Bagian II: Proposal untuk memperbaharui tindakan yang dilarang
E. Diskriminasi kecacatan
3.57 Unsur penting dari memodernisasi undang-undang diskriminasi yang berlaku adalah kebutuhan menyesuaikan ketentuan dengan kebutuhan kelompok tertentu. Ini terutama penting bagi penyandang cacat dan diakui dalam banyak yurisdiksi dengan “pendekatan asimetris” bagi penyandang cacat. Misalnya, ini dapat melibatkan pengembangan ketentuan terpisah yang memungkinkan perlakuan lebih menyenangkan terhadap penyandang cacat dan menyasar diskriminasi atau kerugian tertentu yang mereka hadapi.
3.58 EOC meyakini bahwa ada tiga wilayah utama di mana hukum diskriminasi
118
http://www.eoc.org.hk/eoc/graphicsfolder/showcontent.aspx?content=preventing%20sex%20discri mination%20in%20pay
76 yang berlaku bagi penyandang cacat harus diperbaharui: memiliki ketentuan tegas bahwa adalah melanggar hukum untuk melakukan diskriminasi atas dasar memiliki binatang pemandu; menetapkan kategori diskriminasi terpisah yang timbul karena kecacatan; dan menetapkan kewajiban untuk menyediakan akomodasi yang layak bagi penyandang cacat.
(i) Diskriminasi atas dasar mempunyai binatang pemandu
3.59 EOC menerima pengaduan dari tuna netra bahwa mereka telah mengalami diskriminasi karena memiliki anjing pemandu.
3.60 Saat ini tidak ada ketentuan tegas yang menetapkan bahwa diskriminasi terhadap seseorang yang memiliki anjing pemandu atau binatang lain yang memberikan panduan merupakan diskriminasi kecacatan. Diskriminasi tersebut perlu tangani sebagai tuntutan diskriminasi kecacatan tidak langsung. Ini dapat dibandingkan dengan Australia di mana undang-undang benar-benar memberi perlindungan tegas tersebut terkait dengan “binatang pemandu”.119 Definisinya cukup luas untuk mencakup anjing pemandu bagi tuna netra, anjing pendengar bagi tuna rungu, anjing lain yang menyediakan bantuan bagi penyandang cacat, dan jenis binatang lainnya.120 Perlindungan ini berada dalam kategori diskriminasi yang sama dengan bantuan atau pengasuh kecacatan.
3.61 EOC meyakini bahwa perlindungan tegas dari diskriminasi atas dasar binatang pembantu harus ditambahkan ke ketentuan yang melarang diskriminasi kecacatan untuk bantuan serupa seperti pengasuh.121
Pertanyaan Konsultasi 22
Menurut Anda apakah diskriminasi karena ditemani binatang pembantu harus ditambahkan sebagai satu kategori diskriminasi kecacatan?
119 Pasal 9 Undang-undang Diskriminasi Disabilitas tahun 1992 mendefinisikan binatang pembantu atau anjing atau binatang lain yang ditugasi atau dilatih untuk membantu seseorang dengan suatu disabilitas untuk mengurangi efek disabilitas tersebut.
120 Misalnya dalam kasus Sheehan vs Tin Can Bay Country Club [2002] FMCA 95, Pengadilan Hakim Federal mendapati seekor anjing yang membuat pemiliknya, seseorang dengan gangguan kecemasan, merasa lebih percaya diri dalam interaksi sosial, menjadi anjing pembantu, dan merupakan binatang terlatih karena pemiliknya telah melatihnya. Adalah diskriminasi yang melanggar hukum jika mencegah anjing tersebut memasuki kawasan publik.
121
77
(ii) Diskriminasi yang timbul karena kecacatan
3.62 Terdapat bentuk diskriminasi tertentu yang berkaitan dengan penyandang cacat yang mungkin tidak sesuai dengan unsur-unsur diskriminasi langsung atau tidak langsung.
Contoh 15: Diskriminasi yang timbul karena kecacatan
Seseorang penyandang cacat berupa tumor otak harus mengambil cuti tak berbayar selama empat minggu dalam periode satu tahun untuk menjalani kemoterapi yang digunakan untuk menyembuhkan tumor itu. Pemberi kerja memiliki kebijakan bahwa staf yang mengambil cuti tak berbayar lebih dari tiga minggu per tahun tidak akan diperpanjang kontraknya. Pemberi kerja memutuskan mengakhiri hubungan kerja orang tersebut yang menyatakan bahwa meskipun mereka bersimpati dengan kecacatan karyawan itu, mereka tidak dapat mengabulkan cuti tak berbayar selama empat minggu untuk karyawan itu karena merugikan produktivitas perusahaan.
3.63 Mungkin diperdebatkan bahwa ini bukan kasus diskriminasi kecacatan langsung karena penyandang cacat itu tidak diperlakukan kurang menyenangkan atas dasar kecacatan, namun karena mengambil cuti tak berbayar yang begitu lama.
3.64 Mungkin juga diperdebatkan bahwa ini bukan diskriminasi kecacatan tidak langsung. Pemberi kerja menerapkan persyaratan bahwa jika karyawan mengambil cuti tak berbayar selama tiga minggu per tahun, kontrak mereka tidak akan diperpanjang. Perbandingan perlu dilakukan antara efek dari persyaratan pada penyandang cacat tumor otak dan karyawan lain tanpa kecacatan. Karena semua staf yang mengambil cuti tak berbayar selama tiga minggu diperlakukan serupa, mungkin sulit menentukan penyandang cacat akan mengalami kerugian tertentu apabila dibandingkan dengan seseorang tanpa kecacatan.
3.65 Seperti yang dibahas di atas, dalam Undang-undang Diskriminasi Kecacatan yang berlaku, ada pengakuan terhadap diskriminasi tersebut yang timbul karena kecacatan dengan melarang diskriminasi yang berkaitan dengan penyandang cacat menggunakan penenang, perangkat terapi, alat bantu, atau saat mereka ditemani dengan juru bahasa,
78 pembaca, asisten, atau pengasuh.122
3.66 Namun, perlindungan ini terbatas pada bidang-bidang tertentu itu. Perlindungan itu tidak memberikan perlindungan umum dari diskriminasi yang dapat timbul karena kecacatan. Dalam praktiknya, ini telah menghasilkan situasi (seperti contoh 15 di atas) di mana masih belum jelas apakah pengaduan diskriminasi kecacatan dapat ditindaklanjuti.
3.67 Di Inggris, Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 mengandung kategori diskriminasi spesifik yang timbul karena kecacatan, di samping ketentuan diskriminasi kecacatan langsung dan tidak langsung. Ini dimasukkan untuk mengatasi kesenjangan perlindungan dari ketentuan diskriminasi kecacatan langsung dan tidak langsung. Diskriminasi yang timbul karena kecacatan didefinisikan terjadi apabila:
- Seseorang (misalnya pemberi kerja, penyedia pendidikan atau perumahan) memperlakukan penyandang cacat secara tidak menyenangkan;
- perlakuan ini karena sesuatu yang timbul sebagai akibat dari kecacatan; dan
- orang tersebut tidak dapat menunjukkan bahwa perlakuan itu merupakan sarana yang sebanding untuk mencapai tujuan yang sah, - kecuali orang tersebut tidak tahu, dan secara wajar tidak dapat diduga
untuk mengetahui, bahwa orang itu memiliki kecacatan.123
3.68 Tidak ada keharusan seperti dalam diskriminasi langsung dan tidak langsung untuk membandingkan bagaimana penyandang cacat telah diperlakukan. Namun, seseorang hanya akan bertanggung jawab atas diskriminasi jika yang bersangkutan mengetahui atau secara wajar dapat diduga mengetahui bahwa orang itu memiliki kecacatan; dan perlakuan tersebut bukan merupakan sarana yang sebanding mencapai tujuan yang sah.
3.69 Selanjutnya, tidak seperti pasal 9 dan 10 DDO, larangan diskriminasi yang timbul karena kecacatan bersifat terbuka yang memastikan bahwa adalah fleksibel untuk menangani situasi di mana seseorang diperlakukan tidak
122 Pasal 9 dan 10 dari DDO.
123
79 menyenangkan atas dasar sesuatu yang timbul karena kecacatan.
3.70 Oleh karena itu, EOC meyakini bahwa adalah layak untuk memasukkan kategori diskriminasi baru yang timbul karena kecacatan, berdasarkan definisi Inggris, guna menangani diskriminasi yang timbul dari kecacatan yang tidak termasuk dalam pasal 9 dan 10 dari DDO. Ini akan berbeda dengan dan sebagai tambahan untuk ketentuan diskriminasi kecacatan langsung dan tidak langsung. Selanjutnya, EOC meyakini bahwa kategori spesifik diskriminasi kecacatan dalam pasal 9 dan 10 DDO harus dipertahankan demi alasan kejelasan.
Pertanyaan Konsultasi 23
Menurut Anda apakah kategori baru diskriminasi yang timbul karena kecacatan harus dimasukkan?
(iii) Tugas untuk menyediakan akomodasi yang layak
3.71 Secara internasional, kewajiban atau tugas untuk menyediakan akomodasi atau penyesuaian yang layak bagi penyandang cacat sangat penting untuk mengupayakan hak asasi manusia mereka agar diperlakukan dengan hormat dan bermartabat, serta berpartisipasi sepenuhnya dalam masyarakat.
3.72 Konvensi PBB mengenai Hak-hak Penyandang cacat (“CRPD”) mendefinisikan akomodasi yang layak sebagai:
“modifikasi dan penyesuaian yang diperlukan dan sesuai tidak memberlakukan beban yang tidak sebanding atau berlebihan, di mana diperlukan dalam kasus tertentu, untuk memastikan penyandang cacat sama menikmati dan menggunakan secara setara dengan orang lain semua hak asasi manusia dan kebebasan fundamental.”124
3.73 Konvensi tersebut juga menyatakan:
“Guna mendorong persamaan kesempatan dan menghilangkan
124
80 diskriminasi, Negara-negara Peserta harus menempuh semua langkah yang tepat untuk memastikan akomodasi yang layak disediakan.”125
3.74 Di Uni Eropa, undang-undang diskriminasi yang berkaitan dengan diskriminasi kecacatan dalam pekerjaan secara spesifik mengharuskan pemberi kerja menyediakan akomodasi yang layak bagi penyandang cacat agar mendapatkan akses ke, berpartisipasi dalam, atau berupaya dalam pekerjaan kecuali tindakan tersebut akan memberlakukan beban yang tidak sebanding.126 Penolakan akomodasi yang layak juga dianggap sebagai bentuk diskriminasi.127
3.75 Di banyak yurisdiksi domestik internasional, terdapat juga tugas spesifik untuk menyediakan akomodasi yang layak bagi penyandang cacat di berbagai bidang. Sebagai contoh di Inggris, Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 mengharuskan penyesuaian yang layak dibuat untuk ciri-ciri fisik, alat bantu, dan ketentuan, kriteria, atau praktik dalam beragam bidang (pekerjaan, layanan, lokasi, pendidikan, dan perhimpunan). Kegagalan menjalankan tugas ini merupakan bentuk diskriminasi.128
3.76 Dalam Undang-undang Diskriminasi Kecacatan Australia tahun 1992, keharusan menyediakan akomodasi yang layak merupakan bagian dari unsur diskriminasi kecacatan langsung atau tidak langsung.129 Kegagalan untuk menyediakan akomodasi yang wajar merupakan diskriminasi, bergantung pada kesulitan yang tidak dapat dibenarkan.130
3.77 Model Hong Kong didasarkan pada model lama Australia. Dalam DDO yang berlaku, tidak ada pernyataan tegas dalam ketentuan diskriminasi langsung dan tidak langsung bahwa terdapat keharusan menyediakan akomodasi yang layak. Melainkan, ketentuan tersebut dirumuskan sebagai pengecualian untuk pertanggungjawaban bagi diskriminasi langsung atau tidak langsung dalam bidang yang dicakup oleh undang-undang ini.131
125 Pasal 5(3) CRPD.
126
Pasal 5, Petunjuk Kerangka Kerja, 2000/78/EC
127 Pasal 2, Petunjuk Kerangka Kerja 2000/78/EC.
128 Pasal 20 dan 21 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010.
129
Pasal 5 dan 6 Undang-undang Diskriminasi Disabilitas tahun 1992.
130
Pasal 11 dari Undang-undang Diskriminasi Disabilitas tahun 1992.
131 Lihat pasal 12(2) dari DDO berkaitan dengan kualifikasi pekerjaan asli, pasal 24(4) berkaitan dengan pendidikan, pasal 26(2) berkaitan dengan barang-barang, layanan dan fasilitas, serta pasal
81 Misalnya berkaitan dengan pendidikan, tidak ada diskriminasi kecacatan untuk menolak penerimaan apabila penyedia pendidikan dapat memutuskan bahwa penyediaan layanan atau fasilitas bagi siswa penyandang cacat dapat membebankan kesukaran yang tidak dapat dibenarkan di lembaga pendidikan tersebut.
3.78 EOC meyakini bahwa pendekatan dalam Undang-undang Persamaan kesempatan Inggris tahun 2010 dengan menerapkan kewajiban tegas untuk menyediakan akomodasi adalah lebih baik guna memastikan penyandang cacat lebih mampu berpartisipasi dalam aspek utama dalam hidup seperti pekerjaan, pendidikan, dan mengakses layanan. Sebuah kewajiban akan:
- lebih konsisten dengan kewajiban proaktif berdasarkan CRPD bagi Negara-negara untuk memasukkan langkah-langkah guna memastikan penyediaan akomodasi yang layak bagi penyandang cacat;
- menjadikan lebih jelas bagi mereka yang mempunyai kewajiban, bahwa mereka harus menyediakan akomodasi yang layak bagi penyandang cacat;
- masih hanya mengharuskan akomodasi “yang layak” sedemikian rupa sehingga tidak diperlukan, perubahan yang tidak sebanding dan menimbulkan kesukaran yang tak dapat dibenarkan;
- hanya berlaku apabila orang yang bersangkutan (misalnya pemberi kerja, penyedia pendidikan) mengetahui atau harus mengetahui bahwa seseorang adalah penyandang cacat dan membutuhkan akomodasi yang layak; dan
- tidak seperti undang-undang yang berlaku, kegagalan untuk menyediakan akomodasi yang layak dianggap sebagai bentuk nyata diskriminasi seperti di Amerika Serikat dan Australia.
3.79 Juga akan lebih baik karena hal tersebut akan memisahkan ketentuan akomodasi yang layak dari ketentuan diskriminasi langsung dan tidak langsung. Hal ini penting karena kewajiban yang berkaitan dengan akomodasi yang layak berbeda dengan unsur-unsur diskriminasi langsung atau tidak langsung.
3.80 Kelayakan akomodasi akan tergantung pada sejumlah faktor seperti halnya 28(4) berkaitan dengan properti.
82 saat ini dalam mengakses apakah layanan atau fasilitas akan menimbulkan kesulitan berlebihan. Berkaitan dengan pekerjaan, faktor tersebut dapat meliputi:
- apakah menyediakan layanan atau fasilitas akan efektif dalam mencegah kerugian substansial;
- kepraktisan layanan atau fasilitas;
- uang dan biaya lainnya dalam membuat penyesuaian dan taraf gangguan yang ditimbulkan;
- taraf sumber daya finansial atau sumber daya lainnya pemberi kerja; - ketersediaan bantuan finansial atau lainnya bagi pemberi kerja untuk
membantu menyediakan penyesuaian; dan - jenis dan ukuran pemberi kerja.
3.81 Apabila seseorang menjadi cacat atau kecacatan mereka menjadi lebih parah saat dalam suatu posisi, akomodasi yang layak mungkin juga dapat dengan menyediakan posisi alternatif yang sesuai, jika akomodasi yang layak untuk posisi yang sudah ada tidak dimungkinkan.
Contoh 16: Akomodasi layak dari pemberi kerja
Seorang karyawan laki-laki dari perusahaan pemindahan mebel besar di Hong Kong bekerja sebagai tukang memindahkan barang. Namun, setelah didiagnosis mengidap kanker dan membutuhkan kemoterapi, fisiknya menjadi lebih lemah dan tidak dapat bekerja dalam pekerjaan yang sama. Mengingat karyawan ini pernah bekerja di bidang administrasi, pemberi kerja menempatkannya dalam posisi kantor yang baru berurusan dengan pembukuan. Ini kemungkinan akomodasi yang layak bagi karyawan itu.
Contoh 17: Permintaan tidak wajar untuk akomodasi
Sebuah perusahaan kecil dengan hanya tiga karyawan memiliki satu karyawan dengan kecacatan fisik dan menggunakan kursi roda. Perusahaan diberi tahu untuk mengosongkan kantor lama dan memutuskan untuk pindah ke kantor baru yang berada di gedung bertingkat tua tanpa lift karena sewanya lebih murah. Karyawan dengan kecacatan itu meminta perusahaan tersebut membayar pemasangan lift di gedung itu agar ia dapat menjangkau kantor. Karyawan itu mengklaim itu akan menjadi akomodasi yang layak baginya. Hal ini mustahil menjadi akomodasi yang layak dari pemberi kerja
83 tersebut karena ukuran perusahaan yang kecil dengan sumber daya keuangan yang terbatas, biaya besar akan dibutuhkan untuk pemasangan lift, dan hanya ia satu-satunya karyawan dengan kecacatan. Namun perlu diperhatikan bahwa, tergantung sumber daya pemilik atau pengelola gedung, hal itu mungkin adalah akomodasi yang layak bagi mereka.
3.82 Terakhir, jika sistem kewajiban untuk menyediakan akomodasi yang layak dimasukkan, diusulkan agar ketentuan yang berlaku berkaitan dengan kesulitan yang tidak dapat dibenarkan menjadi tidak diperlukan lagi dan dapat dicabut karena konsep akomodasi yang layak akan mempertimbangkan isu kesulitan yang tidak dapat dibenarkan.
Pertanyaan Konsultasi 24
Menurut Anda apakah kewajiban yang jelas dan baru untuk menyediakan akomodasi layak bagi penyandang cacat seharusnya dimasukkan dalam undang-undang diskriminasi dan harus didasarkan pada model Inggris?