Bagian II: Wewenang dan Konstitusi EOC
A. Wewenang EOC
6.29 EOC memiliki berbagai wewenang yang dapat digunakan memenuhi fungsinya. EOC juga menjalankan sejumlah tugas yang tidak secara tersurat dijelaskan dalam Undang-undang Diskriminasi, tapi dilaksanakan dalam menjalankan fungsi. Kami membahas wewenang tersurat dan tugas lainnya.
6.30 Wewenang tersurat EOC yang berlaku adalah memublikasikan pedoman dalam bentuk Kode Etik Praktik, untuk mengadakan penyelidikan formal, dan dalam kasus SDO, mengadakan penelitian dan pendidikan.
(i) Kode etik dan pedoman lainnya
6.31 Berdasarkan semua Undang-undang Diskriminasi, EOC dapat memublikasikan Kode Etik yang berisi pedoman praktis tentang menghapus diskriminasi dan mendorong persamaan kesempatan kesempatan. Publikasi Kode Etik tersebut merupakan proses formal yang mengharuskan Kode Etik tersebut dijelaskan kepada dan disetujui oleh Dewan Legislatif. Kode etik tersebut juga dapat dijadikan rujukan dan diandalkan oleh Pengadilan sebagai bukti-bukti terkait apa yang diperlukan untuk mematuhi Undang-undang Diskriminasi.
6.32 Kode Etik tersebut merupakan sarana penting bagi EOC agar dapat membantu organisasi dan individual memahami apa yang diharuskan oleh Undang-undang Diskriminasi, serta memberikan contoh praktik yang baik untuk mendorong persamaan kesempatan. EOC telah mengeluarkan sejumlah Kode Etik hingga saat ini.231
231
147 6.33 Mengingat adanya proses yang panjang dan formal untuk menyetujui Kode Etik, EOC juga telah mengeluarkan pedoman lain dari waktu ke waktu. Hal ini mungkin penting sebagai contoh di mana EOC ingin menghasilkan pedoman yang mudah digunakan dalam periode singkat, atau tentang isu terpisah berdasarkan Undang-undang Diskriminasi seperti pelecehan seksual di tempat kerja.232
6.34 Ini sama dengan praktik badan sesuai undang-undang internasional lainnya seperti EHRC di Inggris dan AHRC di Australia. Di Inggris, Undang-undang Persamaan Kesempatan tahun 2006 secara tegas menjelaskan bahwa EHRC dapat menghasilkan Kode Etik dan pedoman non-undang-undang lainnya. 233 Di Australia, AHRC memiliki wewenang umum untuk mengeluarkan pedoman yang berkaitan dengan pencegahan diskriminasi. 234 Namun, AHRC tidak memiliki wewenang untuk menghasilkan kode etik berdasarkan undang-undang.
6.35 Di Hong Kong, terdapat ketentuan serupa yang menetapkan wewenang bagi Badan Sesuai Undang-undang seperti Komisioner Privasi untuk menghasilkan Kode Etik dan pedoman.235 EOC meyakini bahwa lebih baik jika ada rujukan tegas pada wewenang EOC untuk menghasilkan pedoman non-undang-undang dalam hukum diskriminasi yang diperbaharui.
Pertanyaan Konsultasi 46
Menurut Anda, apakah undang-undang diskriminasi harus berisi wewenang tegas hingga EOC bisa membuat panduan non-undang-undang?
(Disability Discrimination Ordinance Code of Practice on Employment 2011); Kode Etik
Ketenagakerjaan
berdasarkan Undang-undang Diskriminasi Ras tahun 2009 (Code of Practice on Employment under the Race Discrimination Ordinance 2009).
232
Lihat misalnya, Ketahui hak Anda: pelecehan seksual,
http://www.eoc.org.hk/eoc/graphicsfolder/showcontent.aspx?content=know%20your%20rights(sex)
233 Pasal 13 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006.
234
Pasal 11(1)(n) Undang-undang Komisi HAM Australia tahun 1984.
235
Lihat, misalnya, wewenang Dinas Komisioner Privasi untuk Data Pribadi: Pasal 8(5)
Undang-undang Data Pribadi (Privasi) menetapkan wewenang Komisioner Privasi untuk menghasilkan pedoman dan pasal 12 menetapkan wewenang untuk menghasilkan Kode Etik.
148
(ii) Penyelidikan resmi
6.36 Semua Undang-undang Diskriminasi menetapkan bahwa EOC dapat melakukan penyelidikan resmi terhadap hal apa pun yang berkaitan dengan fungsi-fungsinya.236 Ini mungkin meliputi penyelidikan umum terhadap sektor tertentu, atau penyelidikan terhadap organisasi yang disebutkan. “Chief Secretary for Administration” atau Ketua Sekretaris untuk Administrasi, dapat mengharuskan EOC untuk melakukan penyelidikan resmi, tapi dia harus menggambarkan kerangka acuan untuk penyelidikan tersebut setelah berkonsultasi dengan EOC.237
6.37 EOC sampai saat ini telah melakukan dua penyelidikan resmi, penyelidikan pertama berkaitan dengan sistem sekolah lanjutan untuk mengalokasikan tempat dan isu diskriminasi jenis kelamin, dan penyelidikan kedua berkaitan dengan aksesibilitas tempat umum bagi penyandang cacat.238
6.38 EOC meyakini bahwa sistem dan ketentuan yang berlaku terkait penyelidikan resmi hendaknya diperbaharui dengan mempertimbangkan tiga hal: memperjelas bahwa EOC dapat melakukan penyelidikan umum dan khusus; menyelaraskan keadaan yang pemberitahuan pelaksanaannya dapat diterbitkan; dan memperkenalkan kemampuan bagi EOC untuk masuk ke dalam pekerjaan yang mengikat dengan badan yang sedang dipenyelidikan .
(a) Penyelidikan resmi umum dan khusus
6.39 Ketentuan mengenai penyelidikan resmi menunjukkan bahwa ketentuan-ketentuan tersebut mungkin bagian dari sifat umum (bila masalah umum diperiksa seperti aksesibilitas tempat umum untuk penyandang cacat), atau khusus dalam memeriksa perilaku individu atau organisasi yang disebutkan.239 Akan tetapi, ketentuan-ketentuan tersebut tidak begitu jelas menunjukkan perbedaan antara dua jenis penyelidikan .
6.40 Ini bisa dibandingkan dengan, misalnya, ketentuan di Inggris menurut
236
Lihat misalnya pasal 70 SDO.
237
Lihat misalnya pasal 70 dan 71(2).
238 http://www.eoc.org.hk/eoc/graphicsfolder/inforcenter/investigation/default.aspx
239
149 Undang-undang Persamaan Kesempatan tahun 2006 yang mengatur wewenang Komisi Persamaan kesempatan dan Hak Asasi Manusia. Ini memisahkan dua jenis penyelidikan berbeda yang dapat dilakukan: pertanyaan yang merupakan sifat umum dan penyelidikan yang membahas perilaku individu yang disebutkan, yang diduga telah melakukan tindakan melanggar hukum (termasuk kegagalan untuk mematuhi perintah pemerintah penegakkan atau yang setara, atau kegagalan untuk mematuhi perjanjian yang mengikat).240 Lampiran 2 Undang-undang Persamaan kesempatan menunjukkan perbedaan antara dua prosedur:
“Kerangka Acuan
2 Sebelum melakukan penyelidikan, Komisi harus—
(a) menerbitkan kerangka acuan pertanyaan tentang cara yang menurut Komisi kemungkinan besar untuk
(b) mengajukan pertanyaan tentang orang-orang yang mungkin terkait atau yang kemungkinan besar tertarik padanya, dan (c) secara khusus, memberikan perhatian tentang kerangka acuan
kepada orang-orang yang disebutkan di dalamnya. 3 Sebelum melakukan penyelidikan , Komisi harus—
(a) menyiapkan kerangka acuan yang menyebutkan orang yang akan dipenyelidikan dan sifat tindakan melanggar hukum mana yang diduga oleh Komisi,
(b) memberikan pemberitahuan kepada orang yang akan dipenyelidikan tentang kerangka acuan yang diusulkan,
(c) memberikan kesempatan kepada orang yang akan dipenyelidikan untuk membuat pernyataan tentang kerangka acuan yang diusulkan,
(d) mempertimbangkan pernyataan-pernyataan yang dibuat, dan (e) menerbitkan kerangka acuan setelah selesai.”241
240 Lihat pasal 16 dan 20 Undang-undang Kesetaraan (Equality Act) 2006.
241
150 6.41 EOC meyakini bahwa demi kejelasan, lebih baik menjelaskan secara lebih tegas tentang undang-undang diskriminasi Hong Kong tentang dua jenis penyelidikan berbeda (umum dan khusus) yang dapat dilakukan.
(b) Pemberitahuan pelaksanaan
6.42 EOC melaksanaan penyelidikan resmi karena meyakini bahwa seseorang telah melakukan tindakan diskriminasi yang melawan hukum, EOC boleh memberikan pemberitahuan pelaksanaan tentang hal itu agar mereka tidak melakukan tindakan-tindakan tersebut. Pemberitahuan tersebut bisa dinaikbandingkan terhadap orang tersebut ke Pengadilan Negeri. Tapi jika naik banding tidak berhasil, pemberitahuan pelaksanaan menjadi final dan EOC harus melakukan pendaftaran pemberitahuan pelaksanaan final tersebut.
6.43 Dalam satu hal, EOC yakin ketentuan pemberitahuan pelaksanaan hendaknya diubah. DDO pasal 73 menjelaskan keadaan ketika pemberitahuan diskriminasi dapat diterbitkan oleh EOC. Tak seperti SDO, FSDO, dan RDO, DDO telah menghapuskan praktik diskriminasi (pasal 41). EOC sebelumnya telah membuat proposal ke pemerintah tentang masalah ini ditahun 1999. Pemerintah secara prinsip telah setuju melakukan perubahan pada tahun 2000. Kami senang mendengar pemerintah mengusulkan merubah yang digambarkan pada DDO sebagai bagian dari Rancangan Undang-undang Tertulis (Ketentuan Lain-lain) tahun 2014. Oleh karena itu, EOC menyerukan lagi agar usulan perubahan diloloskan sesegera mungkin.
(c) Kegiatan yang mengikat
6.44 Dewasa ini menurut Undang-undang Diskriminasi, ketika penyelidikan resmi dilakukan dan diketahui bahwa otoritas publik atau lembaga swasta mungkin telah melakukan tindakan diskriminasi, tidak ada mekanisme yang dapat dibuat sebagai perjanjian untuk sama-sama menyetujui tindakan dan mencegah diskriminasi di masa mendatang.
151 Persamaan Kesempatan dan Hak Asasi Manusia boleh mengadakan perjanjian apabila yakin telah melakukan penyelidikan, bahwa sebuah badan telah melakukan tindakan melanggar hukum.242 Perjanjian ini menetapkan bahwa:
- Badan tersebut tidak diperbolehkan melakukan tindakan melanggar hukum tertentu;
- badan tersebut mengambil atau menjauhkan diri dari mengambil tindakan tertentu lainnya yang mungkin meliputi suatu rencana tindakan;243
- EHRC memutuskan untuk tidak memproses tindakan melanggar hukum badan tersebut.
6.46 Pada tahun 1999, EOC membuat proposal ke pemerintah bahwa EOC seharusnya dapat mengadakan pekerjaan atau kontrak yang suka rela tapi mengikat dalam keadaan serupa.
6.47 EOC juga meyakini bahwa perjanjian tersebut seharusnya dapat dilaksanakan oleh EOC dalam sidang pengadilan dengan ketentuan mirip dengan iklan yang diskriminatif, instruksi dan tekanan untuk melakukan diskriminasi.244 Ini akan membuat EOC dapat mengajukan kasus ke Pengadilan Negeri karena diyakini suatu perjanjian tidak dipatuhi, atau kemungkinan besar telah terjadi tindakan melanggar hukum. Ketentuan serupa mengenai pelaksanaan perjanjian ada di Inggris dan dapat disesuaikan dengan kebutuhan Hong Kong.245
6.48 Pemerintah pada prinsipnya setuju dengan usulan EOC sebelumnya tapi sampai saat ini belum melaksanakannya.
6.49 Oleh karena itu, EOC menyerukan lagi bahwa EOC memerlukan ketentuan tentang perjanjian mengikat yang suka rela, dan meyakini bahwa EOC seharusnya dapat menegakkan perjanjian itu ketika tidak dipatuhi.
242 Pasal 23 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006.
243
Ini mirip dengan yang kita peroleh dalam Pemberitahuan Pelaksanaan menurut Undang-undang Diskriminasi.
244 Lihat misalnya pasal 82 SDO.
245
152 Pertanyaan Konsultasi 47
Menurut Anda apakah ketentuan penyelidikan resmi seharusnya menjelaskan secara tegas perbedaan antara penyelidikan umum dan khusus?
Pertanyaan Konsultasi 48
Menurut Anda apakah, untuk alasan konsistensi dengan wewenang EOC lain, EOC seharusnya dapat menerbitkan pemberitahuan pelaksanaan mengenai praktik-praktik diskriminasi terhadap penyandang cacat? Pertanyaan Konsultasi 49
Menurut Anda, terkait ketentuan penyelidikan resmi, apakah mengizinkan kegiatan mengikat suka rela seharusnya diperkenalkan dan dapat dilaksanakan oleh EOC?
(iii) Riset dan Pendidikan
6.50 SDO menentukan bahwa EOC boleh melakukan kegiatan atau membantu melakukan orang lain melakukan riset dan aktivitas pendidikan yang tampaknya bagi EOC diperlukan atau bermanfaat untuk pelaksanaan fungsi-fungsinya.246
6.51 Tidak ada ketentuan yang setara terkait riset dan pendidikan dalam Undang-undang Diskriminasi lainnya, walau secara praktik EOC benar-benar melakukan riset dan pekerjaan pendidikan mengenai semuanya sebagai bagian dari wewenang insidentalnya. Ini dapat dibandingkan dengan ketentuan di Australia dan Inggris mengenai wewenang AHRC dan EHRC yang menetapkan secara tegas bahwa wewenang untuk melakukan riset dan menyediakan pendidikan berlaku bagi semua karakteristik yang dilindungi.247
6.52 EOC yakin demi alasan konsistensi dan kejelasan, undang-undang diskriminasi yang diperbaharui hendaknya secara tegas menyatakan bahwa
246
Pasal 65 SDO.
247 Undang-Undang Hak Asasi Manusia Australia tahun 1986 Pasal 11 dan Undang-Undang Kesetaraan tahun 2006 asal 13 (Inggris).
153 EOC memiliki wewenang untuk melakukan riset dan pendidikan mengenai semua karakteristik yang dilindungi.
Pertanyaan Konsultasi 50
Menurut Anda, apakah undang-undang diskriminasi yang diperbaharui hendaknya secara tegas menyatakan bahwa EOC memiliki wewenang untuk melakukan riset dan pendidikan mengenai semua karakteristik yang dilindungi?
(iv) Wewenang lain yang ada yang dilaksanakan oleh EOC
6.53 EOC juga melaksanakan sejumlah wewenang yang tidak secara tegas dicantumkan sebagai wewenang EOC tapi menyatu dengan fungsi-fungsinya lebih lanjut.
(a) Memantau dan memberi tahu undang-undang atau kewajiban-kewajiban hak asasi manusia internasional
6.54 EOC secara periodik memantau dan memberikan nasihat kepada pemerintah dan Dewan Legislatif tentang pengaruh usulan isu undang-undang dan kebijakan yang akan atau mungkin berdampak pada isu persamaan kesempatan.
6.55 Misalnya, pada bulan Mei 2012, EOC mengusulkan kepada Panel Dewan Legislatif Layanan Kesejahteraan tentang Peningkatan Akses Bebas Hambatan dan Fasilitas untuk Penyandang cacat Mental.248 Dan pada bulan Desember 2011, EOC mengajukan proposal ke panel Dewan Legislatif tentang peningkatan pendidikan bagi anak-anak dari etnis minoritas.249
6.56 Selain itu, EOC secara teratur mengajukan proposal ke Perserikatan Bangsa-Bangsa tentang kepatuhan pemerintah pada kewajiban-kewajiban hak asasi internasional menurut konvensi hak asasi manusia yang utama.250
248
http://www.eoc.org.hk/eoc/upload/2012324161038111119.pdf
249
http://www.eoc.org.hk/eoc/upload/201222711235368136.pdf
250 Kovenan Internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik (International Covenant on Civil and Political Rights - ICCPR), Kovenan Internasional tentang Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya -
154 Proposal dibuat tentang hal-hal yang berhubungan dengan persamaan kesempatan dan diskriminasi di Hong Kong. Yang terakhir, EOC mengajukan proposal berkaitan dengan kepatuhan pada ICCPR, ICESCR, CRPD, dan CERD, selama pemeriksaan Cina.
6.57 Di Inggris, Undang-undang Persamaan Kesempatan tahun 2006 secara tegas menyatakan bahwa EHRC memiliki wewenang untuk memantau hukum dan memberikan nasihat kepada pemerintah tentang pengaruh usulan perubahan dalam undang-undang.251 EHRC juga secara berkala memberikan proposal kepada Perserikatan Bangsa-Bangsa dan organisasi-organisasi antar pemerintah lainnya tentang kepatuhan pemerintah Inggris dengan kewajiban hak asasi manusia internasionalnya.
6.58 Di Australia, AHRC memiliki wewenang yang tegas untuk memeriksa usulan undang-undang dan undang-undang yang ada untuk menentukan apakah undang-undang tersebut mematuhi hukum atau kewajiban-kewajiban hak asasi internasionalnya. 252 AHRC juga memiliki wewenang untuk melaporkan kepada pemerintah tindakan yang perlu diambil untuk mematuhi kewajiban hak asasi manusia internasional.253 Kenyataannya, AHRC juga secara berkala melaporkan ke PBB tentang kepatuhan pemerintah Australia terhadap kewajiban-kewajiban hak asasi internasionalnya.
6.59 Di Hong Kong, Komisaris Privasi memiliki fungsi tegas serupa untuk menentukan setiap usulan undang-undang yang mungkin berdampak pada privasi individu dan melaporkan isu tersebut.254
6.60 EOC meyakini bahwa wewenang EOC akan lebih jelas jika undang-undang diskriminasi secara tegas menetapkan wewenang EOC untuk memantau dan memberikan nasihat tentang undang-undang yang ada dan usulan undang-undang serta kebijakan pemerintah, serta wewenang untuk (International Covenant on Economic Social and Cultural Rights - ICESCR), Konvensi Anti Penyiksaan (Convention Against Torture - CAT), Konvensi Penghapusan Diskriminasi Rasial (Convention on the Elimination of Racial Discrimination - CERD), Konvensi Penghapusan Diskriminasi terhadap Perempuan (Convention on the Elimination of Discrimination Against Women - CEDAW), Konvensi tentang Hak-hak Anak - (Convention on the Rights of the Child - CRC), dan Konvensi mengenai Hak-hak Penyandang Disabilitas (Convention on the Rights of PersOns with Disabilities - CRPD).
251
Pasal 11 Undang-undang Kesetaraan tahun 2006.
252
Pasal 11(1)(e) UU Komisi Hak Asasi Manusia Australia tahun 1986.
253 Pasal 11(1)(k) UU Komisi Hak Asasi Manusia Australia tahun 1986.
254
155 memantau dan memberi nasihat tentang kepatuhan pemerintah pada kewajiban hak asasi internasionalnya berkaitan dengan persamaan kesempatan dan diskriminasi.
Pertanyaan Konsultasi 51
Menurut Anda, apakah undang-undang diskriminasi yang diperbaharui seharusnya secara tegas menyatakan bahwa EOC memiliki wewenang untuk mengawasi dan memberi nasihat:
- Pemerintah tentang undang-undang dan kebijakan yang ada dan diusulkan; dan
- Kepatuhan pemerintah pada kewajiban-kewajiban hak asasi manusia internasional mengenai persamaan kesempatan dan diskriminasi? (b) Melakukan intervensi atau hadir sebagai persidangan pengadilan amicus
curiae
6.61 EOC telah menerapkan ke pengadilan dan melakukan intervensi atau hadir sebagai amicus curiae (sahabat pengadilan) dalam jumlah persidangan yang tidak dengan sendirinya mewakili salah satu pihak, tapi memberikan nasihat ahli independen kepada pengadilan dan setiap isu yang terkait persamaan kesempatan dan diskriminasi.255 Misalnya, EOC bertindak sebagai amicus curia dalam kasus mengenai hukum pidana sodomi dan dampak diskriminasinya pada kelompok yang teridentifikasi berdasarkan orientasi seksual.256 Hukum pidana yang melarang tindakan homoseksual sodomi di masyarakat dilakukan tapi melanggar hak nondiskriminasi menurut Undang-undang Deklarasi Hak-hak.
6.62 Praktik Persamaan Kesempatan dan Lembaga Hak Asasi Manusia berdasarkan undang-undang yang mencampuri atau bertindak sebagai amicus curiae dalam persidangan merupakan alat penting yang dapat mereka gunakan untuk memberi keahlian dan bukti independen tentang isu persamaan kesempatan atau diskriminasi kepada pengadilan dan tribunal. Ini sudah umum di sejumlah yurisdiksi termasuk Inggris dan
255
Penyela adalah orang yang bukan pihak pada tindakan tersebut tapi memiliki kepentingan yang secara langsung terkait dengan pokok materi persidangan. EOC telah muncul dalam hal sebagai penyela tapi umumnya lebih sebagai amicus curiae. Amicus curiae berperan memberikan kepada pengadilan pandangan ahlinya dan membantu menentukan isu-isu hukum.
156 Australia. Akan tetapi, perbedaan antara undang-undang di Inggris dan Australia adalah bahwa mereka secara tegas menyatakan bahwa EHRC dan AHRC memiliki wewenang untuk mencampuri atau hadir sebagai amicus curiae dalam persidangan yang melibatkan isu terkait diskriminasi dan hak asasi manusia.257
6.63 Oleh karena itu, EOC meyakini bahwa undang-undang diskriminasi yang telah diperbaharui seharusnya meliputi wewenang tegas tentang EOC yang berlaku untuk mencampuri atau muncul sebagai amicus curiae dalam persidangan terkait.
Pertanyaan Konsultasi 52
Menurut Anda apakah seharusnya ada wewenang tegas dari EOC untuk memberlakukan intervensi dalam atau muncul sebagai amicus curiae yang berhubungan dengan isu diskriminasi terkait?
(c) Persidangan pemeriksaan uji material
6.64 EOC memiliki wewenang untuk mengajukan persidangan pemeriksaan uji material apabila diyakini bahwa pelaksanaan wewenang publik oleh pemerintah melanggar undang-undang diskriminasi. Contoh EOC yang menggunakan wewenang ini adalah kasus EOC v Direktur Pendidikan ketika ditemukan bahwa kebijakan-kebijakan pemerintah tentang pintu masuk ke sekolah lanjutan yang diarahkan ke diskriminasi jenis kelamin langsung terhadap anak perempuan.258
6.65 Wewenang ini diberikan kepada SDO dalam ketentuan di Pasal IX Lain-lain, tapi hanya dalam konteks yang menyatakan bahwa ketentuan-ketentuan lain tanpa mengurangi wewenang EOC untuk melakukan persidangan pemeriksaan uji material.259
6.66 Ini bisa dibandingkan dengan, misalnya, posisi di Inggris ketika Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2006 secara tegas menentukan bahwa EHRC memiliki wewenang untuk memulai persidangan
257
Lihat pasal 30 Undang-Undang Kesetaraan tahun 2006 dan pasal 11(1)(o) UU Komisi Hak Asasi Manusia Australia tahun 1986.
258 [2001] 2 HKLRD 690, CFI.
259
157 pemeriksaan uji material.260 EOC meyakini bahwa akan lebih baik, jika wewenang EOC untuk memulai persidangan pemeriksaan uji material dijelaskan secara lebih jelas sebagai wewenang terpisah di bagian undang-undang yang berhubungan dengan wewenang EOC dan bukan ketentuan lain-lain.
Pertanyaan Konsultasi 53
Menurut Anda apakah wewenang EOC untuk melakukan pemeriksaan uji material (judicial review) seharusnya lebih jelas diatur sebagai wewenang terpisah EOC?