I. 원초적 입장의 계약론적 정당화 논변
1. 순수 절차적 정의의 구현으로서의 원초적 입장
롤스의 ‘공정으로서의 정의(justice as fairness)’는 정의(justice)에 있어 근본적인 관념은 공정성(fairness)이라는 생각을 표현한다(Rawls, 1958:
164). 롤스에 따르면 정의의 원칙은 자유롭고 평등한 합리적 인간들이
공정한 최초의 상황(initial situation) 하에서 도달하는 만장일치의 합의 를 통해 구성되는 것으로 간주될 수 있다. 합의에 도달하기 위한 절차의 공정성은 그러한 절차를 통해 구성된 정의의 원칙의 규범적 타당성을 근 거짓게 된다(Rawls, 1999b: 264). 원초적 입장은 공정성을 보장하는 최초 의 상황에 대한 가장 적절한 해석으로서, 공정으로서의 정의에서 정의관 을 구성하고 정당화하는 역할을 맡게 된다.
가상의 이성적 합의에 호소하는 이러한 정당화 논변에 있어 관건은 원 초적 입장을 ‘순수 절차적 정의(pure procedural justice)’의 사례로 간주 할 수 있는가의 여부에 있다. 그렇다면 순수 절차적 정의란 무엇인가?
롤스는 절차적 정의를 완전한 절차적 정의, 불완전한 절차적 정의, 그리 고 순수 절차적 정의의 세 가지로 구분한다(
TJR
: 74-75). 완전한 절차적 정의(perfect procedural justice)는 결과의 정의로움을 평가하는 절차 독 립적인 기준이 있고, 정의로운 결과를 완벽하게 보장하는 절차 또한 존 재하는 경우 성립한다. 두 사람 중 한 사람이 케이크를 자르고 남은 한 사람이 먼저 한 조각을 고르는 경우가 여기에 속한다. 반면 불완전한 절 차적 정의(imperfect procedural justice)의 경우에는 결과의 정의로움을 평가하는 절차 독립적인 기준은 존재하지만, 정의로운 결과를 보장하는 절차는 존재하지 않는다. 여기에 속하는 것이 형사 재판으로서, 이 경우 유죄인 피고에게만 유죄 판결이 내려져야 한다는 절차 독립적인 기준이 존재하지만, 언제나 이러한 결과를 가져오도록 법척 절차를 구성하는 것 은 불가능하다. 순수 절차적 정의는 불완전한 절차적 정의와는 정반대가 된다. 그것은 정의로운 결과에 대한 절차 독립적인 기준이 존재하지 않 는 대신, 공정한 절차가 존재하여 그것에 따르기만 하면 결과 또한 무엇 이든 공정한 것이 될 경우 성립한다. 롤스는 순수 절차적 정의의 사례로 도박을 든다. 도박을 비롯하여 일반적으로 게임의 형식을 취하는 절차는 게임의 공정한 규칙이 준수되기만 하면 그 결과는 무엇이든 공정한 것이 된다.순수 절차적 정의에 대한 이러한 설명에서 알 수 있듯이 롤스의 공정 으로서의 정의에서 ‘공정성(fairness)’이란 일반적으로 게임, 경기, 거래
등에서 이해관계의 조정을 위해 도입되는 절차의 공정성을 의미한다 (Rawls, 1958: 178). 정의의 두 원칙은 사회를 일종의 규율체계(practice), 즉 권리와 의무, 이득과 부담의 적절한 분배를 결정하는 일련의 규칙들 의 체계로서 게임과 유사한 것으로 간주할 경우 그 게임 내에서 이해관 계의 상충을 조정하는 가장 근본적인 원칙의 역할을 한다. 그러한 게임 의 참여자들이 모여 게임의 규칙을 최초로 결정한다고 한다면, 원초적 입장은 선택된 게임의 규칙이 무엇이든 공정한 것이 되도록 해주는 공정 한 절차라고 할 수 있다. 게임의 규칙이 공정한 최초의 상황(원초적 입 장)에서 선택되었음을 보임으로써 그러한 게임 및 그 게임을 통해 이루 어진 이해관계의 조정은 무엇이든 정의롭다는 점을 입증할 수 있다는 것 이 롤스의 생각이다(Katzner, 1982: 43-44).
공정으로서의 정의에서 원초적 입장을 통한 순수 절차적 정의의 구현 이라는 요구는 구성주의적으로 이해된 자율성과 내적으로 긴밀하게 연관 되어 있다.50) 원초적 입장이 순수 절차적 정의를 구현하는 경우 그것은
‘자기 입법’에 선행하는 어떠한 규범도 전제하지 않고 규범을 비로소 근 거지을 수 있어야 한다는 구성주의의 요구를 만족시킬 수 있다. 그리고 시민 각인은 원초적 입장을 통해 자기 입법을 수행함으로써 자율성을 행 사할 수 있게 된다.
그렇다면 원초적 입장은 어떻게 순수 절차적 정의의 방식으로 정의의 원칙을 근거지을 수 있는가? 롤스는 자유롭고 평등한 합리적 인간들이 합의의 공정한 제약 조건으로 인정하는 요소들이 원초적 입장 안에 집약 되어 있기 때문에, 그로부터 산출되는 정의의 원칙은 무엇이든 정의로운 것으로 간주될 수 있다고 본다. 원초적 입장에서 합의의 공정성을 보장 하는 제약 조건의 핵심을 이루는 것은 무지의 베일이다. 무지의 베일은
50) “원초적 입장이 순수 절차적 정의를 구현하는 것으로 기술하는 이유 중 하나는 그것이 어떻게 당사자들이 구성의 이성적 행위자로서 또한 자율적인지를 설명할 수 있게 하기 때문이다. 순수 절차적 정의라는 관념의 사용은 정의의 원칙들 자 체가 심의의 과정에 의해, 즉 원초적 입장에서 당사자들에 의해 수행되는 것으로 표현되는 과정에 의해 구성된다는 점을 함축한다. […] 원초적 입장에 있어 순수 절차적 정의는 숙고에 있어 당사자들이 어떤 선행적으로 주어진 옳음과 정의의 원칙을 적용하거나 혹은 그에 의해 제한될 필요가 없음을 의미한다.”(Rawls, 1980:
원초적 입장의 당사자들이 합의 과정에서 자신이 처해 있는 우연적 여건 들에 관한 지식을 배제하도록 하는 방식으로 작동한다(
TJR
: 17). 롤스에 따르면 무지의 베일은 당사자들을 도덕적 인격으로서 평등하게 대우하고 그 결과가 임의적인 우연성이나 사회적 세력의 영향력에 의해 좌우되지 않도록 함으로써 합의의 공정성을 보장한다(TJR
: 104).2) 원초적 입장에 대한 강한 해석과 약한 해석
원초적 입장을 통해 순수 절차적 정의를 구현할 수 있다는 롤스의 주 장은 두 가지 방식으로 해석될 수 있다. 하나는 강한 해석으로서, 원초적 입장을 가장 엄밀한 의미에서 가장 엄밀한 의미에서 순수 절차적 정의의 사례로 이해하는 것이다. 이 경우 정의의 원칙은 원초적 입장이라는 공 정한 절차에 의해 산출되었다는 점에 의해서 완결적으로 정당화되며, 절 차 외적인 어떠한 다른 규범에 대해서도 타당성 의존 관계를 갖지 않는 다. 이것은 원초적 입장에 의해 산출된 정의의 원칙을 절차 외적인 규범 을 토대로 비판하는 것은 불가능하다는 것을 의미한다(Elgin, 1996: 16).
왜냐하면 순수 절차적 정의에 있어 결과에 대한 절차 독립적인 기준은 존재할 수 없기 때문이다. 공정한 규칙이 준수되기만 한다면 게임의 결 과가 어떻게 나오든 결과를 비판할 수 없는 것과 마찬가지로, 원초적 입 장이 순수 절차적 정의를 구현하는 한에서 그로부터 어떠한 정의의 원칙 이 산출되든 그것은 규범적으로 타당한 것이 된다(Rawls, 1980: 523). 원 초적 입장이 구성주의적으로 이해된 자율성의 요구를 충족시킬 수 있으 려면 그것은 순수 절차적 정의에 대한 강한 해석에 따라 이해될 수 있어 야 한다. 그 경우에만 정의의 원칙은 선행하는 규범을 전제하지 않고 원 초적 입장이라는 공정한 절차의 의해 구성됐다고 할 수 있기 때문이다.
다른 하나는 약한 해석으로서, 원초적 입장을 순수 절차적 정의와 불 완전한 절차적 정의의 특성을 모두 갖는 것으로 이해하는 것이다. 이 경 우 원초적 입장은 공정한 절차로서 정의의 원칙의 정당화에 기여한다는
점에서 순수 절차적 정의의 특성을 갖지만, 그를 통해 근거지어진 정의 의 원칙이 절차 외적인 규범에 의해 비판받을 수 있다는 점에서 불완전 한 절차적 정의의 특성 또한 갖게 된다. 원초적 입장의 이러한 이중적인 성격은 그것이 반성적 평형에 대해 갖는 관계에서 나타난다. 롤스에 따 르면 원초적 입장은 합의의 공정성을 보장하는 조건들을 종합한 절차일 뿐만 아니라, 반성적 평형을 통해 우리의 숙고된 판단에 부합하는 원칙 을 산출하는 일종의 분석적 장치이기도 하다(
TJR:
105). 약한 해석을 따 를 경우 원초적 입장은 엄밀한 의미에서 순수 절차적 정의에 속하는 것 으로 볼 수 없다(Lyons, 1989: 158; Barry, 1989: 278).롤스는 이러한 두 가지 해석 사이에서 애매한 태도를 취하고 있다. 그 는 한편으로 원초적 입장이 강한 해석에 따라 이해되어야 한다고 주장하 는 것처럼 보인다. “원초적 입장은 가장 높은 수준에서 순수 절차적 정 의를 구현한다. 이것은 대안이 되는 정의관들의 목록 중 당사자들이 무 엇을 선택하든 그것은 그들에게 정의로운 것으로 간주된다는 것을 의미 한다.”(Rawls, 1980: 523) 하지만 다른 곳에서 그는 약한 해석을 지지하 는 듯한 주장을 하고 있다. “정의관에 대한 정당화는 여러 가지 고려사 항들의 상호 지지를 통해서, 그리고 이러한 모든 것들이 하나의 정합적 관점을 이룸으로써 해결될 문제이다.”(
TJR
: 19) 이러한 양가성은 정치적 자유주의에서도 완전히 해소되지는 않는다(PL
: 72). 하지만 강한 해석을 관철하는 것이 불가능하기 때문에, 롤스는 강한 해석을 고수하는 듯한 언급을 하고 있을 뿐이며 실제로는 약한 해석을 받아들이게 된다.3) 원초적 입장에 대한 강한 해석의 문제점
원초적 입장에 대한 강한 해석이 타당하려면 다음의 두 가지 조건이 충족되어야 할 것으로 보인다. 첫째, 원초적 입장에서 정의의 원칙을 선 택하는 상황은 순수 절차적 정의를 구현하는 공정한 게임의 상황과 본질 적으로 동일한 것으로 간주될 수 있어야 한다. 둘째, 원초적 입장을 통해