Bagian II: Proposal untuk memperbaharui tindakan yang dilarang
C. Diskriminasi tidak langsung
3.33 Diskriminasi tidak langsung berkaitan dengan kebijakan atau praktik penerapannya netral namun memiliki efek merugikan satu kelompok dengan satu karakteristik yang dilindungi dan tidak bisa ditunjukkan dapat dibenarkan. Konsep diskriminasi tidak langsung terutama penting dalam situasi diskriminasi struktural yang berbeda dengan diskriminasi langsung yang jelas.
3.34 Terdapat formulasi serupa untuk diskriminasi tidak langsung berdasarkan keempat Undang-undang Diskriminasi, yang didasarkan pada hukum diskriminasi Inggris dan Australia. Saat ini, elemen utama uji untuk diskriminasi tidak langsung adalah:
- Persyaratan atau kondisi diterapkan pada orang-orang;
- Proporsi orang-orang dengan karakteristik yang dilindungi yang tidak dapat memenuhi persyaratan atau kondisi jauh lebih kecil daripada proporsi orang-orang tanpa karakteristik yang dilindungi itu;
- Yang merugikan bagi orang dengan karakteristik yang dilindungi itu karena mereka tidak dapat mematuhinya; dan
- Persyaratan atau kondisi tidak bisa ditunjukkan dapat dibenarkan terlepas dari karakteristik yang dilindungi itu.
3.35 EOC mempertimbangkan bahwa definisi diskriminasi tidak langsung harus direvisi untuk mencerminkan perkembangan dalam yurisdiksi lain. Terdapat dua isu yang diyakini EOC perlu ditangani: lingkup uji terkait dengan “persyaratan atau kondisi”; dan menjelaskan dalam undang-undang apa yang perlu ditetapkan agar diskriminasi tidak langsung dapat dibenarkan.
(i) Persyaratan atau kondisi
69 sebelumnya menafsirkannya secara sempit sehingga menyulitkan untuk menetapkan diskriminasi tidak langsung. Pengadilan menafsirkannya sebagai mengharuskan penetapan “larangan mutlak” bagi akses pekerjaan atau layanan.98
3.37 Sejak saat itu, undang-undang Inggris telah dimerubah dan sekarang memiliki definisi yang lebih luas dari sebuah “ketentuan, kriteria, atau praktik”. Ini juga definisi serupa yang digunakan dalam Petunjuk anti-diskriminasi Uni Eropa dan diberlakukan di semua 27 Negara Anggota UE. Istilah tersebut ditafsirkan secara meluas dan mencakup kebijakan, prosedur, aturan, penataan, dan persyaratan apakah wajib atau sukarela.99
Contoh 12: Ketentuan, kriteria, atau praktik
Seorang pemberi kerja menyatakan sebagai bagian dari kriteria pengangkatan sebagai asisten hukum, yang akan diutamakan adalah pelamar yang mampu bekerja purna waktu dan tidak memiliki kewajiban mengasuh anak.
Berdasarkan uji diskriminasi tidak langsung yang ada, ini tidak mengandung persyaratan atau larangan mutlak bagi mempekerjakan orang-orang yang tidak dapat bekerja purna waktu atau memiliki kewajiban mengasuh. Hasilnya, penetapan adalah diskriminasi tidak langsung adalah tidak mungkin. Namun, berdasarkan uji yang lebih luas, kriteria yang akan diutamakan mampu menjadi kriteria yang relevan yang dapat menempatkan wanita pada kerugian tertentu karena mereka lebih mungkin ingin bekerja secara paruh waktu dan memiliki kewajiban mengasuh anak.
3.38 Dalam undang-undang anti-diskriminasi Australia saat ini, uji untuk diskriminasi tidak langsung juga lebih luas daripada berdasarkan undang-undang Hong Kong karena menetapkan “kondisi, persyaratan, atau praktik” dari segi diskriminasi jenis kelamin, status perkawinan, dan kehamilan; 100 atau “istilah, kondisi, atau persyaratan” dari segi diskriminasi ras.101
98 Perera vs Komisi Layanan Sipil dan Departemen Bea dan Pajak (No 2) [1983] IRLR 166; dan Meer vs London Borough dari Tower Hamlets [1988] IRLR 399.
99
British Airways Plc vs Starmer [2005] IRLR 862.
100 Lihat pasal 5(2), 6(2), 7(2) dari Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984.
101
70 3.39 EOC meyakini bahwa uji yang berlaku dari “persyaratan atau kondisi” terlalu terbatas dan tidak konsisten lagi dengan praktik internasional. Sebagai hasilnya, dalam pandangan kami, adalah tepat untuk menggunakan terminologi versi Inggris dari “ketentuan, kriteria, atau praktik” karena memiliki pendekatan lebih luas dan konsisten daripada undang-undang Australia.
(ii) Pembenaran
3.40 Elemen terakhir dari uji diskriminasi tidak langsung adalah tergugat tidak dapat meyakinkan bahwa kebijakan itu “dapat dibenarkan”. EOC meyakini bahwa elemen ini harus diubah agar lebih tegas dalam menjelaskan apa yang dapat dibenarkan, dalam pertimbangan undang-undang.
3.41 Di Inggris, uji tersebut mempersyaratkan bahwa tergugat tidak dapat menunjukkan bahwa kondisi, persyaratan, atau praktik tersebut merupakan “sarana sebanding dalam mencapai tujuan yang sah”. Dengan kata lain, uji tersebut menegaskan secara jelas bahwa terdapat dua elemen untuk menetapkan bahwa kebijakan tersebut dibenarkan atau beralasan: sebuah tujuan sah dan bahwa tindakan yang digunakan untuk mencapai tujuan itu sudah sebanding dan diperlukan.
3.42 Model Australia merujuk pada “kelayakan” dari kondisi, persyaratan, atau praktik. Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 memberi penjelasan lebih lanjut atas faktor-faktor yang perlu dipertimbangkan dalam menentukan kelayakan:
“(a) sifat dan taraf kerugian yang timbul karena pemberlakuan itu, atau pemberlakuan yang diusulkan, kondisi, persyaratan, atau praktik; dan
(b) kelayakan mengatasi atau mengurangi kerugian tersebut; dan (c) apakah kerugian itu sebanding dengan hasil yang diupayakan oleh
orang yang memberlakukan, atau mengusulkan untuk memberlakukan, kondisi, persyaratan, atau praktik.”102
102
71 3.43 Di Hong Kong, Undang-undang Diskriminasi Ras merupakan satu-satunya Undang-undang Diskriminasi yang secara tegas mendefinisikan makna dari “dapat dibenarkan”. Pasal 4(2) menyatakan bahwa sebuah persyaratan atau kondisi dapat dibenarkan “jika persyaratan atau kondisi tersebut untuk tujuan yang sah dan mengandung kaitan yang rasional dan sebanding dengan tujuan itu”.
3.44 EOC meyakini bahwa untuk alasan kejelasan dan keselarasan, ketentuan diskriminasi tidak langsung bagi semua karakteristik yang dilindungi harus menjelaskan unsur-unsur berupa kapan diskriminasi tidak langsung dibenarkan. Preferensi kami adalah mengadopsi model RDO untuk semua karakteristik yang dilindungi.
Pertanyaan Konsultasi 20
Menurut Anda apakah definisi diskriminasi tidak langsung harus dimerubah untuk:
- merujuk pada “ketentuan, persyaratan, atau praktik”; dan
- menjelaskan makna dari “dapat dibenarkan” jika di mana ketentuan, persyaratan, atau praktik “untuk tujuan yang sah dan mengandung hubungan yang rasional dan sebanding dengan tujuan tersebut”?