유엔해양법협약은 ‘공해’라는 용어는 사용하고 있으나 정의규정을 두지는 않고 있다. 다만 협약 제86조에서는 제7장 공해제도의 적용범위를 “어느 한 국가의 배타적 경제수역ㆍ영해ㆍ내수 또는 군도국가의 군도 수역에 속하지 아니 하는 바다의 모든 부분에 적용된다”고 하여 소극적으로 정의하고 있을
185) 공해 해양보호구역의 설정 또는 지정이 공해자유에 관한 국가들의 권리 또는 심해저 광업활동에 관한 권리를 박탈하지 않는 다는 점, 해양보호구역의 설정을 통한 공해자유의 제한이 최소한도로 그 칠 것이라는 점을 국가들에게 설득할 수 있다면 해양보호구역의 설정 제안은 모든 국가들의 지지를 이끌어 낼 수 있을 것이다. Ibid., pp.139~140.
뿐이다.
과거 공해는 연안국의 영해와 내수에 포함되지 않는 모든 해역을 의미하였 으나, 제3차 유엔해양법회의를 통하여 영해가 12해리로 확대되고, 새롭게 군 도수역 및 200해리 배타적 경제수역이 도입됨에 따라 연안국의 주권 내지 관 할권 영역이 확대된 반면 전통적으로 공해자유가 적용되던 공간적 범위는 크 게 축소되었다. 또한, 과거 공해는 해저와 그 상부수역 및 상공을 포괄하는 개념으로 이해되어 왔으나, 유엔해양법협약상 새로운 연안국의 관할해역 제 도를 도입하고, 국가관할권 이원의 해저 즉, 심해저에 대해서는 ‘인류공동유 산’이라는 새로운 법적 지위를 부여함에 따라 심해저를 제외한 그 상부수역 만을 지칭하는 것으로 오늘날 그 범위가 상당히 축소되었다.
나. 공해의 법적 지위
공해의 법적 지위에 관한 문제는 오랜 논쟁의 역사를 가지고 있다. 공해의 법적지위에 대한 지금까지의 논의는 대표적으로 무주물설(the theory of
res nullius
), 공유물설(the theory ofres communis
), 그리고 국제공역설((the theory of international public domain)로 구분되어진다.186)(1) 무주물설
무주물이란 주인이 없는 물건을 말하는 것으로, 그 상태가 전소유자가 소 유권을 포기한 것에 기인한 것인지, 아니면 지금까지 아무에게도 점유된 적 이 없었기 때문인지, 또는 사소유권이 미칠 수 없었는지 등의 이유는 불문한 다.187)
과거 15~16세기는 해양을 무주물로 보고 이에 대한 영역권이 주장된 바 있 다.188) 예를 들면 당시 주요 해양강대국인 베니스가 아드라아해를, 영국이 북
186) 유병화ㆍ박노형ㆍ박기갑, 「국제법Ⅱ」(서울 : 법문사, 2000), 85쪽; 공해의 법적 지위에 대하여 세 가지 학설 외에도 공해가 사법상의 거래 대상이 될 수 있는 불융통물로 보는 견해와 공동영유물 로 보는 견해도 존재한다고 한다. 최종화,「현대 국제해양법」(서울 : 두남, 2008), 120쪽.
187) Black, Henry Campbell, Balck's Law Dictionary 5th ed.(St. Paul : West Publishing Co, 1979), p.1173.
해와 북대서양을, 스웨덴이 발틱해를, 스페인이 멕시코만과 태평양 전체를, 그리고 포르투칼이 대서양의 대부분과 인도양에 대하여 영역권을 주장하였 다. 이들 국가는 해양 영역권 주장의 법적 근거를 공해의 무주물설에 찾고 있었다.189) 즉, 무주물설은 공해의 역사적인 측면을 강조하여 공해는 누구의 소유도 아니며 누구의 권한에도 속하지 않기 때문에 이를 선점한 자가 소유 할 수 있다고 보는 견해이다. 따라서 어떤 국가도 유효한 관할권을 행사하지 못하는 공해에는 당연히 공해자유원칙으로 귀결될 수 밖에 없다.
(2) 공유물설
공유물190)이란 용어는 로마법에서 유래한 것으로 해양은 햇볕이나 공기와 같이 누구라도 그것을 이용할 수는 있으되, 그 전부를 배타적으로 지배할 수 없는 것이라는 의미를 갖는다.191)
중세기에 들어와서 수산물의 수요가 증가하고 그에 따라 어업기술이 발달 함으로써 수산자원의 확보를 위한 국가 간의 경쟁이 치열해졌기 때문에, 각 국은 해양에 대한 관할권을 우선적으로 주장하게 되었다. 이에 대해 Hugo Grotius는 「자유해론」을 통하여 해양에 대한 일종의 공유물이론을 주장함 으로써 한동안 팽배했던 무주물 선점이론을 배척하고 해양은 모든 사람의 자 유로운 이용에 공개되어야 한다는 원칙을 수립하였다.192) 그리고 19세기에
188) 공해 무주물설은 실제로 17세기까지 일반적인 견해로 수용되었다. 박춘호ㆍ유병화,「해양법」(서 울 : 민음사, 1986), 105쪽.
189) R. R. Churchill, A. V. Lowe, The Law of the Sea, 3rd ed.(Manchester : Manchester University Press, 1999), p.204.
190) 여기서 말하는 공유물이란 관리주체를 필요로 하는 행정법상의 공물(공공용물, 공용물, 보존공물) 이나, 민법상 공물자의 지분청구권이 인정되는 공유물(민법 제26조)과는 구분되는 개념이다. 최종화, 전게서, 119쪽 각주5) 참조; 故박춘호 국제해양법재판소 재판관과 유병화 교수는 공유물을 본래 의 미 즉, 모든 공유자들이 지분을 청구할 수 있으며 언제라도 분할 될 수 있는 성질의 것으로 파악하 여 공해를 공유물로 생각할 수 없다고 한다. 대신 공해의 성격이 특정 국가의 전속적 권한행사의 대 상이 아닌 모든 국가가 공동으로 사용하는데 있으므로 지분이 인정되지 않는 특수한 형태의 공유 즉, 국제공역이라고 한다. 박춘호ㆍ유병화, 전게서, 106쪽; 이병조, 이중범교수는 공유물을 관리주체 가 필요한 행정법상의 공물의 의미로 파악하여 공해 공유물설의 경우 국제법상 관리주체가 없다는 난점을 해결하지 못하는 단점을 가지고 있다는 견해를 보이고 있다. 이병조ㆍ이중범, 「국제법신강」
(서울 : 일조각, 2003), 473쪽.
191) Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 5th ed.(Oxford University Press, 1998), p.198.
들어와서 해양은 모든 사람의 자유로운 이용에 개방되어야 한다는 원칙이 확 립된 것으로 널리 인정되었다.
(3) 국제공역설
공역이란 어느 특정국가에 의한 영유 또는 배타적 권리 행사의 대상이 아 니라, 모든 국가가 공동으로 이용할 수 있다는 개념이다. 국제공역설은 공해 가 국제사회 질서에 직접 귀속되어 국제법에 따라 인류의 공동사용이 보장된 다는 견해이다.193) 즉, 마치 국가의 도로나 공원이 개인의 소유에 속하지 않 고 법규칙에 따라 공공의 사용에 제공되는 것처럼 공해도 국제사회 질서에 직접 종속되어 국제사회의 사용에 제공된 것이라고 한다.194)
따라서 공해는 어느 특정한 국가의 전속적 권한 행사의 대상이 아닌 모든 국가가 공동으로 사용하는 공간으로, 국제법에 따라 합리적으로 사용할 수 있는 국제사회의 공동영역 즉, 국제공역이라는 것이다.195) 이와 같은 의미에 서 국제공역설이 공해에 대한 소유의 개념에 기초한 무주물설의 흠결을 보완 하면서, 공해의 현대적 의의를 가장 잘 표현한 것이라 한다.196)
(4) 소결
유엔해양법협약은 공해의 법적지위에 대해 명시적인 규정을 두고 있지는 않는다. 다만 모든 국가가 공해에 자유롭게 접근할 수 있음을 규정한 제87조 와 공해의 일부분에 대한 주권 주장의 금지를 규정하고 있는 제89조를 통해 공해의 법적 지위를 확인할 수 있는 간접적인 근거를 제시하고 있다.
첫째, 공해는 모든 국가가 자유로이 이용할 수 있도록 개방되어 있음과 동 시에 어느 국가도 이를 영유할 수 없기 때문에 선점의 대상이 될 수 는 없 다. 따라서 공해를 무주물로 파악하는 견해는 수용하기 어렵다.
192) 최종화, 전게서, 119쪽.
193) 이민효, “공해의 군사적 이용과 공해자유원칙의 제한”, 「성균관법학」, 제16권 제1호(2004), 656 쪽.
194) 박춘호ㆍ유병화, 전게서, 106쪽.
195) 상게서.
196) 최종화, 전게서, 120쪽.
둘째, 공유물설과 국제 공역설 모두 공해를 국가영역의 대상이 아니라는 점에서는 일치하나 공해자유를 행사하는 근거를 어디에서 찾고 있는지에 따 라 구별된다. 즉, Grotius의 자유해론의 근간이 된 공유물설은 자연법사상에 따라 공해의 법적지위를 판단하는 반면 국제공역설은 국제법이라는 제도의 틀 속에서 공해의 법적지위를 판단하고 있다.
해양에 있어 심해저가 국제공역이라는 사실에는 아무런 반론이 없으므 로197) 공해제도와 심해저제도의 비교를 통해 공해의 법적지위가 무엇인지를 판단하는 것이 가장 확실한 설명이 될 것이다.
과거 공해의 일부분을 구성하고 있던 심해저는 현재의 공해와는 달리 유엔 해양법협약 제136조에 따라 인류공동유산이라는 새로운 법적지위를 부여받고 있다. 인류의 공동유산체제는 국제공동체의 상호의존과 결속을 기초로 하여 탐사와 개발을 엄격히 규율하고 그 운영을 위한 기구를 수립하며, 그러한 활 동의 이익을 배분함에 있어 형평(equity)의 기준을 사용한다.198) 이에 반해 공유물체제는 개개 국가의 이기심에 기초한 접근ㆍ탐사ㆍ개발의 자유를 허용 하고 있다는 점에서 커다란 차이를 보인다.
구체적으로 살펴보면 공해는 심해저와 같이 국제제도를 통한 또는 제도에 의해 설립된 국제해저기구와 같은 관리주체가 존재하지 않는다. 즉, 공해는 누구에게나 자유롭게 개방되고 이용된다는 전통적인 국제관습법상의 공해자 유원칙이 아직까지 지배하고 있어, 공해는 물론 그 자원에 있어서도 자유로 운 개방 및 접근이 가능하며 국제제도나 국제기구를 통한 관리가 전면적으로 실시되고 있지는 않는다.
이에 반해 인류공동유산 원칙이 적용되는 심해저는 광물자원의 개발에 있 어 국가의 자유로운 접근이 배제된다.199) 다시 말해 공해를 규율하는 규칙은 심해저처럼 새로운 법적 의미를 부여하기 위해 제정된 국제제도라기 보다는 과거부터 이어져 내려오는 국제관습법이라고 할 수 있다. 또한, 유엔해양법협
197) 최종화교수는 특히, 유엔해양법협약상 심해저 자원에 대한 인류공동유산 이론은 국제공역설에 따 라 가장 잘 설명될 수 있다고 한다. 상게서.
198) A. Cassese, International Law, 2nd edition (New York : Oxford University Press, 2004), p.377.
199) 김대순, 「국제법론」(서울 : 삼양사, 2010), 868쪽.