(1) 개념
중세기 때 발생된 공해자유는 국제관습법으로 발전하여, 1958년 공해협약 에 성문화 되었으며, 그 후 유엔해양법협약에도 수용되고 있다. 공해자유원칙 은 크게 귀속으로부터의 자유와 기국주의라는 두 가지 개념으로 설명될 수 있다.201) 이 두 개념을 통해 공해는 타국의 간섭을 받지 않고 모든 국가가 공해를 자유로이 사용할 수 있는 권리로 귀결되게 된다.
200) 공해의 법적성격을 공유물로 보는 견해 이외에 국가간에 지분이 허용되지 않는 특수한 형태의 공 유가 인정되는 국제공역으로 파악하는 견해, 박춘호ㆍ유병화, 전게서, 106쪽; 학설의 논리적 근거에 집착하기 보다는, 공해를 인류가 공동으로 이용하고 또한 그 자유가 국제법에 의하여 보장된다는 현 실에 비추어 볼 때, 오히려 국제공역이라는 개념을 도입하여 공해의 법적성격은 ‘공유물성을 갖는 국 제공역’이라고 표현하는 견해도 있다. 최종화, 전게서, 120쪽.
201) 최종화, 전게서, 122쪽.
(가) 귀속으로부터의 자유
앞서 살펴 본 바와 같이 공해는 공해에 대한 주권 주장을 금지시키고 있는 협약 제89조에 따라 어떤 국가의 영토주권에도 귀속될 수 없다. 그 결과 공 해는 ‘모든 국가들’의 사용을 위해 개방되고, 타국의 간섭을 받지 않고 자유 롭게 공해를 이용할 수 있게 된다. 이를 공해의 귀속으로부터의 자유라고 한 다.
(나) 기국주의 (Flag State Jurisdiction)
기국주의 원칙이란, 공해 상 선박에 대해서는 기국이 배타적 관할권을 행 사한다는 것으로 이는 전통적으로 확립된 원칙이다.202) 이러한 원칙은 1958 년 공해협약 제6조도 인정하고 있으며, 유엔해양법협약 제92조도 같은 내용 의 규정을 하고 있다. 이러한 기국주의의 원칙은 공해자유 원칙에 의해 필연 적으로 귀결되는 논리적 결론이라고 할 수 있다. 즉, 어떠한 국가도 공해에 주권을 행사하여 전유할 수 없기 때문에 평등한 주권을 가진 국가들로 구성 된 국제사회에서 공해의 평등한 사용권이라는 결론에 이르게 된다. 이러한 국가들의 주권평등 및 공해의 평등한 사용권은 또한 타국의 선박을 간섭할 수 없는 국가들의 의무로 귀결되고, 타국 선박에 대한 간섭 금지의 의무는 또한 배타적인 기국관할권의 원칙으로 귀결되게 된다.203)
이러한 기국주의원칙은 Lotus호 사건에서 PCIJ에 의해 확인되었다:
공해상의 선박은 선박이 게양하고 있는 국기의 국가의 권한 행사를 제외하 고는 어떠한 권한에도 종속되지 아니한다. 공해자유원칙에 의해 공해에 어 떠한 영토 주권(territorial sovereignty)도 존재할 수 없다는 것은 어떠한 국 가도 공해상에서 타국 선박에 대하여 어떠한 종류의 관할권도 행사할 수 없 다는 것을 의미한다.204)
202) 유병화ㆍ박노형ㆍ박기갑, 전게서, 92쪽.
203) Robert C. F. Reuland, “Interference with Non-National Ships on the High Seas : Peacetime Exceptions to the Exclusivity of Flag State Jurisdiction” Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol.22, no.5 (1989), pp.1161.
204) Lotus case (France v. Turkey) (1927) PCIJ. Rep., Ser. A, no.10, p.25.
공해의 ‘자유’는 무질서를 의미하는 것은 아니며, 모든 국가들은 효과적으 로 그들의 평등한 ‘자유’를 향유하기 위하여, 공해의 질서를 확보하기 위한 원칙이 필요하게 된다. 선박에 관련된 잠재적 행위자들과 이해관계가 매우 다양하기 때문에, 실용적인 접근법에 따라 선박의 기국에게 공해상에서 선박 을 통제하고 선박에 대한 책임을 부담할 수 있게 하는 지위를 부여한 것이 다. 이러한 용이성 때문에 기국주의원칙의 토대를 이루고 있던 이론적 근거 는 국제법의 발전양상에 따라 변화했을 수 있지만, 배타적인 기국관할권의 원칙은 여전히 유지된다고 할 수 있다.
그러나 이러한 공해 상 선박에 대한 기국의 배타적 관할권의 원칙은 절대 적인 것은 아니라는 것을 유의해야 한다. 이러한 점은 1958년 공해협약 제6 조와 유엔해양법협약 제92조 제1항에서 재확인되고 있다:
‘국제조약이나 이 협약에 명시적으로 규정된 예외적인 경우를 제외하고는’
선박은 어느 한 국가의 국기만을 게양하고 항행하며 공해에서 그 국가의 배 타적관할권에 속한다.
현대 국제법상 공해상 선박에 대한 기국주의 원칙을 좀 더 정확하게 표현 하자면 기국에게 우선 적용되는, 즉 1차적인 관할권을 인정하는 것이며, 이러 한 관할권 적용에 대한 반대의 규칙이 적용되지 않는 한 기국관할권이 적용 되는 것으로 추정된다는 의미라 볼 수 있다. 이러한 기국주의원칙의 성격 변 화는 중요한 의미를 지닌다. 기국주의원칙이 단지 반대되는 규칙이 존재하지 않는 한 우선적 적용이 추정되는 규칙(rule of primacy)으로서 인정될 때, 동 원칙은 모든 국가들을 구속하는 관습법적인 예외들 혹은 당사국들을 구속하 는 조약상의 예외 의무들을 배제하고 적용될 수는 없다는 것을 의미한다.
따라서 관습법에 의해서든 조약에 의해서든 기국주의에 대한 신생의 반대 규칙들 혹은 예외 의무들에 의해 기국주의원칙은 제한될 수 있는 가능성은 열려있는 것이다. 그러나 기국주의가 전통적으로 오랜 시간에 거쳐 일반적으 로 인정되어온 원칙인 만큼 동 원칙에 대한 반대 규칙들이나 예외들을 입증
하는 것은 매우 어려울 것으로 생각된다.
(2) 종류
유엔해양법협약 제87조 제1항에 따라 모든 국가들은 공해에서 항행의 자 유, 상공비행의 자유, 해저전선ㆍ관선 부설의 자유, 해양 구조물 설치의 자유, 어업의 자유, 과학조사의 자유를 누린다.
공해의 자유는 상기 6가지의 자유로 한정되지는 않는다. 왜냐하면 동 규정 은 공해자유에 포함되는 모든 활동을 열거한 것이 아니라 ‘특히(inter alia)’
라는 수식어를 통해 모든 국가가 누리는 자유 중 대표적인 공해자유를 예시 한 것이기 때문이다.
Churchill, Lowe 교수도 새로운 기술이 지속적으로 개발되기 때문에 유엔 해양법협약 제87조에 규정된 공해자유는 한정적으로 열거된 것이 아니라 단 지 예시적인 것이고, 특별한 법규칙에 의해 배제되지 않으면 공해의 법적지 위를 저해하지 않는 활동들은 원칙적으로 공해자유에 포함된다고 한다.205) 또한, 제3차 유엔해양법회의 중 공해자유가 확대되는 것을 방지하기 위해 공 해자유의 유형이 열거되어야 한다고 주장한 엘살바도르 대표의 주장이 있었 으나,206) 이러한 제안은 다른 국가들로부터 거절된 바 있다. 따라서 협약 제 87조에 포함되지 않은 적법한 공해의 자유의 가능성은 열려 있다고 하겠다.
나. 공해자유의 제한
(1) 공해자유의 일반적 제한
모든 국가에게 공해자유의 인정이 곧 무제한한 자유의 향유를 의미 하는 것은 아니다. 개인의 권리가 그 남용이 금지되고 사회의 공익에 의해 제한되 듯, 국가의 권리도 타국 및 국제공동체의 이익의 존중 및 평화적 이용이라는 합리적 범위 내에서 허용될 수 밖에 없다.
205) R. R. Churchill, A. V. Lowe, op.cit., pp.205-206.
206) Ibid., pp.76-77.
(가) 타국의 이익에 대한 정당한 고려(due regard)
유엔해양법협약 제87조 제2항은 공해의 자유를 행사함에 있어 모든 국가는 타국의 이익에 대하여 정당한 고려를 하여야 한다고 규정하고 있다.207)
동 협약 제87조 제2항이 1958년 공해협약 제2조에 유래한 것이지만 두 협 약의 문구에서 미묘한 차이를 발견할 수 있다. 즉, 1958년 공해협약은 모든 국가가 타 국가의 이익에 대하여 합리적 고려(reasonable regard)를 하여야 한다고 하는데 반해, 유엔해양법협약은 정당한 고려를 하여야 한다고 규정하 고 있다.
이는 국제사회 전체의 이익을 조화시키고 보호하기 위하여 1958년 공해협 약 제2조에서 사용된 타국 이익에 대한 합리적 고려라는 합리성의 요건을 정 당한 고려라고 하는 적법성과 정당성의 요건으로 강화된 것으로 볼 수 있 다.208)
다시 말하면, 1958년 공해협약은 전통적 관습법상의 자유방임주의의 영향 을 받아, 특히 공해의 해양환경보존과 해양생물자원의 보존에 있어서 미온적 이고 부적절한 체제를 유지했던 것으로 평가되었다. 이에 따라 유엔해양법협 약은 공해협약에서 사용했던 합리적 고려(reasonable regard)를 정당한 고려 (due regard)로 변경함으로써 미비점을 보완함과 동시에, 국제사회 전체의 이 익을 보호하고 더 나아가 진보적인 법체계를 수립하고자 의도했던 것으로 해 석된다.209)
타국의 이익에 대하여 정당한 고려를 하여야 함은 국제법상 모든 권리 행 사에 있어서 당연히 요구되는 원칙이나 동 조항에서 이를 명문으로 규정함으 로써 공해의 자유를 향유함에 있어서 법적 의무로 구체화되었다고 볼 수 있 다. 따라서 타국의 권리를 부당하게 침해하는 공해 이용권은 허용될 수 없는 것이다.210) 그러나 이러한 정당한 고려라는 기준도 공해자유의 행사의 한계
207) 유엔해양법협약 제87조 제2항은 타국의 이익은 물론 심해저 활동에 대한 타국의 권리의 정당한 고려할 것을 요구한다. 동 조항은 제3차 유엔해양법회의의를 통해 심해저 제도가 창설됨에 따라 도 입된 것으로 1958년 공해협약에서는 찾아볼 수 없는 새로운 규정이라 할 수 있다.
208) 이민효, 전게논문, 658쪽.
209) 김영구, 「한국과 바다의 국제법」, (서울 : 21세기 북스, 2004), 612쪽.
에 있어서 명확한 객관적인 기준을 제시하지는 못하고 있으며, 합리적 고려 와 마찬가지로 판단에 의해 좌우될 수 밖에 없다. 따라서 이와 관련하여 분 쟁이 발생하게 되면, 사실상 각 사안별로 관련된 국가들의 이익을 비교하고 형량하여 판단할 수 밖에 없을 것이다.211)
(나) 평화적 목적(peaceful purposes)
유엔해양법협약 제88조는 공해가 평화적 목적을 위하여 유보된다고 규정하 고 있다. 실제로 제3차 유엔해양법회의에서 동 조항의 구체적 의미 즉, 해양 에서의 군사활동과 관련해 어떤 규범력이 인정되는지에 관해 해양강대국과 개발도상국간의 논란이 있었다. 사실 이러한 논란은 오늘날에 계속되고 있는 실정이다. 즉, 해양강대국은 동 조항이 해양에서의 군사활동에 관한 제한을 부과하려는 의도로 고안 된 것이 아니라 유엔헌장 제2조 제4항에 규정된 무 력의 위협 또는 사용의 금지를 해양법에 적용한 것으로 주장212)하는 반면, 개발도상국은 동 조항이 해양의 이용을 평화적 목적에만 제한시키는 의무를 발생하는 규범적 의미를 가지고 있으므로 해양에서의 모든 군사활동을 금지 하는 효과를 나타낸다고 주장하고 있다.213) 문제의 소지는 동 조항이 해양에 서의 군사활동을 배제 또는 실질적인 제한을 부여하는 규범력이 인정되는지 여부를 판단함에 있어 사용된 ‘평화적’이라는 용어가 애매하거나 막연하여 해 석자의 주관에 좌우될 여지가 매우 넓다는데 있다.214)
판단컨대 공해의 ‘평화적 이용’을 연안국의 영해 밖에서 타국에 의한 모든 군사 활동을 제한한다고 보는 것은 무리가 있다. 만약 그러한 규정들이 해양
210) 최종화, 전게서, 124-125쪽.
211) R. R. Churchill & A .V. Lowe, op. cit., p.206.
212) 미국은 해양에서의 활동이 평화적 목적을 위하여 수행되어야 한다는 것은 지지하나 ‘평화적 목적’
이란 말은 일반적으로 군사 활동을 배제하는 것이 아니며, 평화적 목적을 위한 군사 활동은 유엔헌 장 및 기타 국제법의 원칙에 완전히 일치하는 것이다. 그리고 군사 활동에 관한 특정한 제한문제에 대해서는 무기규제의 합의를 위한 협상을 요구할 것이며, 그와 같이 복잡한 과제에 회의의 관심을 돌리려고 하는 시도는 해양법협약을 합의하기 위한 현재의 노력을 종식시밀 것이라고 주장하였다.
Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Official Records, vol. Ⅴ, p.62. 참 조.
213) F. Francioni. “Peacetime Use of Force, Military Activities and the New Law of the Sea”, Cornell International Law Journal, vol.18, no.2 (1985), pp.222-223.
214) 이민효, 전게논문, 660쪽.