Bagian II: Memperbaiki definisi dan ruang lingkup karakteristik yang dilindungi
A. Karakteristik yang dilindungi terkait dengan jenis kelamin, kehamilan dan status
2.07 Saat ini berdasarkan SDO karakteristik yang dilindungi adalah jenis kelamin, kehamilan dan status perkawinan. Diskriminasi terhadap kelompok ini adalah dilarang di semua sektor seperti ketenagakerjaan, pendidikan, ketentuan mengenai barang dan layanan, dan gedung.
2.08 Terkait dengan diskriminasi jenis kelamin dan status perkawinan, baik perempuan maupun laki-laki dilindungi dari diskriminasi. Kehamilan hanya melindungi perempuan karena secara biologis hanya mereka yang dapat menjadi hamil dan melahirkan.
(i) Karakteristik yang dilindungi terkait dengan jenis kelamin
2.09 EOC meyakini bahwa terkait dengan jenis kelamin bahasa yang netral harus digunakan untuk semua ketentuan diskriminasi jenis kelamin. Hal ini akan mempermudah orang untuk mengenali bahwa perlindungan dari diskriminasi jenis kelamin berlaku baik bagi perempuan maupun laki-laki.
2.10 Sekarang ini berdasarkan SDO, ketentuan yang terkait dengan diskriminasi langsung dan tidak langsung, serta pelecehan seksual mengacu pada diskriminasi atau pelecehan seksual perempuan oleh laki-laki.30 Ketentuan tersebut kemudian lebih lanjut menjelaskan bahwa referensi untuk
30
36 perlakuan perempuan berlaku secara setara bagi laki-laki.31
2.11 Bahasa yang digunakan dalam yurisdiksi lain yang serupa seperti Inggris berdasarkan Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 dan di Australia berdasarkan Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 adalah bersifat netral dalam hal jenis kelamin. Ketentuan diskriminasi jenis kelamin mengacu pada “seseorang” yang didiskriminasi atas dasar jenis kelamin yang berlaku baik bagi perempuan maupun laki-laki. Kami meyakini bahwa terkait dengan jenis kelamin bahasa yang netral yaitu "seseorang" harus digunakan untuk semua ketentuan diskriminasi jenis kelamin.
Pertanyaan Konsultasi 3
Menurut Anda apakah, berkaitan dengan karakteristik jenis kelamin yang dilindungi, seharusnya menggunakan bahasa netral “seseorang”?
(ii) Karakteristik yang dilindungi terkait dengan kehamilan
2.12 Terdapat dua isu yang timbul berkaitan dengan ruang lingkup perlindungan dari diskriminasi kehamilan: perlindungan dari diskriminasi selama masa kehamilan; dan perlindungan dari diskriminasi yang terkait dengan kemungkinan kehamilan.
(a) Menyediakan perlindungan yang tegas dari diskriminasi selama masa kehamilan
2.13 Di Hong Kong ruang lingkup perlindungan dari diskriminasi kehamilan telah ditafsirkan secara luas sekali. Meskipun tidak ada referensi yang jelas dalam SDO untuk perlindungan dari diskriminasi kehamilan termasuk periode ketika perempuan berada dalam cuti hamil (mulai ketika melahirkan sampai ketika mereka kembali bekerja) atau setelah mereka kembali bekerja, pengadilan Hong Kong memberi penafsiran yang liberal pada diskriminasi kehamilan untuk menyertakan perlakuan yang kurang menyenangkan selama periode ini. Faktor penting adalah apakah ada hubungan sebab akibat antara perlakuan yang kurang menyenangkan dan
31
37 fakta bahwa seorang perempuan hamil.32
2.14 Namun demikian, untuk memperjelas dan membantu publik memahami kewajiban hukum, sebaiknya dibuat referensi yang jelas pada perempuan yang dilindungi dari diskriminasi selama cuti melahirkan. Cuti kehamilan harus didefinisikan dengan cara yang sama dengan berdasarkan Undang-Undang Ketenagakerjaan (Employment Ordinance).33 Pendekatan ini telah diterima di Inggris dalam Undang-undang Persamaan kesempatan tahun 2010 dalam bidang ketenagakerjaan, penyediaan barang dan jasa, pendidikan dan asosiasi.34
(b) Perlindungan dari diskriminasi yang berhubungan dengan kemungkinan kehamilan
2.15 Isu kedua sehubungan dengan ruang lingkup perlindungan adalah apakah seseorang harus benar-benar hamil agar dilindungi dari diskriminasi kehamilan.
2.16 Seorang perempuan mungkin diperlakukan secara kurang menyenangkan apabila dia dianggap hamil (tetapi tidak), atau diyakini bahwa kelak akan menjadi hamil (kemungkinan hamil).
2.17 Kami mendukung perlunya perlindungan dari diskriminasi yang tegas berdasarkan persepsi di semua karakteristik yang dilindungi dalam Bab 3 (lihat §3.121 sampai 3.125). Terkait dengan kemungkinan kehamilan, di Australia terdapat perlindungan dari diskriminasi yang tegas dalam keadaan ini. “Kemungkinan Kehamilan” didefinisikan sebagai:
- fakta bahwa perempuan dapat atau mampu mengandung anak; - perempuan mempunyai hasrat yang tegas untuk menjadi hamil; atau - perempuan mungkin, atau dianggap mungkin untuk menjadi hamil.35
32 Lihat misalnya Lam Wing Lai v YT Cheng (Chingtai) Ltd DCEO 6/2004
33
Pasal 12, Undang-Undang Ketenagakerjaan BAB 57,
http://www.legislation.gov.hk/blis_pdf.nsf/6799165D2FEE3FA94825755E0033E532/277C0DAA6FCB2 973482575EE00348F4E/$FILE/CAP_57_e_b5.pdf
34
Pasal 17 dan 18 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/contents
35 Pasal 4B Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984, http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/sda1984209/
38 Contoh 3: Diskriminasi atas dasar kemungkinan kehamilan
Seorang pelamar kerja perempuan pada saat wawancara ditanya apakah dia bermaksud atau ingin mempunyai anak dalam waktu dekat. Dia menjawab bahwa dia ingin mempunyai anak. Semua pelamar kerja laki-laki diberi pertanyaan yang sama dan perusahaan tersebut memutuskan untuk tidak mengangkat perempuan itu karena jika dia menjadi hamil, dia akan harus mengambil cuti melahirkan. Hal ini kemungkinan merupakan kemungkinan diskriminasi kehamilan langsung.
2.18 Kami meyakini bahwa, terkait dengan perlindungan dari diskriminasi berdasarkan persepsi, harus ada perlindungan yang tegas dari kemungkinan diskriminasi kehamilan.
Pertanyaan Konsultasi 4
Menurut Anda apakah seharusnya ada rujukan tegas bagi perlindungan dari diskriminasi selama cuti melahirkan?
Pertanyaan Konsultasi 5
Menurut Anda apakah seharusnya ada perlindungan dari diskriminasi berdasarkan kemungkinan kehamilan?
(iii) Karakteristik yang dilindungi terkait dengan status
perkawinan
2.19 Saat ini, SDO memberi perlindungan dari diskriminasi dan tindakan yang dilarang lainnya atas dasar status perkawinan, yang didefinisikan sebagai “status atau kondisi:
(a) Bujang; (b) Menikah;
(c) Menikah tapi hidup secara terpisah dan terlepas dari pasangan seseorang; (d) Cerai; atau (e) Janda”36 36 Pasal 2 SDO.
39 2.20 Pasal diskriminasi status perkawinan dapat dilihat dalam kasus pengadilan
di bawah ini:
Contoh 4: Kasus Prudential mengenai diskriminasi status perkawinan
Penggugat dan suaminya bekerja di sebuah hubungan keagenan untuk perusahaan asuransi terdakwa. Terdakwa memutuskan untuk memutuskan hubungan keagenan dengan sang suami dan memberi informasi kepada penggugat bahwa mereka juga akan memutuskan hubungan keagenan dengan sang istri karena dia adalah istrinya.
Terdakwa mengajukan permohonan untuk menggagalkan klaim tersebut dengan beralasan bahwa status diskriminasi melibatkan status umum status yaitu menikah, bujang dan sebagainya tetapi bukan diskriminasi yang terkait dengan diskriminasi yang berhubungan dengan menikah dengan orang tertentu. Pengadilan Distrik tidak setuju dan menyatakan bahwa harus dibuat penafsiran yang luas untuk diterapkan pada situasi di mana diskriminasi diakibatkan oleh identitas tertentu dari pasangan Penggugat.37
2.21 Terkait dengan status “bujang”, hal ini masih harus ditentukan dengan pasti oleh pengadilan di Hong Kong apakah akan memasukkan orang yang tidak menikah tetapi mungkin menjalin hubungan secara de fakto heteroseksual atau homoseksual.
2.22 Dalam kasus Prudential tersebut Hakim membuat komentar tak terduga tentang ruang lingkup perlindungan diskriminasi status perkawinan. Dia menyatakan bahwa pandangannya sebagai:
“…undang-undang Hong Kong tidak mengadopsi definisi ‘status perkawinan’ untuk menyertakan ‘pasangan de fakto’ siapa pun di Hong Kong yang ditetapkan di Australia dan Inggris, hal ini jelas berarti badan pembuat undang-undang Hong Kong tidak bermaksud bahwa pasangan ‘de fakto’ untuk dilindungi dengan cara yang sama dengan pasangan yang ‘menikah’ berdasarkan undang-undang tersebut. Pengecualian tersebut berdasarkan pada adat setempat dan nilai-nilai tradisional di mana ‘istri berdasarkan common law’ tidak menerima perlindungan apa pun dari
37 Wong Lai Wan Avril v The Prudential Assurance Company Limited (Terdakwa ke-1) & Shum Wang Chiu Louis (Terdakwa ke-2) [2009] HKEC 1291, DC
40 undang-undang pernikahan Hong Kong.”38
2.23 Namun demikian, hal ini dapat diperdebatkan bahwa seseorang yang tidak kawin mempunyai status perkawinan sebagai bujang. Oleh karena itu, seseorang yang berada dalam hubungan de fakto masih mempunyai status hukum menjadi bujang dan dapat dilindungi dari diskriminasi.
2.24 Dalam beberapa yurisdiksi lainnya terdapat perlindungan yang tegas dari diskriminasi di mana orang dalam hubungan yang mirip dengan perkawinan. Di Australia, Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 saat ini menetapkan untuk perlindungan dari diskriminasi tidak hanya bagi mereka yang atau telah kawin, tetapi juga bagi mereka yang secara de fakto menjalin hubungan heteroseksual atau homoseksual.39 Hal ini hanya dimaksudkan untuk memberi perlindungan pada orang yang sedang mempunyai hubungan dengan komitmen timbal balik yang mirip dengan perkawinan. Awalnya hanya hubungan de fakto heteroseksual yang dilindungi, tetapi perlindungan untuk hubungan de fakto dengan jenis kelamin yang sama ditambahkan pada tahun 2013.
2.25 Perlindungan pada orang yang secara de fakto mempunyai hubungan homoseksual baru-baru ini dimasukkan dalam Merubah Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin (Orientasi Seksual, Identitas Gender, Status Interseks) tahun 2013. Perlindungan tersebut sekarang dirumuskan sebagai “status perkawinan atau hubungan” dan didefinisikan sebagai:
“ (a) bujang; (b) menikah;
(c) menikah tapi hidup secara terpisah dan terlepas dari pasangan seseorang;
(d) cerai;
(e) pasangan de fakto dari orang lain;
(f) pasangan de fakto dari orang lain, tapi hidup secara terpisah dan terlepas dari orang lainnya itu;
(g) mantan pasangan de fakto dari orang lain;
(h) pasangan yang masih hidup atau pasangan de fakto dari orang lain yang telah mati.”
38 Ibid, ayat 64.
39
41 2.26 Pasangan de fakto didefinisikan dalam UU Penafsiran perundang-undangan tahun 1901 (Acts Interpretation Act 1901) sebagai terkait dengan seseorang yang menjalin hubungan secara de fakto atau hubungan terdaftar.40 Hubungan de fakto didefinisikan sebagai:
“(1) Untuk tujuan ayat 2D (b), seseorang yang menjalin hubungan de fakto dengan orang lain jika orang tersebut:
(a) tidak menikah secara hukum dengan satu sama lain; dan
(b) tidak berhubungan berdasarkan keluarga (lihat subpasal (6)); dan
(c) mempunyai hubungan sebagai pasangan yang hidup bersama dalam sebuah rumah tangga murni.
(2) Dalam menentukan untuk ayat (1)(c) apakah 2 orang menjalin hubungan sebagai pasangan, semua keadaan hubungan mereka dipertimbangkan, termasuk salah satu atau semua keadaan berikut: (a) durasi hubungan;
(b) sifat dan ruang lingkup kediaman bersama mereka; (c) apakah ada hubungan seksual;
(d) tingkat ketergantungan atau kemandirian finansial, dan pengaturan dukungan finansial, di antara mereka;
(e) kepemilikan, penggunaan dan pemerolehan properti mereka; (f) tingkat komitmen timbal balik untuk hidup bersama;
(g) kepedulian dan dukungan anak-anak;
(h) reputasi dan aspek-aspek publik hubungan tersebut.”41
2.27 Di Inggris, pendekatan yang sedikit berbeda dan lebih sempit telah diambil, karena pasangan homoseksual di Inggris mempunyai hak untuk membentuk kemitraan sipil (yang memberi hak mirip dengan perkawinan), atau yang lebih baru untuk menikah.42 Perlindungan dari diskriminasi atas dasar menikah atau menjalin kemitraan sipil . Tidak ada perlindungan yang diberikan bagi mereka yang bujang, tidak lagi menikah atau tidak lagi menjalin kemitraan sipil, serta pasangan heteroseksual atau homoseksual
40 Hubungan terdaftar yang melibatkan pasangan dengan jenis kelamin sama. Pendaftaran tersebut menciptakan hak yang mengikat secara hukum tetapi tidak sama dengan perkawinan.
41
Pasal 2F(1) dan (2) UU Penafsiran perundang-undangan tahun 1901.
42 Lihat Undang-undang Kemitraan Sipil (Civil Partnerships Act) tahun 2004 dan Undang Perkawinan (Pasangan dengan Jenis Kelamin Sama) tahun 2013.
42 yang menjalin hubungan secara de fakto.43
2.28 Namun demikian, perlu dicatat bahwa ketentuan diskriminasi di Australia dan Inggris yang terkait dengan status hubungan tidak secara otomatis mengharuskan pengabsahan perkawinan dengan jenis kelamin sama atau kemitraan sipil. Undang-undang diskriminasi tidak meluas ke bidang perkawinan atau hubungan yang serupa.44 Melainkan, undang-undang melarang diskriminasi atas dasar status hubungan dalam bidang-bidang yang ada seperti ketenagakerjaan, dan penyediaan barang dan layanan.
2.29 Selanjutnya dalam kondisi apa pun, terdapat perkecualian berdasarkan SDO yang menetapkan bahwa tindakan yang dilakukan berdasarkan otoritas yang sesuai undang-undang tidak berada dalam ruang lingkup SDO.45 Dengan kata lain, persyaratan berdasarkan Undang-undang Perkawinan (Marriage Ordinance) bahwa perkawinan adalah antara laki-laki dan perempuan tidak dapat dibantah sebagai diskriminasi jenis kelamin.46
2.30 Di Hong Kong seperti halnya di yurisdiksi lainnya, sikap terhadap hubungan masih sedang berkembang. Tidak semua orang yakin akan menikah, tetapi meskipun demikian akan menjalin hubungan jangka panjang yang stabil dengan orang lain.
2.31 Seperti yang dinyatakan di atas, ruang lingkup perlindungan dari diskriminasi yang berlaku atas dasar status “bujang” adalah tidak jelas. Oleh karena itu EOC meyakini bahwa harus diberikan pertimbangan mengenai apakah perlindungan dari diskriminasi atas dasar hubungan murni secara de fakto diperlukan atau tidak. Juga harus diberikan pertimbangan mengenai apakah perlindungan ini harus diperluas ke orang-orang dari mantan hubungan de fakto, seperti yang telah dilakukan di Australia.
43
Pasal 8 Undang-undang Kesetaraan tahun 2010.
44 Misalnya di Australia, meskipun Undang-undang Diskriminasi Jenis Kelamin tahun 1984 melarang diskriminasi atas dasar status hubungan termasuk menjalin hubungan homoseksual secara de fakto, namun hal ini tidak berhubungan dengan perkawinan yang saat ini di Australia hanya dapat dilakukan antara laki-laki dan perempuan.
45 Pasal 58 SDO.
46
43 Contoh 5: Perlindungan yang tegas untuk hubungan de fakto
Saat ini berdasarkan SDO, jika pemberi kerja memutuskan untuk memberi tunjangan medis bagi pasangan karyawan tetapi tidak kepada mitra de fakto karyawan, tidak jelas apakah hal ini merupakan diskriminasi status perkawinan langsung. Perubahan yang diusulkan pada undang-undang tersebut akan memperjelas bahwa dalam keadaan seperti itu, mereka juga akan harus memberikan tunjangan medis kepada mitra de fakto dalam hubungan murni untuk menghindari diskriminasi status perkawinan atau hubungan langsung.
2.32 Akhirnya, jika undang-undang tersebut diajukan, adalah juga penting untuk mendefinisikan makna hubungan de fakto guna memberi kejelasan pada hukum, seperti yang telah dilakukan dalam undang-undang Australia.
Pertanyaan Konsultasi 6
Menurut Anda apakah karakteristik yang dilindungi terkait dengan status perkawinan seharusnya diubah untuk menerapkan "status hubungan" dan secara tegas melindungi orang-orang dalam hubungan secara de fakto? Jika ya, bagaimana hubungan secara de fakto seharusnya didefinisikan? Apakah seharusnya didefinisikan meliputi perlindungan bagi hubungan heteroseksual dan hubungan seks sejenis? Apakah seharusnya juga diperluas ke perlindungan dari diskriminasi yang berkaitan dengan hubungan secara de fakto sebelumnya?