Bagian I: Tindakan khusus
B. Definisi tindakan khusus
5.12 Definisi tindakan khusus yang berlaku tidak memperjelas maksud dari ketentuan. Terdapat pengulangan yang tidak perlu dalam ruang lingkup yang merupakan tindakan khusus, dan kurangnya kejelasan mengenai batas tindakan khusus dalam hal yang sah menurut hukum.
5.13 Definisi yang berlaku atau diusulkan dari tindakan khusus di Inggris dan Australia lebih jelas. Misalnya, Undang-undang Persamaan Kesempatan Inggris tahun 2010 menyatakan bahwa langkah-langkah tindakan positif dapat digunakan di mana seseorang secara wajar dipercaya bahwa:
- Orang yang memiliki karakteristik yang dilindungi mengalami kerugian terkait dengan karakteristik (misalnya kurangnya kesempatan bagi penyandang cacat untuk masuk tenaga kerja mungkin berarti bahwa otoritas publik mendorong penyandang cacat untuk melamar di posisi iklannya);
- Orang yang memiliki karakteristik yang dilindungi memiliki kebutuhan yang berbeda dengan orang lain (misalnya Staf etnik minoritas yang berbahasa Mandarin sebagai bahasa kedua dapat mengambil manfaat dari kelas bahasa Mandarin);
- Partisipasi dalam kegiatan oleh orang yang memiliki karakteristik yang dilindungi secara sebanding adalah rendah (misalnya layanan konseling bagi orang yang menderita stres di tempat kerja melakukan peninjauan terhadap pelanggannya dan menemukan bahwa sangat sedikit pria yang menggunakan layanan karena mereka merasa khawatir terlihat lemah. Layanan konseling tersebut memutuskan untuk menyelenggarakan seminar bagi pria guna menjelaskan manfaat
191
127 konseling).192
5.14 Langkah-langkah tindakan positif akan sah menurut hukum selama dengan cara yang sebanding dalam menanggulangi salah satu situasi di atas. Oleh karena itu, adalah penting untuk meninjau langkah-langkah tindakan positif guna menentukan apakah kerugian tersebut telah diatasi, di mana dalam hal tersebut langkah-langkah itu harus dihentikan.
Contoh 38: Persyaratan tindakan khusus bukti kerugian dan proporsioalitas
Sistem Alokasi Penempatan Sekolah Menengah Pemerintah (Secondary School Places Allocation System) dijalankan dengan cara yang berarti bahwa prioritas penempatan sekolah sebagian bergantung pada gender. Karena pemerintah meyakini bahwa rata-rata anak perempuan memiliki prestasi lebih baik dari anak laki-laki sebelum masuk Sekolah Menengah, pemerintah melakukan kuota gender di sekolah menengah putra-putri. Hal ini dilakukan untuk memastikan bahwa terdapat rasio yang tetap antara anak laki-laki dan perempuan yang akan dimasukkan ke setiap sekolah.
Pemerintah mencoba untuk mengandalkan pengecualian langkah-langkah khusus (psl. 48 dari SDO) sebagai pembelaan. Pemerintah berpendapat bahwa unsur diskriminatif dari sistem tersebut tidak melanggar hukum karena secara wajar dimaksudkan untuk menjamin bahwa anak laki-laki memiliki kesempatan yang sama seperti anak perempuan dengan mengurangi keuntungan yang dinikmati anak perempuan karena prestasi akademik mereka yang lebih baik. Pengadilan menolak alasan ini karena pertama, tidak ada bukti kuat dari setiap perbedaan perkembangan yang melekat dalam gender, dan kedua, unsur diskriminatif tidak sebanding untuk tujuan menjamin kesempatan yang sama bagi anak laki-laki. Pengadilan menyatakan bahwa telah terjadi diskriminasi jenis kelamin secara langsung terhadap anak perempuan.193
5.15 RUU Hak Asasi Manusia dan Anti Diskriminasi Australia tahun 2012 menyatakan bahwa tindakan khusus dapat digunakan untuk mencapai persamaan kesempatan apabila:
192 Pasal 158 Undang-undang Kesetaraan (Equality Act) 2010.
193
128 - Hukum, kebijakan atau program digunakan dengan itikad baik untuk tujuan tunggal atau dominan guna memajukan persamaan kesempatan substantif bagi masyarakat;
- Orang-orang tersebut memiliki karakteristik yang dilindungi;
- Orang yang berakal sehat akan berpikir bahwa hukum, kebijakan atau program diperlukan untuk memajukan persamaan kesempatan substantif; dan tindakan khusus akan tidak lagi menjadi sah menurut hukum jika persamaan kesempatan substantif tercapai.194
5.16 Model ini juga mencakup tindakan khusus yang sah menurut hukum untuk memajukan persamaan kesempatan grup yang memiliki dua karakteristik yang dilindungi atau lebih sebagai pengakuan atas fakta bahwa beberapa grup mengalami diskriminasi antar-bagian dan kerugian (misalnya perempuan etnis minoritas).
5.17 EOC meyakini bahwa definisi tindakan khusus harus diperbaharui menggunakan unsur dari model di Inggris dan Australia.
5.18 Misalnya kemungkinan model untuk tindakan ketentuan khusus bisa berbunyi:
“1. Tidak ada apa pun dalam Undang-undang ini yang akan mencegah seseorang melakukan langkah-langkah tindakan positif yang secara wajar dimaksudkan untuk mencapai persamaan kesempatan substantif dari orang-orang yang memiliki karakteristik yang dilindungi atau gabungan dari dua karakteristik yang dilindungi atau lebih jika: (1) Seseorang secara wajar meyakini:
(a) Orang-orang yang memiliki karakteristik dilindungi mengalami kerugian terkait dengan karakteristiknya;
(b) Orang-orang yang memiliki karakteristik dilindungi mempunyai kebutuhan yang berbeda dengan orang lain;
(c) Partisipasi dalam kegiatan oleh orang-orang yang memiliki karakteristik dilindungi secara sebanding adalah rendah;
(2) Seseorang atau badan membuat, mengembangkan atau mengadopsi hukum, kebijakan dan program, atau terlibat, dengan itikad baik demi
194
129 tujuan tunggal atau dominan memajukan atau mencapai persamaan kesempatan substantif bagi orang, atau kelas orang, yang memiliki karakteristik dilindungi tertentu atau gabungan 2 karakteristik yang dilindungi atau lebih; dan
Seseorang yang berakal sehat dalam keadaan seperti orang atau badan tersebut akan mempertimbangkan bahwa membuat, mengembangkan atau mengadopsi hukum, kebijakan atau program, atau terlibat dalam tindakan itu, adalah diperlukan dalam rangka memajukan atau mencapai persamaan kesempatan substantif.
2. Hukum, kebijakan atau program, atau tindakan tidak lagi menjadi tindakan khusus setelah persamaan kesempatan substantif bagi orang, atau kelas orang, telah tercapai.”
5.19 Definisi ini juga akan cukup luas untuk menyertakan pelatihan oleh pemberi kerja atau serikat buruh yang melibatkan fasilitas atau layanan lain guna mendorong orang yang dimaksud dalam Bab7 pada pengecualian, dan sebagai hasilnya pengecualian dapat dicabut (lihat §7.16) .
Pertanyaan Konsultasi 40
Menurut Anda apakah:
- Ketentuan tindakan khusus seharusnya dikonseptualisasikan dan diposisikan di dalam undang-undang diskriminasi sebagai tindakan untuk mendorong persamaan kesempatan substantif bukannya pengecualian pada nondiskriminasi; dan
- Definisi tindakan khusus harus diperjelas seperti dianjurkan dalam §5.13 dalam hal tujuannya, keadaan di mana tindakan tersebut dapat digunakan dan kapan harus berakhir?