(1) 唐
율소에 의하면, 불의죄는 혈연에 따른 친속에 관계되지 않으면 본래 의리 관계에 따르는데, 의리를 저버리고 仁에 어긋난 행위를 불의라고 한다고 해석하고 있다. 여기 에는 本屬의 府主･刺史･縣令을 살해한 행위, 현재 가르침을 받고 있는 스승을 살해한 행위, 吏와 卒이 本府 5品 이상 官長을 살해한 행위(이상 참수형), 그리고 남편의 喪 을 듣고도 숨기고 擧哀하지 않거나, 음악을 행하였거나, 喪服을 벗고 吉服을 입었거 나, 改嫁한 행위로 구성되어 있다(이상은 도형 3년).
(2) 宋
송형통에서 규정한 불의죄에 대한 구성요건과 처벌도 율소와 동일하다. 다만 그밖의 율전에는 이와 관련된 규정내용이 보이지 않는다.
(3) 元
元史 刑法志, 十惡, 不義에 의하면, 元律의 不義罪에 대한 구성요건도 律疏와 동일하다. 다만, 기타 율전에는 이와 관련된 규정이 보이지 않는다. 이는 (4) 고려율도 동일하다.
(中文提要)
唐宋元与高丽的十恶中所体现的礼制以及条文构成和刑罚体系
本稿中所研究的的名例律<十恶条>可以说是一个代表性的规定，它清楚地体现了"礼法合 一"，特别是<律疏>的立法原则:"礼主刑辅"、"德主刑辅"的构造，此外关于"十恶罪"的刑罚 不包括在原来条文中名例律和各律(各则)所规定的特别处分中，所以"十恶"一般可看成是总 则中的总则，因而具有这些特点的"十恶条"在唐→宋→元的变迁过程和周边地区，特别是 在高丽展开情况的研究，是理解构成东亚地区的"刑政认识"的核心:"伦理"和"罪刑"，即"儒 教的礼制及条文构成、刑罚体系"的变迁过程所必不可少的。以上面的内容和观点及问题意 识为基础，本稿作为理解东亚法律交流史的重要环节，比较分析了唐宋元与高丽的"十恶条
"，从中推导出其所体现的礼制以及条文构成和刑罚体系的特征。综上所述，本文所探讨的 内容整理如下。
与皇帝的支配秩序(国家秩序:君臣的大义)、家长的家族秩序(人道的大伦)、人伦、人道 的秩序(生人的大义)三大秩序相抵触的犯罪是"十恶"的立法根据，引用"疏议"中的典据，把
逆以上罪者 今後刺史以上附表自劾 以敦風教 責與不責 並聽敕裁
宋志
⒒諸配隸沙門島 強盜殺人縱火 贓滿五萬錢·強奸毆傷兩犯致死 累贓至二十萬錢·謀殺致死 及十惡死罪 造
蠱已殺人者 不移配 元祐六年(1091) 刑部言
⒓初 眞宗嘗覽囚簿……故事 死罪獄具 三覆奏 蓋甚重慎 何代罷之 遂命檢討沿革 而有司終慮淹系 不果 行 至是 刑部侍郎燕肅奏曰 唐大辟罪……凡決死刑 京師五覆奏 諸州三覆奏……京師大辟雖一覆奏 而州 郡獄疑上請……望准唐故事 天下死罪皆得覆奏……下其章中書 王曾謂 天下皆一覆奏 則必死之人 徒充 滿狴犴而久不得決 諸獄疑若情可矜者 聽上請
眞宗時
宋史⒔大赦 十惡·殺人·官吏受贓者不原 卷2, 太祖紀2, 改元開寶
⒕以歲無兵凶 除十惡·官吏犯贓·謀故劫殺外 死罪減降 流以下釋之 及蠲江·浙諸州民逋租 권5, 太宗기2, 雍熙 2년
事類⒖諸犯惡逆以上及殺人應入不道 若劫殺･謀殺･巳殺人各罪至死者 雖會大赦得原[大赦 謂常赦所不原 減赦除之者 餘之大赦 准此] 皆配二千里 殺人應移鄕者 亦移鄕
卷16,文書門1,赦降,賊盜勅, 雍 熙 2년(9月 丙午
會要
⒗配沙門島人 强盜親下手……十惡本罪至死 造畜蠱毒藥已殺人 不移配 並遇赦不還 而年六十已上 在島 五年 移配廣南牢城 在島十年 依餘犯格移配 篤疾或年七十 在島三年已上 移配近鄕州軍牢城 犯狀應移而 老疾者同 其永不放還者 各加二年移配 從之
刑法,4-32,配隸4,哲宗 元祐6年11 月19日, 刑部言
⒘該配合從本府及軍馬司斷遣者 並依法配行 無軍名者 五百里以上 並配牢城 鄰州·本府 並配本城 强盜 或三犯竊盜 因盜配軍 後更犯罪 若謀殺並以刃故傷人 放火 强姦 或人力姦主已成力 造畜蠱毒 及敎令人 並傳習妖敎 故沉有人居止舟船 拒捕 已上於法合配者 並諸軍犯階級及逃亡應配千里以上 並依法配行 無 軍額·五百里以上 配牢城 鄰州或本州 配本城 已係本城 配牢城 已係牢城 配重役 從之
刑法4-29,配隸,神宗熙寧8年9月4 日,三省·樞密院言
元
高麗高志
⒙諸犯死罪在禁 非惡逆以上 遭父母喪·夫喪·祖父母喪承重者 給暇七日 發哀流·徒罪 三十日 責保乃出 恤刑
⒚顯宗9年(1018)閏4月門下 侍中劉瑨等奏……又按獄官令 從立春至秋分 不得奏決死刑 若犯惡逆 不拘 此令 然恐法吏未盡審詳 伏請 今後 內外所司 皆依月令施行 從之 恤刑
⒛睿宗元年七月 詔曰 乙亥年犯惡逆流配者 宜各量移·敘用 緣坐 沒爲奴隸者 免之 其不屬賤者 並加撫恤恤刑 21.謹按月令 三月節 省囹圄 去桎梏 無肆掠 止獄訴 四月 中氣 挺重囚 出輕繫 七月中氣 繕囹圄 具桎梏 斷薄刑 決小罪 又按獄官令 從立春至秋分 不得奏決死刑 若犯惡逆 不拘此令 然恐法吏未盡審詳 伏請 今 後 內外所司 皆依月令施行 從之
恤刑, 顯宗9年 閏四月 門下侍中劉 瑨等奏
22.自立春至立秋 停死刑 在京 五覆啓 在外 三覆啓 方許斷罪 事干軍機及叛逆 不在此限
職制,辛昌元年(1389)4月 都評議使 司啓(恤刑,恭讓王 元年12月 都評議 使司啓에도 동문존재)
引经决狱的事例作为礼治(礼制)的基础，它是以身份的等级制和宗法制度为基础的。从这点 来看，"十恶"罪目的设立(立法化)体现了儒教的礼制，即所谓的"依法律来体现礼治"，因此 可以把《唐律疏议》看成"礼法合一"、"礼法并用"、"以礼入法"以及"引经释法"。
《高丽史》刑法志里设有"名例"这个编目，那里虽然收录了关于"笞杖徒流死"的各种本刑 的換刑制度:折杖、贖銅、刑杖式、辜限、禁刑等有关规定，但整体上与《唐律疏议》相 比，前者比较粗疏，尤其是本稿所研究的"十恶"，沿袭了元律的分类方式，把名称设定为"
大恶"。与唐律的不同之处在于没有疏议文，没有直接引用儒家经典作为立法的根据，因此 不能导出引经决狱的实态。不过把刑法志整体放到范畴之中来分析引经决狱的实态，其所 体现的立法原则与礼制的诸样相所探查的结果表明，〈高丽律〉中也提到了"礼主刑辅"的 立法原则，及其具体的表现:"明德愼罰"和"惟刑是恤"，还有与此相关的立法原则《礼记》
月令的"刑政认识、罪疑惟轻、罪不相及、罚不及嗣、罪人不孥"，体现为"不连坐罪"等。由 此可以看出〈高丽律〉刑法志从大体上与《唐律疏议》名例律很相似，由此可见本稿所探 讨的"十恶"也是一样。
本稿通过比较分析唐宋元与高丽的"十恶"，由此推导出其所体现的刑罚体系的特征。其 中〈高丽律〉所体现的刑罚体系的特征如下。第一，〈高丽律〉中几乎看不到关于"十恶"
犯罪构成要件的规定，有"谋大逆、大不敬、不道、不义"四项。第二，此外〈高丽律〉中 与"十恶"有关的罪名，在"法源"和"法意"中出现，在唐律和元律中也是如此。有时两者混 用，有时以各种各样的形式出现。由此看来，〈高丽律〉的"十恶"主要是借鉴了唐元的律 典，按照高丽的实际情况进行了适当的变动。第三，从各个项目的规定条文来看，又体现 了〈高丽律〉的特点。即高丽的"十恶"条文有的是把唐宋的两个条文合并成一个条文，有 的是在原来条文的基础上添加了条文，在这个过程中添加了新的处罚规定。
综上所述，〈高丽律〉"十恶"所体现的礼制、条文构成及刑罚体系借鉴了唐宋元的律 典，根据高丽的实际情况进行适当的变动，在这一过程又添加了新的处罚规定。
1)
张 田 田 (中國 中南财经政法大学)
2)摘要：宋代乃是特殊的对“法意”予以深入讨论的时期。《宋会要辑稿》记载宋人在法律 文本、立法技术与理论及立法意图与社会功能等不同层面上议论“法意”，最能展示“法意”
在立法过程中所获得的重视。宋人“法意”之论，与宋代敕令格式剧增并频繁变动、臣僚大 量奏请续降指挥的法制状况相结合，折射出制度与实践的复杂关系。“法意”或用于肯定变 法改制的美意，或依附于“祖宗之法”而被用作守法的论据，对其的阐释较为灵活；如何兼 顾法理与人情，使立法取得良好效果，贯穿于立法者与用法者对“法意”的认识中。
一、问题的提出
“法意与人情”乃是古人与今人考量司法裁判的一种视角。“法意是中国古代法制中的一个 重要概念”，法史学者基于此，着眼于宋代这一“法意这一概念特别受到重视的历史时期”，
从宋代司法者追求“情法两尽”、“上不违于法意，下不拂于人情”切入，对“法意”的含义与 司法功能加以探讨。刘笃才先生根据《宋史》、《续资治通鉴长编》及《名公书判清明 集》（下简称《清明集》）中所记叙的宋人关乎“法意”的言论，将“法意”分为法律的基本 含义、一般原理与“微言大义”三类，其研究极有见地，从中可观宋代法意之梗概。3)此外，
学者聚焦《清明集》等文献，对宋代法官处理个案的评说，也常以“人情”“法意”为切入 点。4)
1) (未刊稿 ，敬请指正，请勿引用)
2) 中南财经政法大学在站博士后，沈阳师范大学法学院讲师。
3) 刘笃才：《宋代法意之殇》，《政法论丛》2012年第5期。
一、问题的提出
二、“法意”与宋代的立法与法律解释 三、“法意”与宋代制度与实践的背离 四、宋人论“法意”的特性
（一）臣僚广泛参与立法
（二）守法与权变的抉择
（三）法理与人情的兼顾