航空運送人이 교부하는 航空運送狀213)은 운송물인도청구권을 화체한 것도 아 210)상게논문,127면.
211)實際運送人에게 채무불이행 책임을 묻는 경우에는 송하인과 實際運送人 사이에 계약을 의제하는 것이므로 바르샤바 협약도 적용된다고 보아야 할 것이다.
212)김창준,전게 각주 2,128면.
213)항공운송장의 실무에서의 기능은 화물의 유통을 보장하는 가장 기본적인 운송서 류로서 이것으로 화물은 그 수송거리의 원근에 관계없이 또한 운송에 참여하는
니고 유통성도 없으며 운송물인도와 상환으로 제시되어야 하는 것도 아니므로 有價證券이 아니고 단순한 증거증권에 불과하다는 것이 우리의 다수설이다.214) 航空運送狀에 有價證券性을 부여하여야 할 필요성이 없는 것은 아니지만 航空 運送의 경우 화물의 운송이 서류의 송달만큼 혹은 그보다 더 빨리 이루어지므 로 따로 운송도중에 화물의 인도청구권을 화체한 有價證券을 통하여 화물의 소 유권을 이전시킬 현실적 필요성이 없기 때문에 굳이 有價證券性을 부여할 필요 는 없다는 것이 현실이다.또한 화물의 航空運送 도중에 화물의 인도청구권을 이전시킬 필요가 있을 경우 무기명식의 航空運送狀을 발행하지 않고 기명식 航 空運送狀을 이용하여 지명채권의 양도방법에 따라서 하는 것이 실무의 예이다.
따라서 航空運送狀은 有價證券이라고 보지 않는 것이 타당하다고 보여진다.航 空運送狀을 有價證券으로 보지 않는 실정법적인 근거는 바르샤바 협약의 “受荷 人은 전조에 규정된 경우215)를 제외하고 화물이 도착지에 도착된 때에는 運送 人에 대하여 채무액을 지급하고 航空運送狀에 기재된 운송의 조건을 충족하였 으면 航空運送狀의 교부 및 인도를 청구할 권리를 가진다”(제13조 제1항)의 규 정이다.이는 운송물의 인도청구시 航空運送狀의 제시를 요구하지 않고 受荷人 으로서의 신분만을 증명하는 것으로써 운송물인도청구권을 행사할 수 있음을 정한 것이다.216)
이에 따라 航空運送狀의 법적 성격을 구체적으로 살펴보면 船荷證券과 비교 하여 항상 유통이 금지되는 형태로 발행되고 도착지에 受荷人이 航空運送狀 원 본을 소지하고 있는지에 관계없이 受荷人에게 화물을 양도할 수 있는 양도성없 는 非有價證券,화물을 수취하는 경우에 발행하는 수취식 증권,언제나 기명식 으로 발행되는 기명식 증권,航空運送人이 작성하는 것이 아니라 送荷人이 작 성하여 항공사에 교부하는 형식을 취하는 送荷人이 작성하는 증권 등이라고 할
항공사의 수에 관계없이 나아가 국내구간,국제구간의 여하를 막론하고 출발지에 서 목적지까지 운송하는 것을 보장하는 기능을 한다고 설명한다.방희석,전게서, 388면.
214)김창준,전게 각주 2,135면.
215)送荷人의 운송물에 대한 처분권을 규정한 바르샤바 협약 제12조를 말하는데 그 내용은 受荷人의 권리는 送荷人이 달리 운송물에 대한 처분권을 행사하지 않는 경우에 생긴다는 것이다.
216)김창준,전게 각주 2,136면.
수 있을 것이다.217)
(2)貨物의 引渡와 運送人의 免責 -航空運送狀의 免責證券性
複合運送人은 화물을 인도할 때 航空運送狀의 소지인에게 인도하면 고의․중 과실이 없는 한 그 책임을 면할 수 있는가.이는 곧 航空運送狀의 면책증권성 에 관한 문제218)이다.이 문제에 대해서도 학설은 나뉘어 진다.이와 관련하여 바르샤바 협약 제12조 3항은 “運送人은 送荷人에게 교부한 航空運送狀의 제시 를 요구하지 아니하고 화물의 처분에 관한 送荷人의 지시에 따른 때에는 이로 인하여 당해 航空運送狀의 정당한 소지인에게 입히는 손해에 대하여 책임을 진 다”라고 규정하고 있다.이를 반대해석하면 航空運送狀을 제시하는 자의 처분 에 따르면 運送人의 처분이 유효한 것으로 해석할 수도 있으나 이 조문의 취지 는 送荷人用 航空運送狀 원본을 정당하게 소지한 제3자를 보호하겠다는 점에 있다고 보여지므로 이를 확대해석하여 航空運送狀을 소지한 자에 대하여 운송 물을 인도하면 運送人이 면책된다고 보기는 어려울 것으로 보여진다.219)그리 고 실무상 항공화물의 경우 그 신속성 때문에 운송도중의 화물에 대한 소유권 혹은 처분권에 관한 권리관계가 간명하므로 굳이 면책증권성을 인정하는 것은 실무에 종사하는 관계자들의 의사를 제대로 해석하는 것이라 보기 어렵다 하겠 다.
따라서 航空運送狀을 소지하고 있다고 하더라도 화물의 정당한 권리자임이 추정되는 것도 아니고 航空運送人이 受荷人에게 화물을 인도함에 있어 航空運 送狀 원본의 제출을 요구할 수도 없고 원본을 회수하여야 하는 것도 아니므로 면책증권으로서의 성격을 가지지 않는다고 보는 부정설이 타당하다고 본다.220)
(3)貨物의 引渡와 航空運送狀의 相換
217)방희석,전게서,391면.
218)면책증권이란 그 소지인에게 변제한 때에는 비록 그 자가 진정한 채권자가 아닌 경우에도 채무자에게 악의․중과실이 없으면 책임을 면하는 증권을 말한다.
219)김창준,전게 각주 2,140면.
220)상게논문,141면.
航空運送人이 화물을 인도함에 있어 반드시 航空運送狀과 상환하여서만 운송 물을 인도할 의무가 있다고 보기는 어렵다.왜냐 하면 바르샤바 협약 제13조 제1항은 운송물이 도착지에 도착되는 경우 受荷人은 航空運送狀 원본의 교부와 화물의 인도를 청구할 수 있다고 규정하고 있어 受荷人用 원본을 운송물의 인 수를 위하여 受荷人이 運送人에게 이를 제시하고 운송물인도와 상환으로 교부 하여야 하는 서류로 규정하고 있는 것이 아니라 오히려 運送人이 受荷人에게 그 원본을 교부하고 그와 함께 운송물을 인도할 의무를 부과하고 있다.그리고 航空運送의 특성상 航空運送狀보다 화물이 빨리 도착하는 경우가 일반적이므로 受荷人用 航空運送狀 원본을 제시하고 이와 상환으로 화물을 인도하도록 하는 것은 오히려 航空運送의 신속성을 해하는 결과가 된다.
한편,航空運送 실무상 보세창고업자로부터 화물을 반출함에 있어 受荷人用 航空運送狀 원본을 제시하는 것이 오늘날 관행화되어 있으나 이것은 신용장 거 래시 신용장 개설은행으로 하여금 航空運送狀이 담보적 기능을 할 수 있도록 하는 것이고 이에 따라 受荷人用 원본을 運送人 또는 운송대리점이 보세창고업 자에 대하여 하는 운송물인도지시서에 갈음하기로 한 내부의 특약이 전제되어 있기 때문이다.221)