičninega premoženja, kar določa drugi odstavek 207. člena ZIZ. 38 6. Zadnje sodno dejanje v postopku uveljavitve hipoteke pa je sklep o poplačilu, ki ga ZIZ opredeljuje v 208. členu, in sicer, da se po pravnomočnosti le-tega znesek pridobljen s prodajo razdeli med vse upravičence. Vrhovno sodišče je v zadevi III Ips 64/2012 zavzelo stališče, da mora sodišče prve stopnje pri razdelitvi kupnine upoštevati vrstni red terjatev, kot izhaja iz zemljiške knjige in spisov (tretji odstavek 207. člen ZIZ). Prednost pri poplačilu terjatve ima tisti zastavni upnik, katerega zastavna pravica je bila pridobljena prej. Pri tem pa ni pomembno, ali je bila njegova zastavna pravica pridobljena s pogodbo ali pa gre le za zastavno pravico, pridobljeno v izvršilnem postopku. Relevanten je le trenutek (in ne način) pridobitve.39 Na tem mestu pa je potrebno izpostaviti tudi uveljavitev hipoteke, tako prisilne kot pogodbene, ki jo opredeljuje 190. člen ZIZ, in sicer prodaja z neposredno pogodbo. ''Stranke in zastavni. 36. Tako tudi sklep VSL III Ip 849/2016, z dne 18.5.2016. V. Rijavec, Civilno izvršilno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2003, str. 311. 38 Tako tudi sklep VSK II Ip 212/2013, z dne 30.5.2013. 39 Sklep VS RS III Ips 64/2012, 19.11.2013. 37. 26.

upniki se lahko sporazumejo, da naj se nepremičnina proda z neposredno pogodbo. Sporazum mora biti sklenjen v pisni obliki in se pošlje pristojnemu davčnemu organu.''40 Pogodba o neposredni prodaji ima po noveli ZIZ učinek od dneva vročitve sklepa o domiku kupcu in ne več od njegove pravnomočnosti.41 Obenem je bil z novelo ZIZ-J uveden nov način uveljavitve hipoteke, in sicer prodaja na podlagi zavezujočega zbiranja ponudb. Navedeno obliko ureja 189a.člen ZIZ. Prodaja se izvede na podoben način kot javna dražba, saj izvršilno sodišče objavi odredbo o prodaji, v kateri določi, da se nepremičnina proda na podlagi zavezujočega zbiranja ponudb, rok oddaje ponudb, minimalno prodajno ceno, čas in kraj naroka za odpiranja ponudb ter najdaljši rok plačila po domiku. Sama uveljavitev hipoteke se ne razlikuje glede na vrsto hipoteke. Očitna razlika je v času vknjižbe hipoteke, saj je pri pogodbenih hipotekah hipoteka vpisana pred zaznambo izvršbe, prisilna hipoteka pa se v večini primerov vknjiži skupaj z zaznambo izvršbe. V postopku uveljavitve hipoteke, pa njena vrsta vpliva v podajo morebitnih ugovorov s strani dolžnika ali 3. oseb, kar bo predstavljeno v 6. poglavju z naslovom primerjava moči prisilne in pogodbene hipoteke.. 5.3.. Notarska hipoteka. Pred sprejetjem novele ZFZ-C je moral upnik, ki je imel notarsko hipoteko na nepremični, vknjiženo v zemljiško knjigo na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa, tako hipoteko uveljaviti v izvršilnem postopku in je ni mogel uveljaviti izvensodno. Zakon o finančnih zavarovanjih (v nadaljevanju ZFZ) v 15a. členu predvideva, da če terjatev zavarovana z notarsko hipoteko ob dospelosti ni plačana, lahko imetnik te hipoteke uveljavi pravico do prednostnega poplačila zavarovane terjatve iz vrednosti zastavljene nepremičnine v skladu s tem zakonom in doseže poplačilo zavarovane terjatve: 1. iz prejete kupnine, če je postopek prodaje uspešen, ali 2. tako, da prevzame lastninsko pravico na zastavljeni nepremični, če postopek prodaje ni uspešen.. 40. V. Rijavec, Civilno izvršilno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2003, str. 309. Povzeto po A. Drev, K. Klug, Novosti nepremičninske izvršbe po noveli ZIZ-J, Pravna praksa, 2014, št. 36, str. 22. 41. 27.

Prodajo izvede vsak notar, neodvisno od kraja kjer leži nepremičnina. Zakon dodatno pogojuje notarsko prodajo nepremičnine z naslednjimi pogoji: •. Notarska hipoteka mora biti vknjižena v zemljiški knjigi, prav tako mora biti vpisana zaznmaba neposredne izvršljivosti,. •. Zavarovana terjatev mora obstajati, dospeti ter ne sme biti poravnana,. •. Notarska prodaja je dovoljena zgolj hipotekarnim upnikom, ki so osebe javnega prava držav članic Evropske unije zadolžene za upravljanje javnega dolga in osebe javnega prava držav članic, ki so upravičene voditi račune za stranke; Centralne banke držav članic, Evropska centralna banka, Mednarodni denarni sklad, Evropska investicijska banka, Banka za mednarodne poravnave, multilateralne banke za razvoj; Kreditne institucije42; družba za upravljanje terjatev bank in namenska družba, ki je ustanovljena za opravljanje dejavnosti na podlagi zakona, ki ureja ukrepe za krepitev stabilnosti bank,. •. Dolžnik zavarovane terjatve in vknjiženi lastnik zastavljene nepremičnine sta osebi iz četrtega ali petega odstavka 2. člena ZFZ,. •. Notarska hipoteka mora biti najzgodnejša po času začetka njenega učinkovanja glede na morebitne druge hipoteke ali zemljiške dolgove, vknjižene ali predznamovane glede zastavljene nepremičnine.. •. Pred trenutkom učinka vknjižbe notarske hipoteke ne sme biti vpisana predznamba lastninske pravice, zaznamba spora o pridobitvi lastninske pravice, zaznamba vrstnega reda za prenos lastninske pravice, zaznamba izrednega pravnega sredstva glede vknjižbe prenosa lastninske pravice ali če je vložen predlog za vknjižbo prenosa lastninske pravice, o katerem še ni pravnomočno odločeno.. Notarska prodaja pomeni možnost izvensodne prodaje zastavljene nepremičnine. Če jo hipotekarni upnik uveljavi, izključi sodno izvršbo za uveljavitev hipoteke na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa. Zoper določbe ZFZ je bila sprožena tudi pobuda za oceno ustavnosti na Ustavno sodišče Republike Slovenije, katero je v odločbi U-I-196/14 zavzelo stališče, da je notarska prodaja na podlagi notarskih hipotek, ki so bile sklenjene pred uveljavitvijo ZFZ ustavljena. Notar mora v teh primerih vrniti plačano varščino in hipotekarnemu upniku obračuna nastale stroške v breme predujma, razliko pa mu vrne.. 43. Ustavno sodišče je v odločbi U-I-65/08 že zavzelo stališče, da pravni predpisi ne samo, da 42. Kreditna institucija pomeni: podjetje, katerega dejavnost je sprejemanje depozitov ali drugih vračljivih sredstev od javnosti in dajanje posojil za svoj račun; ali institucijo za izdajanje elektronskega denarja 43 Odločba US RS U-I-196/14, z dne 9.10.2014.. 28.

praviloma ne smejo retroaktivno jemati pravice, temveč tudi ne smejo za nazaj povečevati obveznosti oziroma jih na novo (na podlagi dejstev, ki so nastala v preteklosti) konstituirati in sploh naslovnikom pravnih norm oteževati pravnega položaja na podlagi dejstev, ki so se zgodila v preteklosti, ko ti niso mogli vedeti, da bodo (nekoč) pravno učinkovala – na podlagi predpisa, ki ga takrat, ko so nastopila, še ni bilo. V primeru notarske prodaje hipoteke hipotekarni dolžnik nima nobenega vpliva, za razliko od sodne uveljavitve hipoteke. To pomeni, da notarska prodaja razširja učinek dogovora o neposredni izvršljivosti notarskega zapisa, na podlagi katerega je bila ustanovljena hipoteka in s katerim je zavezanec iz dogovora lahko ob podpisu računal. V sled navedenim ter z obzirom na 155. člen Ustave je Ustavno sodišče odločilo, da se notarska prodaja hipoteke uporablja zgolj v primerih, ko je bila hipoteka ustanovljena po začetku učinkovanja novele ZFZ-C. Na tem mestu pa je potrebno opozoriti tudi na časovno omejenost pravice do zunaj sodne prodaje v primeru stečajnega postopka. Notarska prodaja se namreč začne na zahtevo hipotekarnega upnika, v korist katerega je vknjižena notarska hipoteka. Če je bil pred začetkom notarske prodaje začet stečajni postopek, mora notar o začetku notarske prodaje obvestiti upravitelja, na podlagi tega obvestila pa mora upravitelj notarja obvestiti, če je bila v stečajnem postopku že sklenjena pogodba o prodaji nepremičnine. V take primeru notar prekine notarsko prodajo in jo prejemu obvestila o pravnomočnosti sklepa o izročitvi nepremičnine tudi ustavi.44 Razlika v postopku uveljavljanja hipoteke se pri pogodbeni in notarski hipoteki kaže v tem, da mora zastavni upnik pri pogodbeni hipoteki naprej s hipotekarno tožbo pridobiti izvršilni naslov in šele na njegovi podlagi sprožiti izvršilni postopek. Pri notarski hipoteki pa je neposredno izvršjiv notarski zapis izvršilni naslov, v smislu 17. člena ZIZ, zato lahko hipotekarni upnik vloži izvršilni predlog na njegovi podlagi.45 Notarska prodaja hipoteke bo prvenstveno olajšala bankam izterjavo zapadlih hipotekarnih kreditov, saj so jim do sedaj stali na poti do zastavljenega cilja zapleteni, dragi in dolgotrajni sodni postopki izvršbe na nepremičnine.. 44. Sklep VSL Cst 367/2014, z dne 9.9.2014. Povzeto po M. Juhart: Hipoteka in neposredna izvršljivost, Pravni letopis 2008, Zbornik znanstvenih člankov in razprav, Inštitut za primerjalno pravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, str. 26. 45. 29.

6. PRENEHANJE IN IZBRIS HIPOTEK Po pregledu uveljavitve hipoteke bo v konkretnem poglavju predstavljeno prenehanje in kasnejši izbris hipotek. Pri tem je potrebno razlikovati med prenehanjem hipoteke v materialnem in formalnem smislu. ''Hipoteka materialno preneha v naslednjih primerih: -. Če preneha zavarovana terjatev,. -. Če hipotekarni upnik odstopi zavarovano terjatev brez hipoteke,. -. Če se hipotekarni upnik hipoteki odreče,. -. Če je ista oseba postala lastnik nepremičnine in imetnik hipoteke na tej nepremičnini (konsolidacija),. -. Če hipoteka s pretekom desetletnega roka od zapadlosti zavarovane terjatve ugasne,. -. Če pride do dobroverne pridobitve nepremičnine, ki je obremenjena z nevpisano zakonito hipoteko, ali. -. Če se obremenjena nepremičnina proda za poplačilo zavarovane terjatve.''46. Vse vrste hipotek pa v formalnem smislu prenehajo šele z izbrisom iz zemljiške knjige. Kot je že bilo pojasneno v prejšnjih poglavjih, je najbolj pogost način prenehanja hipoteke ravno plačilo terjatve za katero je bil ustanovljena. S plačilom terjatve omenjena preneha s tem pa prenehajo tudi vse akcesorne pravice. Višje sodišče v Ljubljani je navedeno odlično povzelo v sodbi in sklepu II Cp 6057/2006, kjer je zavzelo stališče, da je zastavna pravica akcesorna pravica, zaradi česa je obstoj terjatve pogoj za obstoj zastavne pravice. Ko terjatev preneha, preneha tudi zastavna pravica. Obenem pa je poudarilo tudi, da z zastaranjem terjatev ne preneha, temveč postane naturalna, kar povzroči, da se lahko zahtevek uveljavlja le glede tistega dela, ki nudi tudi stvarno pravno varstvo. Uveljavlja se lahko le še stvarnopravna pravica – hipoteka. Navedeno pomeni, da so mogoče situacije, kjer je terjatev že zastarala, ni pa zastarala hipoteka in je upnik upravičen do izplačila po uveljavitvi hipoteke. Situacijo je potrebno razlikovati od instituta zastaranja hipoteke, saj v skladu s pravili OZ terjatve zastarajo z iztekom zastaralnega roka, hipoteke pa zastarajo na podlagi tretjega odstavka 154. čen SPZ po desetih letih od dneva zapadlosti zavarovane terjatve. 47 Hipotekarni upnik pa se lahko hipoteki tudi odreče. Navedeno se v praksi odraža kot izstavitev t.i. izbrisne pobotnice hipotekarnega upnika, s katero upnik dovoljuje izbris hipoteke. Izbrisna 46 47. M. Tratnik, Zastavna pravica, GV Založba, Ljubljana, 2006, str. 127. Povzeto po M. Tratnik, Zastavna pravica, GV Založba, Ljubljana, 2006, str. 130.. 30.

pobotnica je nepogojna izjava hipotekarnega upnika, katera vsebuje zemljiškoknjižno dovolilo, za izbris zastavne pravice, ki mora biti notarsko overjena. Navedeno se v večini primerov uporablja pri izvensodni prodaji nepremičnine, to je, ko dolžnik prostovoljno proda nepremičnino z namenom delnega ali celotnega poplačila obveznosti. Za uspešno izpeljavo takšnega pravnega posla, vsi hipotekarni upniki deponirajo izbrisne pobotnice pri notarju, kateri bo izvedel postopek prodaje nepremičnine, ter navedejo pogoje za sprostitev deponiranih dokumentov (izbrisnega dovoljenja).. 6.1.. Izbris prisilne hipoteke in pogodbene hipoteke pri kateri je vpisana zaznamba izvršbe. Kot je že bilo opredeljeno z uspešno prodajo nepremičnine ugasnejo hipoteke, kupec pa na originarni način postane lastnik nepremičnine. To je edini primer kadar lahko pride do izbrisa vknjižbe pogodbene hipoteke (tudi notarske) v izvršilnem postopku – na podlagi obvestila izvršilnega sodišča posredovanega zemljiškoknjižnemu sodišču. Na enak način pride tudi do izbrisa prisilne hipoteke. Razlika pa se pojavi v primerih, ko izvršilno sodišče izda sklep o ustavitvi izvršbe zaradi obstoja drugih dejstev. Eden izmed takšnih primerov je neplačilo predujma za opravo cenitve nepremičnine. V omenjenem primeru sodišče na podlagi 2. odstavka 38. člena ZIZ ustavi izvršbo ter razveljavi tudi vsa opravljena izvršilna dejanja (76. člen ZIZ), kamor spada tudi vpis prisilne hipoteke. V primerih, ko hipotekarni upniki še pred začetkom izvšrilnega postopka razpolagajo s hipoteko, se hipoteka na podlagi sklepa o ustavitvi izvršbe ne izbriše, saj je nastala zunaj konkretnega izvršilnega postopka in ni posledica izvršilnih dejanj izvršilnega sodišča, zato je sodišče ne more izbrisati. Enake posledice ima umik v smislu 43. člena ZIZ, na podlagi katerega izvršilno sodišče prav tako ustavi izvršbo. V skladu z 1. odstavkom 173. člena ZIZ velja, da v primeru uspešne javne dražbe sodišče po pravnomočnosti sklepa o izročitvi o tem obvesti zemljiškoknjižno sodišče, katero izvede vpis plombe o zemljiškoknjižnem postopku izbrisa izvedenih pravic, s katerim se izbrišejo vse vknjižene zastavne pravice. Same zastavne pravice pa ugasnejo z dnem pravnomočnosti sklepa o izročitvi. Slovenski pravni red pa pozna tudi primere, ko izvršilno sodišče ustavi izvršilni postopek, izbriše zaznambo izvršbe, ne izbriše pa tudi vpisane hipoteke. Tak primer določa 194. člen ZIZ, ki določa, da če nepremičnine ni bilo mogoče prodati na prvem dražbenem naroku sodišče 31.

dovoli drugo javno dražbo samo na upnikov predlog. Če upnik ne predlaga druge javne dražbe v roku 6 mesecev ali če nepremičnine ni bilo mogoče prodati na drugem dražbenem naroku sodišče ustavi izvršbo. Navedeno povzroči, da izvršilno sodišče po pravnomočnosti sklepa o ustavitvi postopka obvesti zemljiškoknjižno sodišče, katero izbriše zaznambo izvršbe, obdrži pa vpisano vknjižbo hipoteke. S slednjim upnik obdrži pridobljeno zavarovanje v izvršilnem postopku ter si s tem zagotovi boljši vrstni red pri morebitni kasnejši uveljavitvi hipoteke. Upniki se v izvršilnih postopkih pogosto srečujejo s situacijo, kadar z dolžnikom sklenejo dogovor o odplačevanju, vendar že izkoristijo maksimalno dobo odloga izvršilnega postopka po 74. členu ZIZ. V teh primerih lahko upniki, dosežejo ustavitev izvršbe, ter kljub temu obdržijo zastavno pravico (v primerih kadar imajo vpisano prisilno hipoteko) na način, da predlagajo odlog za več kot eno leto (maksimalna zakonsko dopustna doba), saj bo sodišče tako ustavilo izvršbo obenem pa obdržalo vpisano hipoteko v veljavi. 48 Posledice ustavitve izvršilnega postopka so za upnike, ki so imetniki prisilnih hipotek v primerjavi z upniki, ki razpolagajo s pogodbeno hipoteko, znatno drastične, zato morajo navedeni posvečati še posebno pozornost ohranitvi aktivnih izvršilnih postopkov.. 6.2.. Izbris notarske hipoteke v primeru notarske prodaje. Pravne posledice notarske prodaje so smiselno enake kot pri prisilni prodaji nepremičnine v izvršilnem postopku. Na podlagi 15o. člena ZFZ se po opravljeni prodaji izbrišejo vse pravice in pravna dejstva, ki so omejevale lastninsko pravico na nepremičnini. Med drugimi tudi hipoteka, saj je poplačilno upravičenje, ki ga vključuje izčrpano. Obenem s prenehanjem hipoteke prenehajo tudi vse zaznambe izvršbe ter druge zaznambe, ki so vpisane pri tej hipoteki. V primeru, da ni oddane nobene ponudbe za nakup nepremičnine, pa hipotekarni upnik na podlagi 15s. Člena ZFZ pridobi pravico prevzeti nepremičnino v last za izhodiščno ceno z enostranskim pravnim poslom o prevzemu lastninske pravice, ki mora biti v notarskem zapisu. Te norme se skladajo z normami veljavnimi za izvršilne postopke, za primere kadar hipotekarni upnik kupi zastavljeno nepremičnino na javni dražbi. V obeh primerih se prav tako šteje, da je bila terjatev upnika poravnana do višine ocenjene vrednosti.. 48. Povzeto po A. Drev, K. Klug, Novosti nepremičninske izvršbe po noveli ZIZ-J, Pravna praksa, 2014, št. 36, str. 22.. 32.

7. PRIMERJAVA MOČI PRISILNE IN POGODBENE HIPOTEKE V tem poglavju bo predstavljena razlika v ''moči'' prisilne in pogodbene hipoteke. Kot je že bilo pojasnjeno, je namen hipoteke varstvo upnika v primeru neplačila dolžnika. V kolikor se ta pogoj izpolni se upniki v večini primerov odločijo za izvršilni postopek (pri pogodbenih in že prej pridobljenih prisilnih hipotekah) ter za notarsko prodajo pri notarskih hipotekah. V teoriji in praksi je kot pravica, ki preprečuje izvršbo, najpogosteje obravnavana lastninska pravica. Pri ugovoru tretjega je ključno ali tretji zatrjuje originarno ali derivativno pridobitev lastnisnke pravice in čas zatrjevane pridobitve pravice. Pri originarni pridobitvi lastninske pravice na nepremičnini velja, da stanje v zemljiški knjigi ni pomembno, saj pridobitelj pridobi lastninsko pravico ko nastopijo dejstva, ki utemeljujejo njen nastanek – vknjižba v zemljiško knjigo je le dekleratorne narave. Enako stališče je v sklepu II Ips 597/2004 z dne 22.9.2005 zavzelo tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije, ki je zatrdilo, da se lahko na zemljiškoknjižno stanje in dobro vero sklicuje tisti, ki je na tej podlagi pridobil veljavno pogodbeno zastavno pravico (hipoteko) na nepremičnini; to pa ne more veljati v primeru, ko je upnik pridobil zastavno pravico šele z zaznambo sklepa o izvršbi v zemljiški knjigi v izvršilnem postopku (prisilna hipoteka)49. Enako stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče v zadevi opr. št. II Ips 264/2005. To pomeni, da bo v primeru kolizije med originarno pridobitvijo lastninske pravice in pogodbene hipoteke, vselej odločeno v korist pogodbene hipoteke. Do omenjenih primerov pride, kadar eden izmed zakoncev najame hipotekarni kredit (zapisan v neposredno izvršljivem notarskem zapisu) za katerega zastavi celotno nepremičnino, ki dejansko spada pod skupno premoženje zakoncev. Pri morebitni kasnejši uveljavitvi te pogodbene hipoteke, drugi zakonec ne bo uspel z ugovorom, da je na zastavljeni nepremičnini originarno pridobil lastninsko pravico. Navedeno je smiselno, saj upnik, ki je v pravnem prometu postopal pošteno ne more trpeti škode, zaradi tretje osebe, ki ni poskrbela za vknjižbo lastninske pravice. Še več, dolžniki v neposredno izvršljivih notarskih zapisih izrecno in nepogojno priznajo, da so lastnik nepremičnine do zastavljenega deleža. 50 V kolikor pride do kolizije med originarno pridobitvijo lastninske pravice ter prisilne hipoteke, pa bo dosojeno vselej v korist originarne pridobitve lastninske pravice. Navedeno odlično. 49. Sklep VS RS II Ips 597/2004 z dne 22.9.2005. Več o tem I. Ščernjavič, J. Hudej, Skupno premoženje zakoncev – analiza novejše sodne prakse s komentarjem, Odvetnik, 2015, št. 72, str. 18. 50. 33.